Frage 1 Total 20 a) Wie ist der Vertrag zwischen Francisco, Maximilian und Alexandra zu

Transkript

1 Universität Zürich Lehrstuhl von der Crone Rämistrasse 74/3 CH-8001 Zürich Telefon Telefax Prof. Dr. Hans Caspar von der Crone Ordinarius Prüfung Aktienrecht Frühjahrssemester Juni 2011 Musterlösung LÖSUNG PUNKTE Frage 1 Total 20 a) Wie ist der Vertrag zwischen Francisco, Maximilian und Alexandra zu Total 8 qualifizieren? Kann Francisco unabhängig, d.h. ohne Zustimmung von Maximilian und Alexandra und im Rahmen seiner Beteiligungsquote, in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Juni 2011 abstimmen? Es könnte sich um eine einfache Gesellschaft (Art. 530 OR) handeln. 2.5 Begriffsmerkmale der einfachen Gesellschaft sind: Das Vorliegen einer Personenvereinigung. Eine vertragliche Grundlage. Eine gemeinsame Zweckverfolgung mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Vorliegend: Personenvereinigung bestehend aus Francisco, Maximilian und Alexandra. Gemäss Sachverhalt liegt ein Vertrag vor. Liegt eine gemeinsame Zweckverfolgung mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln vor? Gemäss Sachverhalt hat sich die Gründergemeinschaft: mit dem Zweck zusammen geschlossen, ihre Soran-Aktien dauerhaft und in gemeinsamer Kontrolle zu halten und um das [ ] Stimmverhalten [ ] zu koordinieren. Soran soll also dauerhaft und gemeinsam kontrolliert werden: Damit liegt ein gemeinsamer Zweck vor. Ist die Bereitschaft der Leistung eines Beitrages gegeben? Seite 1/11

2 Zum Zweck der Koordination des Stimmverhaltens werden die Aktien in die einfache Gesellschaft zu Eigentum eingebracht. Es liegt also eine Beitragsleistung vor. Es könnte eine Kollektivgesellschaft vorliegen. Dies wäre der Fall, wenn ein kaufmännisches Gewerbe geführt würde oder die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen wäre (vgl. Art. 553 OR). Ein Handelsregistereintrag ist nicht im Sachverhalt erwähnt. Ein kaufmännisches Gewerbe wird nicht geführt; das Halten von Aktien erfordert keine Buchführung. Ergebnis: Es liegt eine einfache Gesellschaft vor. Kann Francisco unabhängig, d.h. ohne Zustimmung von Maximilian und Alexandra und im Rahmen seiner Beteiligungsquote, in der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Juni 2011 abstimmen? Die Aktien wurden zu Eigentum in die einfache Gesellschaft eingebracht. Gemäss Art. 544 OR ist die einfache Gesellschaft eine Gesamthand, soweit nichts Gegenteiliges verabredet wurde. Es ist keine Miteigentumsklausel ersichtlich. Daher gilt: Die Gesellschaft ist eine Gesamthand und keine Bruchteilsgesellschaft. Es liegt somit Gesamteigentum an den eingebrachten Aktien vor. Dies bedeutet, dass alle Gesellschafter nur zusammen über alle Aktien verfügen können. Steht eine Aktien in gemeinschaftlichem Eigentum, so können die Berechtigen gemäss Art. 690 Abs. 1 OR ihr Stimmrecht nur durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben. Wer kann den gemeinsamen Vertreter bestimmen? Argumentationsvarianten: A: Abrede: Zweck der Gesellschaft ist die Koordination der Stimmrechte. Es ist davon auszugehen, dass - zumindest konkludent - vereinbart wurde, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist. Fazit Variante A: Keine Möglichkeit für Francisco, unabhängig abzustimmen. B: Da der Zweck der einfachen Gesellschaft das Halten der Aktien ist, ist die Bestimmung des Stimmvertreters eine Geschäftsführungsfrage. B1: Es handelt sich um ein gewöhnliches Geschäft (Art. 535 Abs. 2 und Abs. 3 OR) Seite 2/11

