1 Ss (OWi) 4 B/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht 3 Ss (OWi) 472/01 Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg 82 OWi 100/01 Amtsgericht Neuruppin 333 Js-OWi 3640/01 Staatsanwaltschaft Neuruppin Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss In der Bußgeldsache g e g e n K... N..., geboren am... in..., wohnhaft:..., Verteidiger: Rechtsanwalt...,..., w e g e n Ordnungswidrigkeit hat der 1. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Senat für Bußgeldsachen durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht... und die Richterin am Landgericht... am 7. März 2002
2 b e s c h l o s s e n : Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Neuruppin vom 13. August 2001 im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass der Betroffene wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen 1 Abs. 1 Satz 3, 3a Satz 4, 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG (in der Fassung vom 19.12.1998, BGBl. I, 3843, 3850) verurteilt wird. Im Rechtsfolgenausspruch wird das Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Neuruppin zurückverwiesen. G r ü n d e : Das Amtsgericht Neuruppin hat durch das angefochtene Urteil den Betroffenen wegen Unterschreitung der für allgemein verbindlich erklärten tariflichen Mindestlöhne im Baugewerbe gemäß 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG zu einer Geldbuße von 88.000,00 DM verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß den 79 Abs. 3 OWiG, 341, 344, 345 StPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie lediglich teilweise Erfolg. Soweit die Verletzung von Verfahrensrecht gerügt wird, genügt die Verfahrensrüge den Anforderungen des 344 Abs. 2 StPO i.v.m. 79 Abs. 3 OWiG nicht, weil die Begründungsschrift weder die verletzte Verfahrensvorschrift noch die den Mangel enthaltenen Tatsachen mitteilt. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch eines Verstoßes gegen das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG). Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass das AEntG bereits in seiner bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung vom 26. Februar 1996 (BGBl. I, 227) auch auf Arbeitsverträge, die im Inland ansässige Arbeitgeber mit im Inland tätigen Arbeitnehmern abgeschlossen haben, anwendbar ist. Diese in Rechtsprechung und Literatur zunächst
3 umstrittene Frage (vgl. zum Meinungsstand BGH NJW 2000, 1880, 1882) ist durch den Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 21. März 2000 (BGH a.a.o.) in dem vom Senat zuvor in seinem Vorlagebeschluß vom 20. Dezember 1999 1 Ss (OWi) 8 Z/99 vertretenen Sinn entschieden worden, nämlich dass der Anwendungsbereich wegen des insoweit eindeutigen Wortlauts des 1 Abs. 1 AEntG a.f. nicht auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland beschränkt ist (ebenso OLG Naumburg wistra 2000, 153; OLG Hamm wistra 2000, 393, 394). In Übereinstimmung mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2000, 3704; NJW 1981, 215; NJW 1977, 2255) und des Bundesgerichtshofes (NJW 2000, 1880) geht der Senat davon aus, dass die Erstreckung der Rechtsnormen des Tarifvertrages zur Regelung eines Mindestlohns im Baugewerbe auch auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen i.s. des 211 Abs. 1 SGB I erbringt, durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Insbesondere wird der nicht tarifgebundene Arbeitgeber durch die Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen sei es durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach 5 TVG oder durch Rechtsverordnung gemäß 1 Abs. 3 a AEntG n.f. weder in seinem Grundrecht auf positive noch auf negative Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) verletzt (BVerfG NJW 2000, 3704, 3705), weil sie eine Mitgliedschaft in den beteiligten Arbeitgeberverbänden und deren gemeinsamen Einrichtungen nicht begründet und das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden oder anderen vertragsschließenden Koalitionen beizutreten, unberührt bleibt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verstoßen die hier maßgeblichen Vorschriften des AEntG auch nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht gegen die Art. 59 ff. EGV, so dass eine Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof nicht erforderlich ist (vgl. EuGH NZA 2001, 554; OLG Hamm wistra 2000, 393, 394; KG Berlin 2 Ss 437/98-2 Ws (B) 132/99). Das Gemeinschaftsrecht verwehrt es den Mitgliedstaaten nicht, ihre Rechtsvorschriften oder die von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge über Mindestlöhne unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist, auf alle Personen zu erstrecken, die in ihrem Hoheitsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben. Folglich können die Rechtsvorschriften oder Tarifverträge eines Mitgliedstaates, die einen Mindestlohn garantieren, grundsätzlich auf Arbeitgeber, die im Hoheitsgebiet dieses Staates
4 Dienstleistungen erbringen, angewandt werden, unabhängig davon, in welchem Land sie ansässig sind (EuGH NZA 2001, 554, 555 Rdnr. 28). Ohne Rechtsfehler ist das Amtsgericht vom Vorliegen der objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines fahrlässigen Verstoßes gegen 1 Abs. 1 Satz 3 AEntG ausgegangen, soweit es die Mindestlohnunterschreitung in dem Zeitraum von Anfang Januar 1999 bis einschließlich 31. August 1999 betrifft. Nach den getroffenen Feststellungen zahlte der Betroffene, der ein Bauunternehmen betreibt, seinen Arbeitnehmern nicht den durch für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag vom 9. Februar 1996 für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 1997 festgelegten Bruttolohn von 15,64 DM und unterschritt den für den Zeitraum vom 1. September 1997 bis zum 31. August 1999 durch allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag vom 17. Juli 1997 festgelegten Mindestlohn von 15,14 DM. Soweit das Amtsgericht die Unterschreitung des durch den Tarifvertrag im Baugewerbe vom 26. Mai 1999 vereinbarten Mindestlohns in dem Zeitraum ab dem 1. September 1999 festgestellt hat, liegt darin nicht ein Verstoß gegen 1 Abs. 1 Satz 3 AEntG, sondern gegen 1 Abs. 3a Satz 4 AEntG n.f.. Mit der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 25. August 1999 (BGBl. I, 1894) hat der Gesetzgeber von der ihm in 1 Abs. 3 a AEntG n.f. eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, Rechtsnormen des Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne durch Rechtsverordnung auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erstrecken. Der Senat hat den Schuldspruch insoweit berichtigt. Die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht einen vermeidbaren Verbotsirrtum angenommen hat, sind indes nicht frei von Rechtsfehlern. Ein Verbotsirrtum läßt gemäß 11 Abs. 2 OWiG die Vorwerfbarkeit der Tat entfallen, wenn der Täter diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Welche Anforderungen zur Vermeidung des Verbotsirrtums zu stellen sind, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der Täter aufgrund seiner sozialen Stellung, nach seinen individuellen Fähigkeiten und bei dem ihm zumutbaren Einsatz seiner Erkenntniskräfte und seiner rechtlich-sittlichen Wertvorstellungen das Unrecht seines Tuns hätte einsehen können (BGHSt 4, 1, 237).
