OLG Bamberg, Beschluss v. 16.02.2016 3 OLG 6 Ss 16/16 Titel: Unzulässige Wahlfeststellung zwischen Betrug und Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt - Darlegungsanforderungen bei Beitragsnichtabführung Normenketten: StGB 14 Abs. 1, 54 Abs. 1 S. 2, Abs. 3, 263, 266a GmbHG 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e StPO 349 Abs. 4, 354 Abs. 2 Leitsätze: 1. Kann sich der Tatrichter nicht davon überzeugen, ob der Täter faktischer Geschäftsführer einer GmbH war, scheidet im Falle der täuschungsbedingten Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen eine ungleichartige Wahlfeststellung zwischen 263 StGB und 266a StGB aus, wenn nach den Urteilsfeststellungen zumindest der an sich von 266a StGB verdrängte Betrugstatbestand verwirklicht wurde. In einem solchen Fall ist vielmehr wegen Betrugs zu verurteilen. (amtlicher Leitsatz) 2. Verliert ein Geschäftsführer einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist, aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung sein Amt nach 6 II 2 Nr. 3e GmbHG, führt er aber gleichwohl unverändert seine bisherige Geschäftsführertätigkeit fort, so muss er sich besondere persönliche strafbarkeitsbegründende Merkmale, die auf die GmbH zutreffen, nach 14 I Nr. 1, III StGB zurechnen lassen. (amtlicher Leitsatz) 3. Bei einer Verurteilung nach 266a StGB sind auch bei einem geständigen Angeklagten grundsätzlich die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des Beitragssatzes der zuständigen Krankenkasse darzustellen, um dem Revisionsgericht die rechtliche Nachprüfung zu ermöglichen (u. a. Anschluss an BGH, Urteil vom 11.8.2010-1 StR 199/10 = NStZ-RR 2010, 376 = StV 2011, 347). (amtlicher Leitsatz) 4. Bei der Bemessung einer Gesamtstrafe hat im Falle eines engen Zusammenhangs der Taten die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen als dies sonst der Fall wäre (u. a. Anschluss an BGH, Beschluss vom 13.4.2010-3 StR 71/10 = wistra 2010, 264). (amtlicher Leitsatz) 5. Ein Strafschärfungsgrund, der auf sämtliche Straftaten zutrifft und der bereits bei der Bemessung der Einzelstrafen herangezogen wurde, darf zwar auch bei der Bildung der Gesamtstrafe berücksichtigt werden; in diesem Fall hat der Tatrichter jedoch zu erkennen zu geben, dass er diesen Gesichtspunkt nicht mehr mit dem vollen Gewicht zugrunde legt (amtlicher Leitsatz) Erfüllt das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen den Betrugstatbestand, bleibt aber offen, ob der Täter faktischer GmbH-Geschäftsführer war, scheidet Wahlfeststellung zwischen Betrug und 266a StGB aus und er ist wegen Betrugs zu verurteilen. (redaktioneller Leitsatz) Dem Geschäftsführer, der trotz Verurteilung isv 6 Abs. 2 Nr. 3e GmbHG seine Geschäftsführertätigkeit fortführt, sind besondere persönliche strafbarkeitsbegründende Merkmale, die auf die GmbH zutreffen, nach 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB zuzurechnen. (redaktioneller Leitsatz) Bei Verurteilung nach 266a StGB sind Arbeitnehmeranzahl, Beschäftigungszeiten, Löhne und Beitragssatzhöhe darzulegen (ebenso BGH NStZ-RR 2010, 376). Hinweise auf geschuldete und nicht entrichtete Beiträge oder Feststellungen eines Prüfungsbeamten genügen nicht. (redaktioneller Leitsatz) Bei Bemessung der Gesamtstrafe gilt: Ein bei allen Einzelstrafen verwerteter Schärfungsgrund darf nicht mehr mit vollem Gewicht berücksichtigt werden. Bei engem Tatzusammenhang hat die Erhöhung der Einsatzstrafe niedriger auszufallen als sonst (ebenso BGH NStZ-RR 2010, 238). (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte: Wahlfeststellung, Sozialversicherungsbeitrag, GmbH-Geschäftsführer, Gesellschafter, Tatzusammenhang, Gesamtstrafenbildung, Strafschärfungsgrund, Gesamtstrafenhöhe Fundstellen: LSK 2016, 140286 NZG 2016, 672 NZS 2016, 316 Gründe Oberlandesgericht Bamberg 3 OLG 6 Ss 16/16 Beschluss 16.2.2016 Zum Sachverhalt: 1 Das AG hat den Angekl. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 62 Fällen, in 50 Fällen in Tateinheit jeweils mit einem weiteren Fall des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, zur Gesamtfreistrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil legten der Angekl. und die StA Berufung ein, wobei die StA ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte. Das LG hat mit Urteil vom 03.12.2015 die Berufung des Angekl. verworfen. Auf die Berufung der StA hat es das Ersturteil im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass es den Angekl. des Betrugs in 12 Fällen oder des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 12 Fällen schuldig gesprochen hat. Die weitergehende Berufung der StA wurde verworfen. Nach den Feststellungen und Wertungen des LG war der Angekl. bis ins Jahr 2014 hinein im Handelsregister als Geschäftsführer der Z.-Wach- und Schließgesellschaft mbh, deren alleiniger Gesellschafter er seit dem Jahr 2009 war, eingetragen. Nachdem er mit seit dem 19.11.2011 rechtskräftigem Urteil vom 11.11.2011 u. a. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 64 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt worden war, war er kraft Gesetzes von der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit ausgeschlossen. Gleichwohl war der Angekl., der nicht wusste, dass er aufgrund seiner Verurteilung nicht mehr Geschäftsführer der GmbH sein konnte, auch in der Folgezeit bis Dezember 2012 für die GmbH tätig und übte zumindest einen Großteil seiner bisherigen Tätigkeiten unverändert weiter aus. Von November 2011 bis Dezember 2012 war der Angekl. - wie schon in der vorhergehenden Zeit seit zumindest 2009 - damit befasst, die für die Arbeitnehmer der GmbH abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge monatlich den zuständigen Einzugsstellen zu melden. Auf der Grundlage dieser Meldungen und im Vertrauen auf deren Richtigkeit zogen die Einzugsstellen, wie dem Angekl. klar war, die jeweiligen Beiträge ein. Von Dezember 2011 bis November 2012 sorgte der Angekl. dafür, dass monatlich jeweils abweichend niedrigere Beiträge gemeldet wurden, als dies den tatsächlichen Lohnzahlungen entsprach, weil er die gesetzliche Beitragslast der GmbH mindern wollte. Wie vom Angekl. beabsichtigt, zogen die jeweiligen Einzugsstellen die Sozialbeiträge im Vertrauen auf die inhaltliche Richtigkeit der jeweils abgegebenen Meldung nur in dem Umfang ein, wie es den Meldungen entsprach. Auf diese Weise kam es zur Nichtabführung von Teilen der geschuldeten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge. Die Höhe der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge stellte die Berufungskammer im Urteil in einer tabellarischen Übersicht dar, in der - getrennt nach den jeweiligen Einzugsstellen - die monatlich gemeldeten und die tatsächlich geschuldeten Beiträge gegenübergestellt wurden. Weitere Darlegungen, insbesondere zu den Beschäftigungszeiten, zu den Löhnen der einzelnen Arbeitnehmer und den jeweiligen Sätzen der zuständigen Krankenversicherungsträger erfolgten nicht. Die Höhe der verkürzten Beiträge stellte das LG
anhand eines zeugenschaftlich vernommenen Betriebsprüfers fest, der seine Erkenntnisse aus der betriebsinternen Lohnbuchhaltung hatte. Davon, ob der Angekl. faktischer Geschäftsführer der Gesellschaft war, konnte sich das Berufungsgericht aufgrund der erhobenen Beweise nicht überzeugen, hielt dies aber für möglich. Im Hinblick auf diese Tatsachenalternativität sprach es die bereits erwähnte wahlweise Verurteilung aus. Insgesamt gelangte das LG zu 12 Einzelfällen (ein Fall pro Monat), weil es mangels anderweitiger Feststellungen zugunsten des Angekl. davon ausging, dass die unrichtigen Meldungen an die verschiedenen Einzugsstellen jeweils aufgrund eines einheitlichen Entschlusses angefertigt worden seien. 2 Die gegen das Berufungsurteil eingelegte, mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angekl. erwies sich als erfolgreich. Aus den Gründen: I. 3 Die auf die Sachrüge gestützte zulässige Revision des Angekl. hat Erfolg ( 349 IV StPO). Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 4 1. Schon die wahlweise Verurteilung wegen Betrugs oder Vorenthaltens von Arbeitsentgelt [...] ist rechtsfehlerhaft. 5 a) Zum einen hat die Berufungskammer, soweit sie den Schuldspruch auf die Berufung der StA abgeändert hat, gegen 327 StPO verstoßen. Nachdem die StA ihr Rechtsmittel (wirksam) auf den Rechtsfolgenanspruch beschränkt hatte, durfte der Schuldspruch nicht auf dieses Rechtsmittel hin geändert werden. Vielmehr hätte das LG die Änderung auf die Berufung des Angekl. vornehmen müssen. 6 b) Zum anderen ist die Wahlfeststellung aus Rechtsgründen nicht haltbar. 