3 Jeder Gesellschafter ist vermutungsweise zur Einzelgeschäftsführung berechtigt (Art. 535 Abs. 1 OR). Jeder Gesellschafter kann allein einen Stimmrechtsvertreter bestellen. Aber: Vetorecht der anderen Gesellschafter (Art. 535 Abs. 2 OR). Fazit B1: Fraglich, ob erfolgversprechendes Vorgehen. B2: Es kann argumentiert werden, dass es sich um ein aussergewöhnliches Geschäft handelt (Art. 535 Abs. 3 OR). Diesfalls ist die Einwilligung aller nötig. Ein Fall der Notgeschäftsführung (Art. 535 Abs. 3 OR) liegt nicht vor Fazit B2: Ein Gesellschafterbeschluss ist erforderlich Ergebnis: Nach der Analyse aller Varianten ergibt sich, dass Francisco jedenfalls nicht allein im Rahmen seiner Beteiligungsquote abstimmen kann. Die Frage, welche Variante zutrifft, kann im Ergebnis offen bleiben. b) Wie wäre die Frage 1.a) zu beantworten, wenn die ausserordentliche Generalversammlung am 20. Januar 2012 stattfände? Total 6 Auf unbestimmte Dauer eingegangene einfache Gesellschaft ist mit einer 6 Frist von 6 Monaten kündbar (545 Abs. 1 Ziff. 6 OR; Art. 546 OR). Das heisst: Die einfache Gesellschaft muss gekündigt werden. Fristenlauf: Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR: Relevant ist der gleiche Tag des Monats jener der Kündigungserklärung. Da auch die Liquidation nötig ist, ist etwas Marge nötig. Es muss also in den nächsten Tagen gekündigt werden. Die Liquidation erfolgt gemäss Art. 550 OR durch die Gesellschafter selber. Es besteht ein vereinbarter Realteilungsanspruch. Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der Aktien und Eintragung im Aktienbuch erforderlich. Sofern die Liquidation komplikationsfrei unter den Gesellschaftern vollzogen wird, kann Franceso am 20. Januar 2012 individuell im Rahmen seiner Beteiligungsquote abstimmen. c) Ist die Vinkulierungsklausel gültig? Angenommen die Vinkulierung ist gültig, aus 6 welchen Gründen können die Gründer gemeinsam als Aktionäre mit Stimmrecht im Umfang von 10% eingetragen sein? Seite 3/11

4 Voll liberierte Namenaktien sind grundsätzlich frei übertragbar (Art. 685 OR). 6 Die Übertragbarkeit von Namenaktien kann aber statutarisch beschränkt werden (Art. 685a OR). Im Fall von börsenkotierten Gesellschaften gilt Art. 685d OR. Art. 685d OR erlaubt die prozentmässige Begrenzung. Beschränkung auf 5% ist nicht übermässig, sondern vielmehr üblich. Die Vinkulierung ist somit gültig. Eine Vinkulierung wirkt aber nicht rückwirkend. Die Gründer sind gemäss Sachverhalt Gründer. Gründer sind auch Aktionäre. Die Möglichkeit besteht, dass sie schon immer mit 10% oder mehr eingetragen war (sog. Grandfathering ). Sie sind somit gültig mit 10% Stimmen eingetragen, weil sie Altaktionäre sind. Frage 2 Total 80 a) Die SPECTRE bietet für die sich im Publikum befindlichen Aktien der Soran Total 15 neben einer Barzahlung neu auszugebende eigene Aktien zum Tausch an. Was sind die erforderlichen Schritte für die Schaffung dieser SPECTRE Aktien? Wie werden diese liberiert? Schaffung der Aktien mittels Kapitalerhöhung gemäss Art. 650 ff. OR. 1 Vorliegend: ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung Erforderliche Schritte bei der ordentlichen Kapitalerhöhung: 5 Kompetenz der Generalversammlung (Art. 650 Abs. 1 OR) Quorum gemäss Art. 703 OR; Beschluss ist öffentlich zu beurkunden (Art. 650 Abs. 2 OR); Inhalt des Beschlusses: Art. 650 Abs. 2 OR. Nach Beschluss durch die Generalversammlung ist die Kapitalerhöhung vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650 Abs. 1 OR) Emissionsprospekt (Art. 652a OR) Bezugrechtsausschluss erforderlich (Art. 652b OR) Zeichnung der Aktien (Art. 652 Abs. 1 i.v.m. Art. 630 OR) und Leistung der Einlagen (Art. 652c i.v.m. 632 ff. OR) Verwaltungsrat muss Kapitalerhöhungsbericht erstellen (Art. 652e OR) Prüfungsbestätigung durch zugelassenen Revisor (Art. 652f OR) Statutenänderung durch Verwaltungsrat (Art. 652g OR) Eintrag im Handelsregister aufgrund von Anmeldung durch Verwaltungsrat (Art. 652h OR) Seite 4/11