5 Nach Auffassung des Amtsgericht war der Verbotsirrtum vermeidbar. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nur insoweit stand, als es die Mindestlohnunterschreitung im Zeitraum ab dem 1. Januar 1999 betrifft. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Betroffene es pflichtwidrig unterlassen, Erkundigungen über die Rechtslage betreffend die tariflich festgelegten Mindestlöhne im Baugewerbe eingeholt zu haben. Es kann ihm, der seinerzeit in seinem Baubetrieb mindestens 16 Arbeitnehmer beschäftigte, indes nicht entgangen sein, dass die Tarifverträge zur Regelung des Mindestlohns im Baugewerbe vom 2. September 1996 und 17. Juli 1997 durch Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlichkeiten von Tarifverträgen für das Baugewerbe vom 12. November 1996 bzw. 14. August 1997 für allgemein verbindlich erklärt und der Tarifvertrag vom 26. Mai 1999 durch die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 25. August 1999 auch auf nicht tariflich gebundene Arbeitgeber erstreckt worden ist. Es ist aber nicht auszuschließen, dass dem Betroffenen bei der ihm zumutbaren Rechtsauskunft durch einen Rechtsanwalt die Auffassung mitgeteilt worden wäre, dass die 1 Abs. 1 Satz 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG a.f. auf Arbeitgeber mit Sitz im Inland keine Anwendung finden, wie sie auch das OLG Düsseldorf in seinem Beschluß vom 3. Juli 1998 (NStZ-RR 1998, 319) vertreten hat. Da der Betroffene grundsätzlich auf die Rechtsansicht eines Obergerichtes vertrauen kann (OLG Celle MDR 1956, 436), stellt sich sein Verbotsirrtum, bezogen auf die Vorschriften des AEntG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung, als unvermeidbar dar. Anders verhält es sich indes nach der Neufassung des AEntG durch Art. 10 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I, 3843, 3850) mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999. In dem neugefassten 1 AEntG wurde in den Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3a Satz 4 ausdrücklich die Anwendbarkeit des AEntG - mithin auch der Bußgeldbestimmungen in 5 AEntG - auf Arbeitgeber mit Sitz im Inland bestimmt. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der gesetzlichen Regelung hätte eine erneute Anfrage zur Rechtslage nur in diesem Sinn beantwortet werden können. Der Verbotsirrtum des Betroffenen war mithin vermeidbar, soweit es die Unterschreitung der Mindestlöhne in dem Zeitraum ab Geltung des AEntG n.f. zum 1. Januar 1999 betrifft.
6 Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil bereits aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums des Betroffenen, soweit es den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 betrifft, keinen Bestand haben. Das Amtsgericht wird bei der Bemessung des Bußgeldes zu berücksichtigen haben, dass insoweit eine Ahndung der Tat ausgeschlossen ist. Im übrigen läßt sich den im wesentlichen nur allgemeinen Ausführungen nicht entnehmen, wovon das Amtsgericht bei der Bemessung der Geldbuße ausgegangen ist und welche Werte es seiner Entscheidung zugrundegelegt hat. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen. Das Amtsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, der Betroffene beziehe nach eigenen Angaben (...) aus dieser Tätigkeit so gut wie keine Einkünfte. Dies läßt nicht erkennen, ob das Amtsgericht dieser Einlassung geglaubt hat und von nur sehr geringen Einkünften des Betroffenen ausgegangen ist oder nicht. Angesichts der verhängten Geldbuße von 88.000,00 DM hätte es konkreter Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen erfordert. Offen bleibt auch, ob und in welchem Umfang das Amtsgericht gemäß 17 Abs. 4 OWiG einen wirtschaftlichen Vorteil oder Gewinn abgeschöpft hat. Dem Urteil läßt sich die durch die Unterschreitung der Mindestlöhne erzielte Einsparung nicht entnehmen, da die von den Arbeitnehmern geleisteten Arbeitsstunden nicht mitgeteilt werden. Soweit das Amtsgericht diesbezüglich auf eine Zusammenstellung der Verwaltungsbehörde verweist, handelt es sich um eine unzulässige Bezugnahme auf ein anderes Schriftstück mit der Folge, dass es an einer verläßlichen Grundlage für die Nachprüfung durch das Revisionsgericht fehlt, dessen Prüfung - von den in 267 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 StPO genannten Ausnahmen abgesehen - auf die Urteilsgründe beschränkt ist..........