7 aa) Das LG hat sich zur wahlweisen Verurteilung wegen Betrugs oder Vorenthaltens von Arbeitsentgelt deshalb entschlossen, weil es sich nicht ausreichend davon überzeugen konnte, dass der Angekl., nachdem er aufgrund der rechtskräftigen Vorverurteilung das Amt des Geschäftsführers kraft Gesetzes verloren hatte, faktischer Geschäftsführer war. Auch unter Zugrundelegung dieser Prämissen scheidet eine wahlweise Verurteilung jedoch aus. Denn selbst wenn der Ausgangspunkt des LG, wonach nicht geklärt sei, dass der Angekl. faktischer Geschäftsführer sei, noch zutreffend wäre, käme eine wahlweise Verurteilung hier nicht in Betracht. Denn in jedem Fall, also auch dann, wenn der Angekl. faktischer Geschäftsführer gewesen wäre, wäre nach den bisherigen Feststellungen [...] eine Strafbarkeit wegen Betrugs gegeben. Diese träte nur dann hinter 266a StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 20.12.2007-5 StR 481/07 = StraFo 2008, 219), wenn auch diese Strafnorm (zusätzlich) erfüllt wäre. Damit wäre trotz Tatsachenalternativität bei jeder Konstellation der Straftatbestand des Betrugs verwirklicht. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs schiede aber nur dann aus, wenn positiv feststünde, dass zugleich der speziellere Tatbestand des 266a StGB (BGH a. a. O.) erfüllt wäre. Da letzteres nach Auffassung des LG aber gerade nicht gegeben war, hätte es folgerichtig wegen des jedenfalls verwirklichten Betrugs verurteilen müssen. Es handelt sich damit letztlich um den Fall eines normativen Stufenverhältnisses, das eine wahldeutige Verurteilung ausschließt (vgl. hierzu Schönke/Schröder-Eser/Hecker StGB 29. Aufl. 1 Rn. 85 ff.). 8 bb) Unabhängig hiervon ist nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zweifelsfrei davon auszugehen, dass sich der Angekl. die Arbeitgeberstellung, die von dem Sonderdelikt des 266a StGB (vgl. Fischer StGB 63. Aufl. 266a Rn. 3) vorausgesetzt wird, nach 14 III StGB zurechnen lassen
muss und damit als tauglicher Täter in Frage kommt. Zwar erlosch - wovon das LG zutreffend ausgeht - mit der Rechtskraft der Vorverurteilung des Angekl. wegen der Bestimmung des 6 II 2 Nr. 3e GmbHG eo ipso sein Amt als GmbH-Geschäftsführer (vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich GmbHG 20. Aufl. Rn. 17 m. w. N.). Genau eine derartige Konstellation ist aber von 14 III StGB erfasst. Hiernach berührt die bloße Unwirksamkeit des die Vertretungsbefugnis begründenden Rechtsakts als solche die Anwendbarkeit des 14 I StGB gerade nicht. Nachdem der Angekl. nach den Urteilsfeststellungen seine bis zur rechtskräftigen Vorverurteilung ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer fortsetzte, er offensichtlich auch nach außen hin auch als Geschäftsführer auftrat, worauf die Existenz der ihn als (Mit-) Geschäftsführer ausweisenden Briefbögen hindeutet, er obendrein sogar selbst davon ausging, noch Geschäftsführer zu sein, und zudem der Alleingesellschafter der GmbH war, besteht kein Anlass, die Anwendbarkeit des 14 III StGB in Zweifel zu ziehen. 9 2. Freilich hätten die aufgezeigten Mängel [...] gegebenenfalls durch den Senat richtiggestellt werden können. Allerdings leidet das angefochtene Urteil noch an einem weiteren grundlegenden Darstellungsmangel, der einer solchen Vorgehensweise entgegensteht und zur vollständigen Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache zwingt. Das LG unterlässt nämlich eine hinreichende Darstellung der Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung der verkürzten Sozialversicherungsbeiträge. Stattdessen beschränkt sich die Berufungskammer darauf, neben den vom Angekl. gemeldeten Beiträgen lediglich das Ergebnis der geschuldeten bzw. nicht entrichteten Beiträge mitzuteilen und in der Beweiswürdigung ausschließlich auf die Aussage des sozialversicherungsrechtlichen Prüfungsbeamten zu verweisen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rspr. genügt dies den Darstellungsanforderungen an eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelt indes nicht. Vielmehr ist hiernach - ebenso wie im Falle einer Steuerhinterziehung - eine eingehende Berechnung vorzunehmen. 