Leitsatz: 1. Die Vorschrift des 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Sie kann ihrer Entscheidung keine vom Antragsteller zur Begründung seines Nachprüfungsantrages nicht herangezogene, ihn aber gleichwohl belastende Rechtsverstöße zugrunde zu legen. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn von offenkundigen und schwerwiegenden Vergabeverstößen auszugehen ist, die auch die Rechtsposition des Antragstellers berühren. 2. Wenn ein Antragsteller, der sich bereits im Teilnahmewettbewerb erfolgreich qualifiziert hat, eine Vergaberechtswidrigkeit des Teilnahmewettbewerbs angreift, so hat er die sich hieraus ergebende Rechtsverletzung im Sinne des 107 Abs. 2 GWB geltend zu machen. Zudem ist es in diesen Fällen im Sinne einer subjektiven Rechtsverletzung unabdingbar, dass der Antragsteller auch Vergabeverstöße in der nachfolgenden 2. Verfahrensstufe darlegt. Es ist zu vermeiden, dass der Teilnehmer, der aus nachvollziehbaren vergaberechtsgemäßen Gründen in der zweiten Stufe ausgeschlossen wurde, noch einmal den Teilnahmewettbewerb erfolgreich angreifen kann. 3. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet 4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sich auf die Referenzen zu berufen, die für einen früheren Arbeitgeber erbracht wurden. Dies hat im Besonderen für das VOF- Verfahren zu gelten, bei dem die Leistungen einen persönlichen Charakter aufweisen. Entscheidend ist immer, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung einer Referenz erbracht hat und welche Phasen des entsprechenden Projekts dieser begleitet hat. 5. Das Berechnungssystem zur Ermittlung der Punkte für das Zuschlagskriterium Preis in der entsprechenden prozentualen Gewichtung muss von nachvollziehbaren Bezugsgrößen ausgehen, die zu dokumentieren sind. Andernfalls hätte es der Auftraggeber in der Hand, willkürlich die Gewichtung des Kriteriums Preis/Honorarangebot im Vergleich zu den übrigen Kriterien festzusetzen.
2 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/013-08 Beschluss In dem Vergabenachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung der XXXXXX, 3. BA, Ersatzneubau des Krankenhauses XXXXXX, Projektsteuerung (LOS 2) Verfahrensbeteiligte: 1. XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung, Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX - Antragstellerin 2. XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung, Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX - Auftraggeberin 3. Bietergemeinschaft, bestehend aus: a) XXXXXX, vertreten durch die Geschäftsführung, b) XXXXXX, vertreten durch den Inhaber, Herrn XXXXXX, -Beigeladene- hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung vom 07.04.2008 am 14.04.2008 durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Kühne sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Oertel, beschlossen:
3 6. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt ist. 7. Die Ausschreibung der XXXXXX, XXXXXX, 3. BA, Ersatzneubau des Krankenhauses XXXXXX, Projektsteuerung (LOS 2) wird aufgehoben. 8. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX festgesetzt. 9. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt. I. Mit europaweiter Vergabebekanntmachung vom 27.09.2007 schrieb die Auftraggeberin das Vorhaben Ersatzneubau des KH XXXXXX, 3. BA, Los 2, Prokjektsteuerung europaweit aus. In der Vergabebekanntmachung wurde u.a. ausgeführt: III.2) TEILNAHMEBEDINGUNGEN III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: a) ausgefülltes Formblatt siehe IV.1.2 abzufordern bei ; b) fristgerechter Eingang der Bewerbung, Unterschrift und Vollständigkeit; c) Nachweis der Berufszulassung durch Eintragung in ein Berufs- und Handelsregister gemäß Vorgabe des EU-Staates in dem der Bewerber tätig ist. d) Erklärung, ob und auf welche Art der Bewerber wirtschaftlich mit anderen Unternehmen verknüpft ist, ob und wenn ja er mit anderen Unternehmen den Auftrag erbringen möchte und wie die Aufteilung der Leistungserbringung erfolgt. e) Eigenerklärung, dass die Leistungserbringung unabhängig von Ausführungs- und Lieferinteressen erfolgt (gemäß VOF 4.4); f) Eigenerklärung, dass keine Ausschlussgründe gemäß VOF 11 bestehen. g) Abgabe eines Firmenprofils mit Angaben zur Gründung, Gesellschaftsform, Eigentümer, evtl. Tochtergesellschaften, Standorten, Anzahl und Qualifikation der Mitarbeiter in den Jahren 2004-2007 sowie Nennung des gesamten Leistungsspektrums des Bewerbers, hierbei Angabe der Namen und beruflichen Qualifikation (Berufsabschluss, Berufserfahrung
4 unter Angabe und Beschreibung von Referenzobjekten und eigenen Leistungen, ggf. Fortbildungsmaßnahmen oder besondere Qualifikationen) der Personen, die die Leistung erbringen werden, sowie der Personen, die bei Ausfall der vorgesehenen Personen zusätzlich oder ersatzweise die Leistung ganz oder teilweise erbringen können. III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: a) Nachweis (nicht älter als 6 Monate) der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung, Erklärung über die eingetretenen Schadensfälle ab 1.1.2005. Die schriftliche Bestätigung der Versicherung des Bewerbers, die Berufshaftpflichtdeckung auf die gemäß Ziffer III.1.1) geforderten Deckungssummen im Auftragsfall anzuheben oder zum Abschluss einer objektbezogenen Versicherung bereit zu sein, ist als Nachweis ausreichend. Bei Bewerbergemeinschaften ist die Deckungszusage bzw. vorgenannte Bestätigung eines Mitglieds ausreichend. b) Erklärung über den Gesamtumsatz des Bewerbers und seinen Umsatz für entsprechende Dienstleistungen für die letzten drei Geschäftsjahre. III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: a) Nennung und Beschreibung der erbrachten Leistungen an 3-5 vergleichbaren Hochbauobjekten mit Angabe des Nutzers, des Bauherren (Anschrift, Name und Telefonnummer des Ansprechpartners), anrechenbare Kosten gemäß HOAI 2002, Honorar ohne Nebenkosten, Honorar mit Nebenkosten, Beschreibung der erbrachten Leistungen, Projektbeschreibung, Planungs-, Baubeginn- und Fertigstellungstermin(e); b) Erklärung über das jährliche Mittel der vom Bewerber in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren; c) Erklärung über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Bewerber verfügt. III.2.4) Vorbehaltene Aufträge: IV.1) VERFAHRENSART IV.1.1) Verfahrensart: Verhandlungsverfahren. Bewerber sind bereits ausgewählt worden: Nein. IV.1.2) Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden: Geplante Mindestzahl: 3. Höchstzahl: 5 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Auswahlkriterien sind: finanzielle Leistungsfähigkeit, Allgemeine Fachkunde, Spezielle Fachkunde, Zuverlässigkeit und personelle/technische Leistungsfähigkeit. Ein Formblatt mit der Wichtung dieser Auswahlkriterien kann abgerufen werden.