5 Genehmigte Kapitalerhöhung: Generalversammlung ermächtigt VR zur Erhöhung des Aktienkapitals innert einer Frist vom max. 2 Jahren Statutenänderung: Inhalt gemäss Art. 651 Abs. 2 und 3 OR. Statuten müssen insbesondere den Nennbetrag angeben, um den der Verwaltungsrat das Aktienkapital erhöhen kann (max. ½ des bisherigen Aktienkapitals). Neben der Entscheidung, ob und wann eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird, bleibt insbesondere Entscheid über Ausgabebetrag, Art der Einlagen und die Sachübernahmen dem VR vorbehalten. VR kann innerhalb der Ermächtigung die Kapitalerhöhung durchführen. Weitere Schritte gleich wie bei ordentlicher Kapitalerhöhung Liberierung: Barliberierung Erhöhung durch Eigenkapital Vorliegend insbesondere: Liberierung durch Sacheinlage (Aktien der Soran). Vorschriften über qualifizierte Liberierung bei Gründung zu beachten (Art. Art. 652c i.v.m. Art. 632 ff. OR): Sacheinlagevertrag Statuten müssen Sacheinlage beschreiben (bei ordentlicher Kapitalerhöhung) Kapitalerhöhungsbericht (Art. 652e OR) Prüfung durch Revisor (Art. 652f OR) Aktien Sacheinlagefähig. Voraussetzungen: Aktivierbarkeit Übertragbarkeit Freie und sofortige Verfügbarkeit Verwertbarkeit b) Bestehen aufgrund des Abschlusses der Aktienkaufverträge am 10. Mai 2011 börsenrechtliche Transparenzpflichten? Muss ein Pflichtangebot gemacht werden? Falls ja: was sind jeweils die Modalitäten? Total 10 Seite 5/11

6 Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden. Vorliegend unterliegen der Meldepflicht: Xaver: Verkauf von 10.5% am 10. Mai 2011 an SPECTRE. Yvonne: keine Meldepflicht, da unter 3%. Zahra: Verkauf von 18% am 10. Mai 2011 an SPECTRE. SPECTRE: Erwerb von 10.5%, 3% und 18%, insgesamt 31%, am 10. Mai Gruppenmeldung gemäss Art. 20 Abs. 3 BEHG? Keine Hinweise im Sachverhalt auf gemeinsame Absprache unter verkaufenden Aktionären i.s.d. Art. 20 Abs. 1 BEHG Es handelt sich um je einzelne Verträge zwischen Käuferin und Verkäufern. Keine Querbindung der verkaufenden Aktionäre Modalitäten: Meldung an Gesellschaft und Börse Frist: Art. 22 BEHV FINMA: vier Börsentage. Inhalt der Meldung: Art. 21 BEHV FINMA, insbesondere Stimmrechtsanteil, Melderechtlicher Sachverhalt, Zeitpunkt des Erwerbs, Zeitpunkt des Vollzugs, beteiligte Personen, im Fall der Gruppe: Gruppentatsache Veröffentlichung der Meldung durch die Gesellschaft gemäss Art. 23 BEHV-FINMA Gemäss Art. 32 BEHG Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots bei Überschreitung des 33 1 / 3 % Grenzwerts. Vorliegend kein Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG: Seite 6/11