10 a) Bei einer Verurteilung nach 266a StGB sind grundsätzlich die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des Beitragssatzes der zuständigen Krankenkasse darzustellen (vgl. nur BGH, Urt. v. 11.08.2010-1 StR 199/10 = NStZ-RR 2010, 376 = StV 2011, 347 m. w. N.). Nur so kann das Revisionsgericht im Einzelnen nachvollziehen, ob die der Verurteilung zugrunde gelegten Beträge zutreffend ermittelt sind. 11 b) Da es sich dabei um Rechtsfragen handelt, die sowohl der Tatrichter als auch das Revisionsgericht eigenständig zu beurteilen haben, genügt insoweit auch nicht der bloße Hinweis auf entsprechende Feststellungen durch einen Prüfungsbeamten (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009-1 StR 718/08 = NJW 2009, 2546 = wistra 2009, 398 = NStZ 2009, 639 = StV 2009, 647 = BGHR StPO 267 I Steuerhinterziehung 1 [zur Darstellung der steuerlichen Berechnungsgrundlagen]). 12 c) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat von dem Erfordernis einer genauen Darstellung der Berechnungsgrundlagen nur in Fällen abgesehen, in denen es um die schlichte Nichtentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge ging, die mittels ordnungsgemäß erstellter Beitragsnachweise gem. 28f III 1 SGB IV vom Arbeitgeber zutreffend gemeldet worden waren (vgl. BGH, Beschl. v. 07.10.2010-1 StR 424/10 = wistra 2011, 69 = NStZ 2011, 161 = StV 2011, 348 = BGHR StGB 266a Sozialabgaben 8). Dies hat seinen Grund darin, dass die Beitragsnachweise nach 28f III 3 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle und im Insolvenzverfahren als Dokument zur Glaubhaftmachung der Forderungen der Einzugsstelle gelten (BGH a. a. O.), mithin schon deshalb die Höhe der geschuldeten und lediglich nicht entrichteten Beiträge rechtsverbindlich feststeht. Eine derartige Ausnahmekonstellation lag nach den bisherigen Feststellungen des LG aber gerade nicht vor, vielmehr wird dem Angekl. angelastet, unzutreffende Beitragsnachweise erstellt und übermittelt zu haben. II.
13 Das angefochtene Urteil ist aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler mitsamt den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben ( 349 IV StPO) und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des LG zurückzuverweisen ( 353, 354 II StPO). III. 14 Für die neue Hauptverhandlung wird auf Folgendes hingewiesen: 1. Die Kosten einer erfolglosen Berufung der StA sind nicht - wie im angefochtenen Urteil geschehen - der StA, sondern der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. KK-StPO/Gieg 7. Aufl. 473 Rn. 2 f.; Meyer- Goßner/Schmitt StPO 58. Aufl. 473 Rn. 15). 2. Für den Fall, dass aufgrund neu zu treffender Feststellungen unter Beachtung der obigen Grundsätze gleichwohl eine Verurteilung wegen Betrugs in Erwägung zu ziehen sein sollte, wären, soweit - wie im aufgehobenen Urteil geschehen - der neue Tatrichter bloßes Unterlassen nicht auszuschließen vermag, im Rahmen der Strafzumessung die Vorschriften der 13 II, 49 I StGB zu berücksichtigen. Allerdings werden, bevor auf ein bloßes Unterlassen abgestellt wird, insoweit zunächst nähere Feststellungen zur Frage erforderlich sein, wer die Erstellung und Übermittlung der Beitragsnachweise jeweils veranlasst hat. 3. Die Höhe der vom LG gebildeten Gesamtstrafe erscheint im Hinblick auf den im angefochtenen Urteil richtigerweise hervorgehobenen engen Zusammenhang der Taten, aufgrund dessen die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen hat als dies sonst der Fall wäre (vgl. st.rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 13.04.2010-3 StR 71/10 = wistra 2010, 264 m. w. N.), bedenklich. Dies gilt auch dann, wenn - wie es das LG getan hat - berücksichtigt wird, dass die verfahrensgegenständlichen Taten während des Laufs einer Bewährung aufgrund einer Verurteilung verwirklicht wurden, die wegen einschlägiger Taten erfolgt war. Zwar kann auch der letztgenannte Umstand in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden. Im Hinblick darauf, dass diese Vorverurteilung aber bereits bei der Bemessung der Einzelstrafen - freilich zu Recht - explizit als ganz erheblicher Strafschärfungsgrund gewertet wurde, hätte dieser Gesichtspunkt bei der Bemessung der Gesamtstrafe aber zumindest nicht mehr mit dem vollen Gewicht zugrunde gelegt werden dürfen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl. Rn. 1207). Ferner müsste der Umfang der Schadenswiedergutmachung im Verhältnis zum angerichteten Gesamtschaden bei der Bemessung der Gesamtstrafe ebenfalls Berücksichtigung finden.