5 IV.1.3) Verringerung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer im Laufe der Verhandlung bzw. des Dialogs: Abwicklung des Verfahrens in aufeinander folgenden Phasen zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen bzw. zu verhandelnden Angebote Ja. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben fristgerecht einen Teilnahmeantrag ab. Für diesen waren lediglich die bereits unter IV.1.2 genannten Auswahlkriterien genannt. Die Auftraggeberin wählte nach Auswertung des Teilnahmewettbewerbs 5 Teilnehmer, hierunter sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene aus und forderte diese mit Schreiben vom 14.01.2008 unter Übersendung der Aufgabenbeschreibung, der ein Vertragsentwurf beigefügt war, zur Abgabe eines Angebots auf. Hierbei sollten die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter ihr Angebot bis zum 31.01.2008 abgeben. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben fristgerecht ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 25.01.2008 lud die Auftraggeberin die Bieter, hierunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene zum Verhandlungsgespräch am 21.02.2008 ein. Im Einladungsgespräch sollten folgende Punkte, die in einer 30-minütigen Präsentation dargestellt werden sollten, behandelt werden: Vorstellung des Projektteams, seiner Mitglieder, insbesondere des Projektleiters und Stellvertreters, mit einzelfallspezifischer Angabe von Erfahrungen, Kompetenzen und persönlicher Referenzen. einzelfallbezogene Darstellung der vorgesehenen Aktivitäten zur Projektabwicklung und eingesetzter Hilfsmittel (beispielhaft, zur Verdeutlichung des von ihnen vorgesehenen Ablaufs) Erläuterung und Einflussnahme und Überwachung der Planungsprogramme und der Bereiche Kosten und Termine Information zur Dokumentation und Qualitätssicherung während der beiden Stufen der Leistungserbringung Erläuterung des Honorarangebotes auf der Grundlage des übergebenen Vertragsmusters mit Angabe der Nebenkosten Reisekosten, Stunden- sowie Tagessätze und Verlängerung Bauzeit pro Monat Aussagen zur Verfügbarkeit des zuständigen Ansprechpartners und des Projektteams
6 Vorstellung des vom Bewerber vorgesehenen/im Angebot enthaltenen Projektinformationssystems Aussagen zur Sicherstellung der vollständigen Einbindung des Auftraggebers und der anderen Planungsbeteiligten in allen Planungs- und Ausführungsphasen des Projekts. Am 21.02.2008 fanden die Verhandlungsgespräche statt. An diesem nahmen auf Seiten der Auftraggeberin Herr XXXXXX, Herr XXXXXX, Herr XXXXXX, Mitarbeiter der Auftraggeberin, der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin sowie der Projektsteuerer, Herr XXXXXX teil. Mit Schreiben nach 13 VgV vom 27.02.2008 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass der Vertrag nicht mit ihr, sondern mit der Beigeladenen abgeschlossen werde, da das Angebot der Antragstellerin nach der Wertung anhand der vorgegebenen Auftragskriterien nicht die bestmögliche Leistung im Sinne des 16 Abs. 4 VOF erwarten ließe. Mit Rügeschreiben vom 28.02.2008 wies die Antragstellerin die Auftraggeberin darauf hin, dass ihr Schreiben nicht den Anforderungen des 13 VgV genüge. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung seien ihr kurzfristig mitzuteilen. Weiterhin bat sie mitzuteilen, nach welchen Unterkriterien die drei im Aufforderungsschreiben vom 25.01.2008 benannten Zuschlagskriterien -fachliche Qualität, Zweckmäßigkeit und Honorarangebot- beurteilt worden seien. Die Vergabeentscheidung sei vergaberechtswidrig, da die Beigeladene gar nicht hätte zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen. Die Beigeladene verfüge über Geschäftsbeziehungen mit dem von der Auftraggeberin mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Büro XXXXXX. Das Mitglied der Beigeladenen XXXXXX verfüge nicht über Referenzen für Projektssteuerleistungen für vergleichbare Hochbauprojekte. Entsprechende Referenzen des Mitglieds der Beigeladenen XXXXXX könne dieser nur für die Zeit vorweisen, in der dieser für die Antragstellerin beschäftigt gewesen sei. Derartige Referenzen könnten nicht als Referenzen der Bietergemeinschaft gelten. Das Büro XXXXXX habe zudem mit dem Büro XXXXXX in einer Bürogemeinschaft zusammen gearbeitet. Insofern werde ein entsprechender Internetauftritt der Bürogemeinschaft vorgelegt. Mit Schreiben vom 03.03.2008 wies die Auftraggeberin die Rügen als unberechtigt zurück. Die Zuschlagskriterien seien nicht weiter untergliedert worden. Die Auswahl der Beigeladenen sei sorgfältig erfolgt. Insoweit könne man aus Geheimschutzgründen keine Aussagen zu den Referenzen der Beigeladenen treffen. Zu der Bürogemeinschaft zwischen dem Büro XXXXXX und dem Büro XXXXXX sei es nie gekommen. Man habe sich bis 2005 gegenseitig in Einzelfällen beauftragt. Seitdem bestehe keine Geschäftsbeziehung mehr. Der Internetauftritt sei insoweit veraltet. Im Übrigen sei die Rüge unberechtigt, da für den Fall
