BGH, Urteil vom , Az.: I ZR 116/88

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1 BGH, Urteil vom , Az.: I ZR 116/88 Auch eine fernschriftliche Unterlassungsverpflichtungserklärung ist, sofern sie hinreichend strafbewehrt ist und die sonstigen inhaltlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt, grundsätzlich geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Ein im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthafter Unterlassungswille muß jedoch im Hinblick auf Sinn und Funktion einer Unterwerfungserklärung als einer für den Gläubiger ohne größere Schwierigkeiten durchsetzbaren Verpflichtung die Bereitschaft einschließen, dem Gläubiger auf dessen Verlangen die Erklärung schriftlich zu bestätigen. Kommt der Schuldner einem solchen Verlangen nicht nach, so verliert die fernschriftliche Erklärung mangels ernsthafter Unterwerfungsbereitschaft ihre Wirkung. Tenor Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Februar 1988 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Tatbestand Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Mit einer Werbeanzeige in der Illustrierten "Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 versprach sie demjenigen, der einen von ihr angebotenen "winterfesten, gefütterten Freizeitschuh" zum Preise ab 49,50 DM bestellte, die kostenlose Lieferung eines Taschenrechners mit der Wendung: "Diesen Taschenrechner gibt es dazu ". Der Kläger, der im Angebot des Taschenrechners eine unerlaubte Zugabe sieht, mahnte die Beklagte durch Schreiben vom 24. März 1986 mit der Aufforderung ab, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, deren Inhalt dem nachfolgend wiedergegebenen Klageantrag entsprach. Der Kläger erhielt darauf am 7. April 1986 ein Fernschreiben mit einer Unterwerfungserklärung, die die geforderte Unterlassungsverpflichtung auf die kostenlose Zugabe eines Taschenrechners gleichzeitig mit "winterfesten, gefütterten Freizeitschuhen" beschränkte. Als Unterschrift des Fernschreibens war ausgedruckt: "o. gmbh., ppa. k. z.". Mit Schreiben vom 9. April 1986 bat der Kläger um schriftliche Bestätigung des Inhalts des Fernschreibens bis zum 18. April Die Beklagte antwortete nicht, worauf der Kläger die vorliegende Klage erhoben und beantragt hat, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr dem Besteller von Schuhwerk die gleichzeitige kostenlose Übersendung eines Taschenrechners zu versprechen und/oder den Taschenrechner bei Lieferung unentgeltlich mitzuschicken, insbesondere zu werben: (Es folgt ein Textauszug aus dem beanstandeten Inserat).

2 Die Beklagte hat vorgetragen, das Fernschreiben sei von ihrem ordnungsgemäß bevollmächtigten Prokuristen Z. aufgegeben worden; es habe somit eine ausreichende Verpflichtungserklärung dargestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte in einem ebenfalls vom Kläger gegen sie eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren 91 O 552/86 LG Berlin eine Abschlußerklärung abgegeben, mit der sie die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannt hat. In der einstweiligen Verfügung war ihr unter Androhung näher gekennzeichneter Ordnungsmittel untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr im Versandhandel dem Besteller von Schuhwerk die kostenlose Übersendung anderer Ware, die nicht Reklamegegenstand von geringem Wert ist, indem sie nicht einen Handelswert im Einzelhandel von weniger als 1, DM hat, insbesondere eine Schneebrille, zu versprechen und/oder bei Lieferung unentgeltlich zu gewähren, insbesondere für Schuhwerk zu werben: (Es folgt ein konkreter Werbetext). Mit Rücksicht hierauf hat der Kläger den vorliegenden Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt und, da die Beklagte der Erledigung widersprochen hat, beantragt, in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag des Klägers im Ergebnis entsprochen, jedoch einen Teil der Kosten dem Kläger auferlegt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Sachverhalt I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Erledigungserklärung sei wirksam, weil die Klage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei. Dem Kläger habe ein aus 1, 2 ZugabeVO, 13 UWG a.f. herzuleitender Unterlassungsanspruch zugestanden. Dieser habe sich nicht nur auf die Unterlassung von Zugaben bei der Bestellung von "winterfesten, gefütterten Schuhen" erstreckt; vielmehr sei im Wege einer zulässigen Verallgemeinerung, die das Charakteristische bzw. den "Kern" der engeren Verletzungsform unberührt lasse, der Anspruch auf eine Unterlassung der Ankündigung und Gewährung eines Taschenrechners bei der Bestellung von Schuhwerk schlechthin zu erweitern gewesen. Dieser Anspruch sei durch die fernschriftliche Erklärung der Beklagten nicht erloschen, weil diese Erklärung die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt habe. Ein Gläubiger brauche sich wegen der mit einer fernschriftlichen Erklärung verbundenen Unsicherheit hinsichtlich der Autorisierung des Absenders nicht mit einer solchen Erklärung zu begnügen; er dürfe vielmehr eine schriftliche Bestätigung verlangen. Mache er hiervon Gebrauch, so entfalle die Wiederholungsgefahr erst mit dem Zugang der Bestätigung.