7 Grenzwert von 33 1 / 3 % der Stimmrechte nicht überschritten Per 10. Mai 2011 nur Verpflichtungsgeschäft. c) Welche Preisvorschriften gelten für das öffentliche Kauf- und Tauschangebot? Sind diese eingehalten? Wie wäre die Frage zu beantworten, wenn die Aktienkaufverträge unter der Bedingung der Zustandekommens des öffentlichen Kauf- und Tauschangebots abgeschlossen worden wären? Die Zielgesellschaft ist eine schweizerische, an der SIX Swiss Exchange kotierte, Gesellschaft. Es ist ein öffentliches Kaufangebot i.s.d. Art. 2 lit. e BEHG erfolgt. Gemäss Art. 22 BEHG ist damit das schweizerische Übernahmerecht anwendbar. Da das Angebot sich auf alle im Publikum befindenden Aktien bezieht, würde deren Erwerb die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots auslösen. Der Angebotspreis muss daher den Bestimmungen über Pflichtangebote entsprechen (Art. 32 BEHG; Art. 9 Abs. 6 UEV). Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG entspricht der Mindestpreis dem Börsenkurs und darf höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den zwölf Monaten vor dem Angebot bezahlt hat (sog. Preis des vorausgegangenen Erwerbs). Relevanter Zeitpunkt für die Berechnung des Mindestpreises ist die Publikation Voranmeldung (Art. 7 Abs. 3 UEV). Die Gegenleistung eines Übernahmeangebots kann in Bargeld (Barangebot), in Effekten (Tauschangebot) oder aus einer Kombination solcher Komponenten (Bar- und Tauschangebot) bestehen (vgl. auch Art. 43 Abs. 1 BEHV-FINMA) Der Börsenkurs nach Art. 32 Abs. 4 BEHG entspricht dem volumengewichteten Durchschnittskurs der börslichen Abschlüsse der letzten 60 Börsentage vor Veröffentlichung des Angebots beziehungsweise der Voranmeldung (Art. 40 Abs. 2 BEHV-FINMA). Für die Bestimmung des Wertes von zum Tausch angebotenen Effekten gilt Art. 40 Abs. 2-4 BEHV-FINMA sinngemäss (Art. 44 BEHV-FINMA). Prüfung des vorliegenden Angebotspreises: Börsenkurs der Soran Aktie ist 55 CHF. Geboten wird: CHF 36 plus 1.5 Aktien der Spectre, deren Wert ist CHF 14, d.h. geboten werden CHF 36 plus CHF 21, also: CHF 57. Das Angebot übersteigt somit den Börsenkurs. Total Seite 7/11

8 Vorausgegangener Erwerb: CHF Dies ist eine Prämie von 16%, jedenfalls aber weniger als 25% (das wäre CHF 16.55). Zwischenfazit: Die Mindestpreisbestimmungen sind eingehalten. Ist die Best Price Rule vorliegend anwendbar (Art. 10 UEV)? Gemäss Art. 10 Abs. 1 UEV muss ein Anbieter, der von der Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen Empfängern des Angebotes anbieten (Best Price Rule). 4.5 Bei Aktienkaufverträgen, bei welchen das Verpflichtungsgeschäft vor Veröffentlichung der Voranmeldung und das Vollzugsgeschäft nach Veröffentlichung der Voranmeldung stattfindet, liegt ein vorausgegangener Erwerb dann vor, wenn der Erwerb der Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft durch die Anbieterin bzw. durch eine mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnde Person nicht durch eine Bedingung an das Angebot bzw. an den Erfolg des Angebots geknüpft ist. Eine solche Verknüpfung wird jedoch angenommen, wenn der Kaufvertrag und das öffentliche Angebot denselben Bedingungen unterworfen sind (sog. gekoppelte Gesamttransaktion ). Vorliegend wurden die individuellen Verträge vor Publikation des 3 öffentlichen Angebots geschlossen. Der Vollzug der Verträge ist nicht an das öffentliche Angebot gekoppelt. Demnach ist der Aktienerwerb als vorausgegangener Erwerb zu qualifizieren und nicht der Best Price Rule unterworfen. Fazit: Es gilt nur die Mindestpreisregel; diese ist eingehalten. 1 d) Ist die Transaktionsvereinbarung zulässig? Total 20 Grundsätzliche Zulässigkeit von Transaktionsvereinbarungen. 2 Vorliegend kritisch: Exklusivitätsklausel und bedingter Verkauf der Schürfrechte Börsenrechtliche Beschränkungen der Abwehrmassnahmen. 5 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BEHG und Art. 36 UEV dürfen insbesondere keine: Seite 8/11