7 eines Vergabenachprüfungsantrages festzustellen sei, dass das Angebot der Antragstellerin auf Platz 4 von 5 liege und somit ohnehin keine Chance auf den Zuschlag habe. Mit Schriftsatz vom 10.03.2008 beantragte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten die Vergabenachprüfung bei der 1. Vergabekammer des Freistaats Sachsen. Sie beantragte u.a.: 1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, 2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Vorinformation vom 27.02.2008 sei im Sinne des 13 VgV unzureichend gewesen, da ihr nicht einmal im Ansatz die Gründe für die Auswahlentscheidung der Auftraggeberin zu entnehmen gewesen seien. Die Beigeladene sei vergaberechtswidrig ausgewählt worden. Die Auftraggeberin sei an die von ihr bekanntgegebenen Auswahlkriterien gebunden. Hierbei sollten 60 % auf das Auswahlkriterium "Fachliche Eignung (Referenzobjekte)" entfallen. Zusätzlich seien beim Auswahlkriterium "Wirtschafliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" der Jahresumsatz im angebotenen Bereich in den letzten 3 Jahren mit einem nicht bekannten Anteil von dem auf dieses Kriterium entfallenden Anteil 15 % bewertet worden. Die Beigeladene verfüge aber in diesem Bereich nicht über ausreichende Referenzen. Das Büro XXXXXX sei nicht für Projektsteuerung im Hochbau bekannt. Ein der Antragstellerin bekanntes Referenzobjekt des Büros XXXXXX sei nicht vergleichbar. Auch stünden Geheimschutzinteressen nicht der Bekanntgabe von Referenzen entgegen, da diese von den Büros im Internet veröffentlicht würden. Auch das Büro XXXXXX verfüge nicht über entsprechende Referenzen. Laut Aufforderung zur Angebotsabgabe habe die Auswertung der Bewerbungsunterlagen zum Teilnahmewettbewerb und der Präsentation der Bieter im Verhandlungsgespräch bewertet werden. Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung zur fehlenden Neutralität des das Vergabeverfahren durchführende Büro XXXXXX, da dies mit dem Büro XXXXXX wirtschaftlich verflochten sei. Nach erfolgter Akteneinsicht nahm die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.03.2008 Stellung. Die Wertung sei im Wesentlichen durch das Büro XXXXXX und nicht durch die Auftraggeberin erfolgt. Die durch das Büro XXXXXX erstellten Wertungsvorschläge seien lediglich von 2 Vertretern der Auftraggeberin auf Plausibilität und Widerspruchsfreiheit geprüft worden. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung der VK Sachsen (Beschluss vom 05.02.2007, 1/SVK/125-06; Beschluss vom 15.05.2007, 1/SVK/028-07) wies die Antragstellerin darauf hin, dass es einer der tragenden Grundsätze des Vergaberechts sei, dass die Leistungen unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen vergeben würden. Die Vergabestelle habe die Wertungsentscheidung erkennbar selbst zu treffen. Zwar dürfe sie sich zur Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens sachverständiger Hilfe
8 bedienen, die Mitwirkung des Sachverständigen dürfe aber die Grenze der bloßen Unterstützung nicht überschreiten und dürfe die eigene Tätigkeit des Auftraggebers nicht auf ein reines Abnicken reduzieren. In der Wertung könne vorliegend nicht von einer eigenverantwortlichen autonomen Entscheidung gesprochen werden. Das Kriterium fachliche Eignung (Referenzobjekte) sei unzulässig konkretisiert worden. Die hieraus gebildeten Unterkriterien wichen in mehrfacher Hinsicht von dem ab, was die Bewerber hätten erwarten dürfen. Selbst wenn man vorliegend die Bildung von Unterkriterien für zulässig halten würde, so gelte dies für die Unterkriterien "Schadensfreiheit in der Haftpflichtversicherung", "Referenzobjekt vergleichbar?" und "Fertigstellung". Die "Berücksichtigung vergleichbarer Referenzen" sei vergaberechtsfehlerhaft vorgenommen worden. Nach der Bekanntmachung könne es sich hierbei nur um ein "vergleichbares Hochbauprojekt" handeln. Die Auftraggeberin habe jedoch hierfür die Unterkriterien "nicht vergleichbar", "wenig Gemeinsamkeiten" bis zu "KH-Bau, genauso umfangreich" gebildet. Dies eröffne die Möglichkeit, dass auch nicht vergleichbare Objekte in die Wertung einfließen könnten, da lediglich beim Unterkriterium "Leistung vergleichbar" eine Abwertung erfolgen könnte. So könnte ein Bewerber ohne vergleichbare Referenzobjekte 230 der maximal erreichbaren 300 Punkte für das Kriterium "Fachliche Eignung (Referenzobjekte) erzielen. Darüber hinaus sei es vergaberechtswidrig, dass unbegrenzt alte Referenzen als nahezu gleichwertig berücksichtigt werden würden. So könnte ein Bewerber, der ausschließlich Referenzen benenne, die älter als 10 Jahre seien, immer noch 270 von 300 möglichen Punkten für das Auswahlkriterium Fachliche Eignung (Referenzen) erhalten. Selbst wenn die Auftraggeberin weder in der Bekanntmachung, noch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Aussage getroffen habe, in welcher Zeitspanne Referenzen Berücksichtigung fänden, so hätten die Bewerber davon ausgehen können, dass über 5 Jahre alte Referenzen zurückgreifen. Das Unterkriterium "Schadensfreiheit in der Haftpflichtversicherung" sei unzulässig. Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung dazu, dass die Beigeladene aufgrund der fehlenden Referenzen bei einer Neubewertung nicht die Bestplatzierte sei und dazu, dass das Vergabeverfahren entscheidend durch das mit der Vergabe beauftragte Büro XXXXXX beeinflusst worden sei. Hinsichtlich des Honorarangebots seien wesentliche Faktoren nicht berücksichtigt worden. Laut Aufforderung zur Angebotsabgabe sei ein Honorarangebot auf Grundlage des beigefügten Vertragsentwurfes zu erstellen gewesen. Das Vertragsmuster habe unter VIII die Angabe folgender Honorarkostenbestandteile gefordert: Angabe des Grundhonorars für die Leistungsbereiche 1 und 2 der Stundensätze bei zusätzlichen Leistungen auf Nachweis, der Reisekosten/Nebenkosten sowie Angaben zum Honorar bei Bauzeitverlängerung/je Monat.