3 Außerdem sei das Fernschreiben auch inhaltlich unzureichend gewesen; es habe infolge der vorgenommenen Beschränkung auf winterfeste, gefütterte Freizeitschuhe den Anspruch lediglich insoweit, nicht aber in vollem Umfange zum Erlöschen bringen können. Daran ändere nichts, daß der Kläger in seiner Bitte um schriftliche Bestätigung diese inhaltliche Einschränkung nicht beanstandet habe; denn ein darin eventuell zu sehender Verzicht auf den weitergehenden Anspruch sei ersichtlich auf den erwarteten Fall der vorgerichtlichen Einigung beschränkt gewesen. Dafür, daß der Kläger auch für den Fall einer erforderlich werdenden gerichtlichen Auseinandersetzung seinen Anspruch teilweise hätte fallen lassen wollen, sei nichts ersichtlich. Die begrenzte Wirkung einer Teilbeseitigung des Anspruchs sei schließlich auch eingetreten, als die Beklagte in der Klageerwiderung die anfänglich berechtigten Zweifel des Klägers hinsichtlich ihrer Autorisierung des Fernschreibtextes beseitigt habe. Insoweit sei das erledigende Ereignis daher schon in der Klageerwiderung zu sehen, was dazu führen müsse, daß der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt eine erforderliche Teilerledigungserklärung versäumt habe, einen allerdings wegen des Verhältnisses der Streitgegenstandsteile zueinander geringen Teil der Kosten tragen müsse. Hinsichtlich des unberührt gebliebenen Teils des Anspruchs Unterlassen bei Schuhwerk schlechthin sei die Erledigung dann insoweit entsprechend der Auffassung des Klägers mit der Abschlußerklärung der Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren eingetreten. Denn der durch die Erledigung als endgültig anerkannte Verbotstitel der einstweiligen Verfügung beziehe sich auf Schuhwerk schlechthin und beziehe den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens voll ein, was zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die Weiterverfolgung des Unterlassungsanspruchs geführt habe. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig. Zwar überschreitet die Beschwer der Beklagten tatsächlich nicht die in 546 ZPO als Voraussetzung der Statthaftigkeit genannte Grenze von , DM; denn das Berufungsgericht hat bei seiner Festsetzung der Beschwer in Höhe des ursprünglich für die Unterlassungsklage berechtigt gewesenen Streitwerts des Verfahrens in rechtsfehlerhafter Weise vernachlässigt, daß die Beschwer einer Partei nie höher sein kann, als der Streitwert zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung der abgeschlossenen Instanz (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., 546 Rdn. 23) und daß letzterer hier nicht die Beschwergrenze erreichen konnte. Der Streitgegenstand des allein noch zu beurteilenden Begehrens des Klägers, festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, ist mit dem Gegenstand des ursprünglich auf Unterlassung gerichteten Antrags nicht identisch, so daß der Streitwert des Erledigungsstreits gemäß 3 ZPO neu zu schätzen ist; nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. schon grundlegend BGH, Urt. v V ZR 155/60, NJW 1961, 1210 sowie die umfangreichen Nachweise bei Zöller/Vollkommer, ZPO, 15. Aufl., 91 a Rdn. 48) entspricht das hierbei zu berücksichtigende Interesse des Klägers regelmäßig sofern nicht ausnahmsweise (hier nicht festgestellte) Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen nur noch dem Interesse an einer günstigen Kostenentscheidung, so daß als Streitwert lediglich (in etwa) der vorliegend mit rund , DM zu veranschlagende Kostenwert in Betracht kommt. Ungeachtet dessen ist jedoch über die Revision in der Sache zu entscheiden; denn das Revisionsgericht ist auch an eine fehlerhafte Bemessung der Beschwer gebunden ( 546 Abs. 2 ZPO). III. Sachlich bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg, da das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits festgestellt hat.