9 So habe die Einladung zu den Vertragsverhandlungen vorgesehen dass die Bewerber im Rahmen der Präsentation die Erläuterung des Honorarangebots auf der Grundlage des übergebenen Vertragsmusters mit Angabe Nebenkosten, Reisekosten, Stunden- sowie Tagessätze und Verlängerung Bauzeit pro Monat vornehmen solle. Bei der Bewertung sei jedoch ausschließlich das Grundhonorar bewertet worden. Die Wertung des Honorarangebots der Antragstellerin sei fehlerhaft. Die Anmerkung "keine Angaben zu Reisekosten" sei unzutreffend. Bei einer Wertung der weiteren honorarrelevanten Faktoren hätte sich die Antragstellerin positiv gegenüber den Mitbewerbern abheben können. Schließlich dürften auch die Kosten für das Projektinformationssystem nicht unberücksichtigt bleiben, zumal die Auftraggeberin im Verhandlungsgespräch hiernach gefragt habe. Die Berechnungsformel für die Wertung der Honorarangebote sei nach der Präsentation, d.h. nach den Vertragsverhandlungen und damit über zwei Wochen nach Eingang der Angebote durch das Büro XXXXXX erstellt worden. Eine Erstellung des Berechnungsschemas in Kenntnis der Angebote sei vergaberechtswidrig. Auch die Wertung des Angebots der Antragstellerin im Hinblick auf die Kriterien "Fachliche Qualität" und "Zweckmäßigkeit" halte einer Überprüfung nicht stand. Die Auftraggeberin habe in ihrem Aufforderungsschreiben angegeben, dass sie die vorgenannten Kriterien nach diesbezüglicher Auswertung der Bewerbungsunterlagen zum Teilnahmewettbewerb und der Präsentation des Bieters und seines Angebots beim Verhandlungsgespräch bewerten werde. In der Einladung zum Verhandlungsgespräch sei dies noch dahingehend konkretisiert worden, dass der Bieter im Rahmen seiner Präsentation auf folgendes eingehen sollte: die Erfahrungen/Kompetenzen/Referenzen des Projektteams, die vorgesehene Projektabwicklung und dabei eingesetzten Hilfsmittel, die Einflussnahmemöglichkeiten bezüglich der Planungsprozesse und der Kosten und Termine die Dokumentation und Qualitätssicherung die Verfügbarkeit das Projektinformationssystem und die Einbindung des Auftraggebers und aller anderen Beteiligten in allen Phasen Die Antragstellerin habe für das Kriterium "Fachliche Qualität" lediglich 20 von 40 Punkten sowie für das Kriterium Zweckmäßigkeit lediglich 14 von 20 Punkten erhalten. Im Protokoll zur Firmenpräsentation fänden sich hier ausschließlich Erwägungen zur Kompetenz der Stellvertreterin des Projektleiters. Die vorgestellten Mitglieder des Projektteams verfügten über entsprechend geforderte Referenzen bei vergleichbaren Hochbauprojekten. Auch die Mitarbeiterin, wegen deren Erfahrung eine Abpunktung erfolgt sei, verfüge über
10 entsprechende Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten im Krankenhausbau. Eine weitere Mitarbeiterin des Projektteams sei gar nicht berücksichtigt worden. Selbst wenn man annähme, die entsprechenden Mitarbeiter verfügten nicht über die entsprechende Erfahrung, so würde dies nicht die Abwertung um 20 Punkte rechtfertigen. Aus welchem Grunde die Antragstellerin beim Kriterium "Zweckmäßigkeit" abgewertet worden sei, ließe sich der Vergabeakte nicht entnehmen. Auch die Entscheidungsfindung sei vergaberechtswidrig. Die Bewertungen seien nicht im Anschluss an die Präsentation auf Grundlage des Eindrucks der Präsentation von den Gremiumsmitgliedern abgegeben worden, sondern seien in Form eines Protokolls nach anschließender Diskussion erarbeitet worden. Damit habe keine Einzelbewertung der Jurymitglieder stattgefunden. Ein faires, transparentes, von einer unzulässigen Einflussnahme freies Verfahren sei damit nicht mehr gewährleistet gewesen. Im Übrigen sei auch hier die Einflussnahme von Herrn XXXXXX weit über eine Hilfestellung hinausgegangen. Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung dazu, dass Herr XXXXXX in nicht neutraler Weise Einfluss auf das Vergabeverfahren genommen habe und insoweit auch nicht mehr davon auszugehen sei, dass die Vergabestelle eine eigene Entscheidung hinsichtlich der Wertung getroffen habe. Zudem lasse sich nicht vorhersagen, welche Bieterreihenfolge sich bei korrekter Wertung ergeben werde. Insofern sei es unmaßgeblich, dass das Angebot der Antragstellerin lediglich auf Platz 4 liege. Die Auftraggeberin beantragte mit Schriftsatz vom 27.03.2008 u.a., die Anträge zurückzuweisen. Der Vergabenachprüfungsantrag sei unzulässig, da kein Schaden nachgewiesen werden könne. Die Antragstellerin sei lediglich die Viertplatzierte und habe somit keine Chance auf den Zuschlag. Die Auswahlkriterien seien veröffentlicht worden. Auf die Zuschlagskriterien sei in der Vergabebekanntmachung hingewiesen worden. Diese seien mit Schreiben vom 14.01.2008 unter Angabe der Gewichtung den Bietern mitgeteilt worden. Im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraums sei die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Referenzen getroffen worden. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass Referenzen gewertet worden seien, die im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen für vergleichbare Hochbauprojekte erbracht worden seien. Ebenso sei es nicht zu beanstanden, dass Referenzen gewertet worden seien, die ein Teilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit für die Antragstellerin erworben habe. Freiberufliche Leistungen seien in hohem Maße abhängig von der Person des Leistungserbringers abhängig. Die Referenzen seine demnach sehr differenziert und auf das konkrete Projekt bezogen abgefordert worden. Im Übrigen könne sich die Antragstellerin nicht auf eine fehlerhafte Auswahl anderer Bieter berufen, da sie selbst zur Angebotsabgabe aufgerufen worden sei. Eine Verletzung des Neutralitätsgebots liege auch nicht vor. Spätestens seit 2005 habe es keine geschäftlichen Kontakte zwischen der Beigeladenen und dem Büro XXXXXX gegeben. Dies werde durch
11 eine eidesstattliche Versicherung von Herrn XXXXXX und durch eine Erklärung des Steuerberaters belegt. Die Vorinformation des Auftraggeber nach 13 VgV enthalte eine ausreichende Begründung. Die Auftraggeberin wies darauf hin, die Antragstellerin habe aufgrund ihrer Platzierung keine Chance auf den Zuschlag. Das Vergabenachprüfungsverfahren eröffne nicht die Möglichkeit zur allgemeinen Nachprüfung des Vergabeverfahrens, sonder beschränke sich auf die Wahrung subjektiver Rechte des Bieters. Mit Schriftsatz vom 01.04.2008 vertiefte die Antragstellerin ihre Begründung. Die Referenz 3 der Beigeladenen hätte gar nicht gewertet werden dürfen, da es sich hierbei nicht um ein vergleichbares Hochbauprojekt gehandelt habe. Die Beigeladene habe hier 12 von 32 Punkten erhalten. Unter Berücksichtigung der Vorgaben im Bericht des Büros XXXXXX vom 13.12.2008 hätte hier mangels Vergleichbarkeit gar keine Bepunktung erfolgen dürfen. Die Referenz 1 der Beigeladenen sei zum einen zu alt, um gewertet zu werden, zum anderen habe diese Herr XXXXXX, Mitglied der Beigeladenen in der Zeit betreut, in der Angestellter der Antragstellerin gewesen sei. Auch an der Referenz 2 sei zu zweifeln. Es seien lediglich Referenzen des Bewerbers zu berücksichtigen. Die Antragstellerin machte geltend, aus den Gebot der Gleichbehandlung und der Verpflichtung des Auftraggebers zu einem transparenten und fairen verfahren resultiere, ein subjektives Recht jeden Teilnehmers, dass sich im Auswahlverfahren nur Bewerber qualifizieren könnten, die die vorgegebenen Kriterien besser erfüllten als die meisten übrigen Teilnehmer. Andernfalls könnte ein ungeeigneter Bewerber bevorzugt werden, was den übrigen Teilnehmern die Zuschlagschance nähme. Aufgrund der Kürze des Vergabevermerks sei festzustellen, dass in den Vertragsverhandlungen keine nachvollziehbare und transparente Wertung der Zuschlagskriterien erfolgt sei. Hieraus resultiere ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und gegen 18 VOF. Die massive Abwertung des Angebots der Antragstellerin in der zweiten Stufe sei durch nichts gerechtfertigt. Die Antragstellerin habe eine echte Zuschlagschance. Das Verfahren sei auf eine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zugeschnitten gewesen. Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung zur Verletzung des Neutralitätsgebots. Die Auftraggeberin vertiefte mit Schriftsatz vom 07.04.2008 ihre Begründung zur eigenen Entscheidung durch die Auftraggeberin, zur Konkretisierung der Zuschlagskriterien, zur Neutralität des Büros XXXXXX, zur ordnungsgemäßen Wertung der Angebote und zur ausreichenden Dokumentation im Sinne des 18 VOF. In der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2008 erhielten die Parteien die Gelegenheit, sich zu den Sach- und Rechtsfragen zu äußern. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die übrigen Schriftsätze Bezug genommen. Die von
12 der Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Antragstellerin stellte ihren Antrag aus dem Schriftsatz vom 10.3.2008, zu 1. festzustellen, dass die Antragstellerin in dem Verfahren zur Vergabe der Projektsteuerung des Ersatzneubaus des Krankenhauses XXXXXX in ihren Rechten verletzt ist, zu 2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Die Auftraggeberin stellte die Anträge aus dem Schriftsatz vom 27.3.2008: die Anträge zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Beigeladene erklärte, keinen eigenen Antrag stellen zu wollen. II. Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) und begründet (2). a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig. Ausgeschrieben war die Erbringung von Projektsteuerungsleistungen für den Ersatzneubau des Krankenhauses XXXXXX. Diese Leistungen sind weder eine Bau- noch eine Lieferleistung und unterfallen somit dem Auffangtatbestand des 99 Abs. 4 GWB. b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Nach Aussage der Auftraggeberin liegen die geschätzten ansetzbaren Kosten für die geplanten Gesamtbaumaßnahmen bei ca. XXXXXX Mio., die Planungsleistung wird dementsprechend auf ca. XXXXXX Mio. geschätzt. c) Einziger Gesellschafter der Auftraggeberin des ist der Landkreis XXXXXX. Dieser unterliegt dem Auftraggeberbegriff des 98 Nr. 1 GWB. d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach 107 Abs. 2 GWB. Die Antragsbefugnis setzt - kumulativ - voraus, dass ein antragsbefugtes Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von
13 Vergabevorschriften geltend macht, dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht und ein allgemeines Rechtsschutzinteresse (noch) besteht. (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05). Schon durch ihren Teilnahmeantrag für den ausgeschriebenen Planungswettbewerb, insbesondere aber auch durch Ihr konkretes Honorarangebot hat sie ein Interesse am Auftrag bekundet. Indem die Antragstellerin geltend macht, dass das Verhandlungsverfahren unter Verletzung der Gleichbehandlungsgrundsatzes vergaberechtswidrig erfolgt sei, macht sie die Verletzung in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB geltend, wodurch ihr auch ein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 GWB droht. An der Antragsbefugnis könnte jedoch gezweifelt werden, soweit sich die Antragstellerin darauf bezieht, die Auswahl der Bewerber im Teilnahmewettbewerb verletze sie in ihren Rechten. Schließlich ist die Antragstellerin nach erfolgreichem Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, so dass zunächst hieraus noch keine Rechtsverletzung erkennbar erscheint. Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Teilnahmewettbewerb an vergaberechtlichen Mängeln leidet, so bedeutet dies noch nicht, dass der Vergabenachprüfungsantrag insoweit zulässig ist, wenn hieraus keine subjektive Rechtsverletzung der Antragstellerin möglich erscheint und diese insoweit beantragt hat, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Insoweit sind im Zuge der Antragsbefugnis auch die mögliche Entscheidungskompetenz und damit auch die Einwirkung auf das konkrete Vergabeverfahren zu beleuchten. Die Vergabekammer kann die Ermächtigungsnorm des 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Die Vorschrift ermächtigt die Vergabekammer zu keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2003 - Verg 49/02, Beschlussabdruck S. 18). Vielmehr müssen diejenigen Vergaberechtsverstöße, welche die Vergabekammer zum Anlass nimmt, unabhängig von den Anträgen des Antragstellers, mithin amtswegig, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sicherzustellen, zugleich den Antragsteller betreffen und ihn in seinen Rechten verletzen (ebenso Boesen, Vergaberecht, 114 GWB Rn. 32 und zuletzt Fett NZBau 2004, 141, 143). Diese Auslegung von 114 Abs. 1 Satz 2 GWB findet sich im Wortlaut der Norm bestätigt. Die Bestimmung löst die Befugnis der Vergabekammer, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, nämlich nicht von der Feststellung einer Rechtsverletzung des Antragstellers und von der Zweckbindung, die zur Beseitigung einer Rechtsverletzung geeigneten Maßnahmen zu ergreifen (vgl. 114 Abs.