4 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 83, 12, 13 f.) davon ausgegangen, daß das (einseitige) Feststellungsbegehren des Klägers begründet ist, wenn die ursprünglich erhobene Unterlassungsklage im Zeitpunkt eines nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Hiergegen erhebt auch die Revision keine Rügen. 2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend und auch insoweit von der Revision unbeanstandet angenommen, daß für den Kläger aufgrund der Werbung der Beklagten in der Illustrierten "Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 ein Unterlassungsanspruch gemäß 1 und 2 ZugabeVO entstanden war; denn bei dem Werbeversprechen, beim Kauf eines Paars winterfester, gefütterter Freizeitschuhe einen Taschenrechner ohne Berechnung mitzuliefern, handelte es sich was auch die Revision nicht in Frage stellt um eine unzulässige Zugabe im Sinne der genannten Bestimmungen. 3. Der Anspruch des Klägers war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auf den unter 4. noch näher einzugehen sein wird nicht erloschen; die Wiederholungsgefahr, auf deren vorherigen Fortfall die Beklagte sich berufen hat, hatte bis zu diesem Zeitpunkt fortbestanden. a) Nach ständiger Rechtsprechung, von der auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, kann der Verletzer die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur dadurch ausräumen, daß er gegenüber dem Gläubiger des Unterlassungsanspruchs eine ernstgemeinte, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckende und durch ein Vertragsstrafeversprechen angemessen gesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt (vgl. BGH, Urt. v I ZR 209/86 = GRUR 1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 qm-preisangaben II; BGH, Urt. v I ZR 55/89, Urteilsabdr. S. 38 Metro III). Eine solche Erklärung hat das Berufungsgericht in dem Fernschreiben der Beklagten vom 7. April 1986 aus mehreren Gründen nicht gesehen. Auch dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. b) Dahinstehen kann, ob wie das Berufungsgericht auch angenommen hat die Erklärung wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten die Wiederholungsgefahr nicht oder nicht voll beseitigen konnte. Denn jedenfalls war sie schon deshalb nicht geeignet, diese Wirkung zu erzeugen, weil sie in der Form eines Fernschreibens erfolgt und von der Beklagten ungeachtet eines berechtigten entsprechenden Verlangens des Klägers nicht schriftlich bestätigt worden ist. c) Zwar kann wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist eine durch Fernschreiben abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht als grundsätzlich ungeeignet angesehen werden, eine bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung beseitigen, sofern sie inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen erfüllt und im Sinne der eingangs zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ernstgemeint ist. Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, daß der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muß er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der

5 abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. d) Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht vorliegend rechtsfehlerfrei als gegeben angesehen. Aus der Natur eines Fernschreibens als maschinell gefertigter und nicht unterzeichneter Erklärung ergeben sich grundsätzlich Zweifelsmöglichkeiten hinsichtlich der rechtlichen Urheberschaft oder der Autorisierung des tatsächlichen Absenders durch den Schuldner, so daß das Verlangen des Klägers, ihm eine schriftliche Bestätigung zukommen zu lassen, berechtigt erscheint. Dies umso mehr, als wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat in Zweifelsfällen ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH, Urt. v I ZR 79/85, GRUR 1987, 640, 641 = WRP 1987, 557 Wiederholte Unterwerfung II; vgl. auch Urt. v I ZR 120/87, GRUR 1989, 758 Gruppenprofil). Die Beklagte ist diesem Verlangen dessen Wiederholung entgegen KG GRUR 1988, 567, 568 nicht erforderlich war nicht nachgekommen, so daß nach dem vorstehend Ausgeführten vom Fehlen einer im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthaften Unterwerfungsbereitschaft ausgegangen werden muß. Die fernschriftliche Erklärung hat damit ihre Eignung, die Wiederholungsvermutung auszuräumen, verloren. Hierfür bedurfte es demgemäß und nach den eingangs dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen einer erneuten, nunmehr den zu stellenden Anforderungen genügenden Unterlassungsverpflichtungserklärung. Letztere ist nicht wie das Berufungsgericht rechtsirrig angenommen hat durch nachträgliche, verspätete Erklärungen des Schuldners im Prozeß über den angeblichen Charakter des Fernschreibens zu ersetzen. Denn im Hinblick auf die von der Rechtsprechung anerkannten weitgehenden Wirkungen schon einer einseitigen, nicht annahmebedürftigen Unterlassungsverpflichtungserklärung, dabei insbesondere im Hinblick auf die ihr grundsätzlich zuerkannten Wirkungen auch im Verhältnis zu Dritten (vgl. BGH, Urt. v I ZR 121/80, GRUR 1983, 186 = WRP 1983, 264; st. Rspr.) erscheint es erforderlich, daß eine solche Erklärung grundsätzlich selbst von Anfang an und allenfalls in Verbindung mit einer zu Recht geforderten unverzüglichen Bestätigung, jedenfalls aber ohne Zuhilfenahme wesentlich später liegender, vermeintlich konkludenter Verhaltensweisen des Schuldners, klar und zweifelsfrei den maßgeblichen ernstlichen Willen des Schuldners zur Unterlassung künftiger Wiederholungen zum Ausdruck bringt. Hieran fehlt es bei einem Fernschreiben, dessen Bestätigung verlangt, aber nicht gegeben worden ist. 4. Das den Rechtsstreit erledigende Ereignis ist daher insgesamt erst in der von der Beklagten in einem anderen Rechtsstreit dem Kläger gegenüber abgegebenen Abschlußerklärung zu der dort erlassenen einstweiligen Verfügung zu sehen. Da nach der verfahrensfehlerfrei getroffenen und auch von der Revision nicht beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts der mit der Abschlußerklärung bestandskräftig gewordene Verbotstitel jenes Verfügungsverfahrens den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens in vollem Umfang erfaßt, durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler in der Abgabe jener Erklärung einen Umstand sehen, durch den das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage entfallen ist. Da wie ausgeführt der Anspruch des Klägers bis zum Eintritt dieses Umstandes bestanden hatte, ist seinem Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache vom Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht entsprochen worden. IV. Die Revision der Beklagten ist somit mit der Kostenfolge aus 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. v. Gamm, Piper, Erdmann, Teplitzky, Mees