14 1 Satz 1 GWB). Sie befreit die Vergabekammer ausdrücklich nur von der Bindung an die Sachanträge, mit der Folge, dass sie zum Beispiel bestimmte Maßnahmen auch anordnen darf, wenn der Antragsteller keinen konkreten Antrag gestellt oder die Anordnung anderer Maßnahmen beantragt hat. Dadurch wird also die Bestimmung in 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer über eine Rechtsverletzung des Antragstellers entscheidet und diejenigen Maßnahmen ergreift, die dazu geeignet sind, eine Rechtsverletzung zu beseitigen, nicht außer Kraft gesetzt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2005 - Verg 5/05; VK Sachsen, Beschluss vom 20.04.2006-1/SVK/029-06). Auch wenn man eine umfassende Kontrollmöglichkeit bejahen würde, ermächtigt sie die Vergabekammer nur dazu, vom Antragsteller zur Begründung seines Nachprüfungsantrages nicht herangezogene, ihn aber gleichwohl belastende Rechtsverstöße der Kammerentscheidung zugrunde zu legen. Es muss sich dabei also immer um Rechtsverstöße handeln, die den Antragsteller - auch wenn er sie unter Umständen nicht gesehen hat - in seinen Rechten verletzt haben (OLG Stuttgart, B. v. 28.11.2002 - Az.: 2 Verg 14/02). Eine darüber hinausgehende Auslegung des 114 Abs. 1 Satz 2 GWB wäre mit dem auf den Schutz subjektiver Rechte ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens im Ergebnis nicht vereinbar (OLG Dresden, B. v. 06.04.2004 - Az.: WVerg 1/04; B. v. 29.5.2001 - Az.: WVerg 3/01. Etwas anderes kann nur gelten, wenn von offenkundigen und schwerwiegenden Vergabeverstößen auszugehen ist. Danach hat die Vergabekammer bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu beeinträchtigen. Vorliegend wurden die Kriterien zur Wertung des Teilnahmeantrags, wie später auch ausführlich dargelegt wird, in Ansehung der Angebote erstellt. Auch wenn deshalb vorliegend durchaus von einem offensichtlichen, schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß im Teilnahmewettbewerb auszugehen sein wird, so erscheint es im Sinne eines rechtsschutzorientierten Verfahrens nicht ohne Weiteres sachgerecht, im Sinne der zu fordernden Antragsbefugnis zu Lasten des Antragstellers, dessen Situation im Vergabenachprüfungsverfahren zu verschlechtern. 114 Abs. 1 GWB ermächtigt die Vergabekammer nicht, Vergabeverstöße, durch die der Antragsteller in eigenen Bieterrechten nicht betroffen ist, amtswegig aufzugreifen und auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu Lasten des Antragstellers hinzuwirken (OLG Rostock, Beschluss vom 05.07.2006-17 Verg 7/06) Im vorliegenden Einzelfall berief sich die Antragstellerin, insbesondere im Schriftsatz vom 27.03.2008 darauf, der Teilnahmewettbewerb sei zu wiederholen, da die Beigeladene
15 zu Unrecht im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ausgewählt worden sei. Die Antragstellerin legt in soweit eine subjektive Rechtsgutverletzung dahingehend dar, dass sie behauptet, sie habe ein Recht darauf, dass nur entsprechend im Teilnahmewettbewerb qualifizierte Bewerber mit ihr zu den Vertragsverhandlungen aufgefordert werden, auch wenn sie sich bei einer möglichen Neuwertung bzw. Wiederholung des Teilnahmewettbewerbs dem Risiko aussetzt, ggf. nicht ausgewählt zu werden. Im Regelfall dürfte der Antragsteller, der den Teilnahmewettbewerb unter Teilnahme einer Vielzahl von Bewerbern passiert hat, gerade kein Interesse haben, dass eine Neuwertung der Teilnahmeanträge bzw. eine Wiederholung des Teilnahmewettbewerbs stattfindet. Es sind jedoch auch im Einzelfall Fallkonstellationen denkbar, in denen sich der Antragsteller gerade in zulässiger Weise auf eine Rechtsverletzung im Sinne des 97 Abs. 7 GWB beruft, deren Feststellung die Neuwertung oder gar Aufhebung eines Teilnahmewettbewerbs erfordert. Auch in diesem Sinne ist die erkennende Vergabekammer der Auffassung, dass in Fällen, in denen der Antragsteller sich auf eine Vergaberechtswidrigkeit des Teilnahmewettbewerbs beruft, wenn er selber erfolgreich diesen passiert hat, in besonders sorgfältiger Art und Weise die Antragsbefugnis und damit die Darstellung der subjektiven Rechtsverletzung zu prüfen. So ist es für solche Fälle unabdingbar, dass der Antragsteller Vergabeverstöße in der 2. Stufe darlegt, da sich ansonsten die fehlerhafte Auswahl der Teilnehmer nicht auf die Position des Antragstellers im Hinblick auf einen möglichen Vertragsschluss niederschlägt. Insofern ist es zu vermeiden, dass der Teilnehmer, der aus nachvollziehbaren vergaberechtsgemäßen Gründen in der zweiten Stufe ausgeschlossen wurde, noch einmal den Teilnahmewettbewerb aufknüpft. Dies widerspräche nach Auffassung der Vergabekammer der Darlegung einer subjektiven Rechtsverletzung. Insofern ist es nicht geboten, eine Konkurrentenklage für den Teilnahmewettbewerb einzuführen. Darüber hinaus ist die mögliche Rechtsverletzung durch Zulassung der übrigen Teilnehmer des Teilnahmewettbewerbs entsprechend konkret durch den Antragsteller vorzutragen. Hierbei kann es nicht ausreichen, lediglich darauf zu verweisen, ein ebenfalls zur Verhandlung aufgeforderter Bieter habe vergaberechtswidrig erfolgreich den Teilnahmewettbewerb abgeschlossen. Die Bieter haben nach Auffassung der VK Lüneburg (Beschluss vom 05.11.2004-203- VgK-48/2004) zwar ein Recht darauf, sich im Wettbewerb nur mit Unternehmen messen zu müssen, welche zuvor die Kriterien des Teilnahmewettbewerbs durch Vorlage der geforderten Nachweise erfüllt haben und dann auch als geeignet ausgewählt wurden. Der genannten Entscheidung lag jedoch zu Grunde, dass die Auftraggeberin den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter über die von ihr zuvor ordnungsgemäß als
16 geeignet ermittelten sechs Bewerber hinaus um ein oder zwei Bieter nachträglich erweitert hat. Aus dem durch 97 GWB geschützten Transparenzgrundsatz, dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt aber auch, dass die Bieter ein Recht darauf haben, sich im Wettbewerb nur mit Unternehmen messen zu müssen, welche zuvor die Kriterien des Teilnahmewettbewerbs durch Vorlage der geforderten Nachweise erfüllt haben und dann auch als geeignet ausgewählt wurden (vgl. VK Südbayern, Beschluss v. 09.04.2003; VK Lüneburg, Beschluss vom 05.11.2004-203-VgK-48/2004). Somit ist für die dargelegten Fälle, die ebenfalls zweistufige Verfahren betrafen, festzustellen, dass auch hier der Bieter, der später nicht den Zuschlag erhielt, eine subjektive Rechtsverletzung daraus herleiten konnte, welche weitere Bieter noch mit ihm zum Verhandlungsverfahren aufgefordert wurde und ob die Auswahl dieses Bieters vergaberechtskonform erfolgt ist. Vorliegend hat die Antragstellerin, insbesondere mit Schriftsatz vom 27.03.2008 dargelegt, dass sie davon ausgehe, das Vergabeverfahren sei auf die Beigeladene zugeschnitten. Insofern sei davon auszugehen, dass die Beigeladene, sofern sie den Teilnahmewettbewerb nach Meinung der Antragstellerin in unberechtigter Weisepassierte, auch die zweite Stufe des Vergabeverfahrens gewinnen würde. Insbesondere wurde dargestellt, dass die Beigeladene in der Vergangenheit mit dem Büro XXXXXX, das von der Auftraggeberin mit der Durchführung der Vergabe betraut wurde, beabsichtigte, eine Bürogemeinschaft zu gründen. Demnach schlägt sich die Mutmaßung der Antragstellerin, die Beigeladene werde bevorzugt, auch auf die Darlegung der möglichen Rechtsverletzung, nieder. Schließlich wurden durch die Antragstellerin Vergabefehler der zweiten Stufe dargelegt, die sich auf die Rechtsposition der Antragstellerin auswirken und auf Vergabefehler der ersten Stufe fußten, die sich in der zweiten Stufe insoweit fortsetzen. Insoweit ist die Antragsbefugnis in diesem Punkt ausnahmsweise zu bejahen. Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin im Ergebnis der Vertragsverhandlungen keine vorrangige Platzierung, nämlich lediglich die Platzierung 4 erhielt, hindert nicht die Antragsbefugnis. Die 2. Vergabekammer des Bundes vertritt die Auffassung, dass auch bei dem teuersten Angebot nicht von vornherein auszuschließen ist, dass bei einer erneuten Entscheidung, bei der die ursprünglichen Zuschlagskriterien überarbeitet werden mussten, dieses Angebot in den Kreis derjenigen Angebote kommt, die für eine Zuschlagserteilung ernsthaft in Betracht zu ziehen sind. Für die Antragsbefugnis ist das ausreichend (2. VK Bund, B. v. 23.5.2002 - Az.: VK 2-18/02). Ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass ein Bieter trotz des nicht preislich günstigsten Angebots nicht doch noch für den Zuschlag in Frage kommen kann, z.b. weil der Zuschlag nicht auf das preislich günstigste sondern auf das unter Beachtung mehrerer Kriterien wirtschaftlichste
17 Angebot erteilt werden soll, hat der Bieter zumindest eine Chance auf den Zuschlag. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis im Sinn von 107 GWB ausreichend (VK Südbayern, B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 10.05.2005 - Az.: 12-03/05). Die Antragsbefugnis eines Bieters ist nur dann trotz einer aussichtslosen Position in der Wertungsreihenfolge zu bejahen, wenn diese Position durch die unterstellten Vergaberechtsverstöße hervorgerufen worden ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH 13/07). Vorliegend hat die Antragstellerin, insbesondere die Wertung in der Stufe der Vertragsverhandlungen als vergaberechtswidrig angegriffen. Sie hat dargestellt, dass es auch bei einer Neuwertung in Anbetracht der vorgetragenen nicht notwendigerweise bei der gleichen Bieterreihenfolge bleiben müsse und nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Vertrag mit ihr abzuschließen sei. Auch insoweit war die Antragsbefugnis zu bejahen. e) Der Antrag erfüllt die formellen Voraussetzungen des 108 GWB. f) Die Antragstellerin hat die nach ihrer Ansicht bestehenden Vergaberechtsverstöße unverzüglich nach Kenntniserlangung im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf 121 Abs. 1 BGB zurück zu greifen. Danach ist das Merkmal der Unverzüglichkeit dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Mit Rügeschreiben vom 28.02.2008 hat sie auf das Schreiben der Auftraggeberin nach 13 VgV vom 27.02.2008 gerügt, das Schreiben genüge nicht den Anforderungen des 13 VgV, die Vergabeentscheidung sei vergaberechtswidrig, die Beigeladene hätte gar nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen. Es bestünden Geschäftsbeziehungen zwischen dem Mitglied der Beigeladenen XXXXXX und dem von der Auftraggeberin mit der Vergabe beauftragten Büro XXXXXX. Herr XXXXXX habe eine Bürogemeinschaft mit Herrn XXXXXX gehabt. Das Mitglied der Beigeladenen XXXXXX verfüge nicht über Referenzen für Projektssteuerleistungen für vergleichbare Hochbauprojekte. Die Referenzen des Herrn XXXXXX könne dieser nur für die Zeit vorweisen, in der dieser für die Antragstellerin beschäftigt gewesen sei. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Demnach war die Rüge unverzüglich. Soweit die Ast erst im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet hat, die zur Wertung in beiden Stufen des Vergabeverfahrens aufgestellten Kriterien seien unzulässig, die Wertung sei vergaberechtsfehlerhaft durchgeführt worden und es seien erhebliche Dokumentationsmängel festzustellen, so ist zu bemerken, dass diese möglichen Vergaberechtsverstöße der Antragstellerin erst durch die im
18 Vergabenachprüfungsverfahren gewährte Akteneinsicht zur Kenntnis gelangt sind. Diese brauchte die Antragstellerin demnach nicht zu rügen. Eine Rüge ist entbehrlich, wenn sie sich auf einen Rechtsverstoß bezieht, der erst während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens bekannt wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002, Verg 4/02; 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Es besteht deshalb in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Einvernehmen, dass die Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler entfällt, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (OLG Celle, B. vom 12.05.2005 - Az.: 13 Verg 5/05; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. vom 05.04.2005 - Az.: 6 Verg 1/05; OLG Düsseldorf, B. vom 16.11.2005 - Az.: VII-Verg 59/05; B. vom 23.02.2005 - Az.: Verg 92/04). 2. Der zulässige Antrag ist begründet. Die Antragstellerin ist in Ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die streitgegenständliche Ausschreibung war in mehrfacher Hinsicht vergaberechtswidrig. 2.1. Teilnahmewettbewerb Die Durchführung des Teilnahmewettbewerbs und damit die Auswahlentscheidung der Auftraggeberin ist schon aus dem Grunde vergaberechtswidrig. Es sind nicht alle Auswahlkriterien im Vorfeld bekanntgegeben worden. Die Auswahlkriterien und deren konkrete Gewichtung wurden in Ansehung der vorliegenden Teilnahmeanträge gebildet. Im Übrigen ist daran zu zweifeln, dass eine transparente und nachvollziehbare Wertung durchgeführt wurde. 2.1.1. Bildung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Ansehung der Angebote. Der Auftraggeber darf die Wertungsmatrix nicht erst nach Submission festlegen, wenn - wie in aller Regel - die abstrakte Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie in Kenntnis der Angebotsinhalte zum Vorteil oder Nachteil eines einzelnen Bieters ausgestaltet (OLG Jena, Beschluss vom 26.03.2007-9 Verg 2/07; VK Sachsen, Beschluss vom 25.01.2008-1/SVK/088-07). Durch die Erstellung des Bewertungssystems und die Bildung von Auswahlkriterien in Ansehung der vorliegenden Teilnahmeanträge ist die Antragstellerin im konkreten Einzelfall in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt.
19 So hat die erkennende Vergabekammer entschieden, dass es ist grundsätzlich zulässig ist, nach Aufforderung zur Angebotsabgabe, jedoch vor Öffnung der Angebote, Unterkriterien zu Zuschlagskriterien zu bilden (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 14.12.2005-1/SVK/142-05; VK Sachsen, Beschluss vom 13.06.2007-1/SVK/039-07). Die Festlegung von Unterkriterien und ihrer Gewichtung nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und Versendung der Verdingungsunterlagen unterliegt nach der Rechtsprechung des EuGH drei Beschränkungen: Der öffentliche Auftraggeber darf keine Unterkriterien aufstellen, welche die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abändern. Die nachträglich die Unterkriterien betreffende Entscheidung darf keine Gesichtspunkte enthalten, die die Vorbereitung der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Vorbereitung bekannt gewesen wären. Schließlich darf der Auftraggeber keine Unterkriterien festlegen, welche geeignet sind, Bieter zu diskriminieren. Ist nur eine Beschränkung nicht beachtet worden, liegt ein mit dem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarender Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 31/07). Auch nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH entschieden darf der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegen (EuGH, Urteil vom 24.01.2008 - Rs. C-532/06). Auch in der genannten Entscheidung stellt der EuGH klar, dass eine Erstellung von Kriterien, insbesondere Unterkriterien nach Öffnung von Angeboten vorliegend Teilnahmeanträgen- vergaberechtswidrig ist. Das ist auch nachvollziehbar, denn ansonsten könnte die Vergabestelle das Bewertungsschema am von ihr bevorzugten Bieter bzw. Teilnehmer ausrichten. Vorliegend wurden lediglich folgende Auswahlkriterien. Im Rahmen der E-Mail zur Aufforderung zur Abgabe des Teilnahmeantrags den Teilnehmern bekanntgegeben. II - Auswahlkriterien Wichtung %Punkte geforderte A - Fachliche Eignung (Referenzobjekte) Anzahl 60 300 1.) Referenzen...... B Fachliche Eignung (Leistungsfähigkeit) VOF 25 125
20 1.) Angabe zu Beschäftigten in den letzten 3 Jahren 13 (2) d) 2.) Angabe über die technische Leitung/Projektteam 13 (2) c) 3.) technische Ausrüstung/EDV-Ausstattung 13 (2) e) C - Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 15 75 1.) Jahresumsatz im angebotenen Bereich in den letzten drei Jahren 12 (1) c) 2.) Jahresgesamtumsatz 12 (1) c) Summe Hinweis: Jedes Kriterium kann mit 0,0 5,0 Punkten bewertet werden. Die eigentliche Wertungsmatrix mit entsprechenden Unterpunkten, sowie die Legende, die bestimmt, wie viele Punkte für welche Anforderungen an welches Kriterium vergeben wurden, wurde nach Aussage der Auftraggeberin erst am 13.12.2008 erstellt. Abgabetermin für die Teilnahmeanträge war bereits der 09.11.2008. Beispielhaft sei insoweit auf die Bewertung der Referenzen verwiesen. In der Bekanntmachung wurde festgelegt, dass 3-5 Referenzen anzugeben seien. In der am 13.12.2008 erstellten Bewertungsmatrix wurden die Referenzen hinsichtlich der Bepunktung gemittelt, egal ob 3, 4 oder 5 Referenzen angegeben wurden. Insoweit wäre es möglich gewesen, einen Bieter, der 3 gute, aber 2 schlechte Referenzen abgegeben hatte, gegenüber dem Bewerber zu benachteiligen, der lediglich 3 gute Referenzen benannt hatte. Denn man hätte sich auch dazu entschließen können, nur die 3 besten Referenzen zu werten Punktesystem zu entwerfen. Auch wenn die zum Auswahlkriterium gebildeten Unterkriterien Angaben gemäß 2.1. vollständig Referenzobjekt vergleichbar Leistung vergleichbar Fertigstellung (2002-2007, 1997-2001, vor 1997) zunächst als zulässige Ausprägung des Kriteriums Referenzen erscheinen, so führt die Gewichtung der Unterkriterien und insbesondere die Festlegung, unter welchen Kriterien ein Referenzobjekt vergleichbar ist -beispielsweise ein Hochbauobjekt oder ein Krankenhaus oder ein Projekt ab einer gewissen Auftragssumme- zu einer unterschiedlichen Wertungsreihung. 2.1.2. Nichtbekanntgabe von Unterkriterien Zudem wurden nicht alle Kriterien bzw. Unterkriterien den Teilnehmern bekanntgegeben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 12.12.2002 - Az.: C- 470/99) kann sich der öffentliche Auftraggeber bereits, wenn er eine Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Eignungskriterien vorgenommen hat, nicht darauf beschränken, diese lediglich in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung zu benennen,