9 Vermögenswerte verkauft werden, deren Wert oder Preis mehr als 10 Prozent der Bilanzsumme entspricht oder die mehr als 10 Prozent zur Ertragskraft beitragen (jeweils auf der Basis des letzten, gegebenenfalls konsolidierten Jahres- oder Zwischenabschlusses) (Art. 36 Abs. 2 lit. a UEV); Betriebsteile oder immaterielle Werte, verkauft werden, die zum Hauptgegenstand des Angebotes zählen und vom Anbieter als solche bezeichnet wurden (Art. 36 Abs. 2 lit. b UEV). Gemäss Art. 29 Abs. 3 BEHG i.v.m Art. 37 UEV sind zudem Abwehrmassnahmen, die offensichtlich das Gesellschaftsrecht verletzen unzulässig. Beurteilung der Exklusivitätsvereinbarung: 6 Gemäss Art. 717 OR hat der Verwaltungsrat die Gesellschaftsinteressen zu wahren. Eine sog. No Talk-Klausel verstösst gegen Art. 717 Abs. 1 OR und ist nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt. Folge: VR hat keine Vertretungsbefugnis; eine Genehmigung eines gleich- oder übergeordneten Organs fehlt. Dritte können nicht gutgläubig sein (da Rechtsqualifikation, Art. 3 Abs. 2 ZGB), daher auch keine Vertretungsmacht des VR. Vereinbarung verstösst zudem gegen Art. 29 Abs. 3 BEHG i.v.m Art. 37 UEV: Es liegt eine offensichtliche Verletzung des Gesellschaftsrechts vor. Diese Einschränkung gilt auch vor Publikation der Voranmeldung. Vereinbarung verstösst zudem gegen das Gleichbehandlungsgebot von konkurrierenden Angeboten (Art. 30 BEHG, Art. 49 UEV) Rechtsfolge: Nichtzustandekommen / Nichtigkeit der No Talk-Klausel Beurteilung des bedingten Verkaufs der Schürfrechte: Verstoss gegen Art. 36 Abs. 2 lit. a UEV, da Schürfrechte 12% des Ertrags ausmachen? 6 Seite 9/11

10 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BEHG i.v.m. Art. 7 Abs. 3 lit. c UEV gelten die börsenrechtlichen Einschränkungen der Abwehrmassnahmen erst ab der Voranmeldung des Angebots. Die Transaktionsvereinbarung wurde einen Tag vor der Voranmeldung des Angebots abgeschlossen. Fazit: Kein Verstoss gegen Art. 36 Abs. 2 lit. a UEV. Der der bedingte Verkauf der Schürfrechte zu einem untersetzten Preis stellt jedoch eine Verletzung von Art. 717 Abs. 1 OR dar, da dieser nicht im Interesse der Gesellschaft liegt, sondern diese schädigt. Zudem war die Vereinbarung nicht mehr vom Zweck der Zielgesellschaft gedeckt: Die Vereinbarung ist somit ungültig, da die Überschreitung der Vertretungsmacht der Organe der Zielgesellschaft für SPECTRE erkennbar war (analog zur Argumentation oben). Der bedingte Verkauf der Schürfrechte ist aufgrund der offensichtlichen Verletzung von Art. 717 Abs. 1 OR nichtig (vgl. Art. 29 Abs. 3 BEHG i.v.m Art. 37 UEV). Fazit: die Exklusivitätsvereinbarung und der bedingte Verkauf der Schürfrechte sind unzulässige Abwehrmassnahmen und somit nichtig. Die restliche Transaktionsvereinbarung ist gültig (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR). e) Im Rahmen des öffentlichen Kauf- und Tauschangebots wurden 60% der Soran- Aktien angedient. Welche Möglichkeiten hat die SPECTRE, um die 100-prozentige Kontrolle über Soran zu erreichen? Beschreiben Sie die erforderlichen Schritte. SPECTRE hat 31% der Aktien der Soran im Rahmen eines vorausgegangenen Erwerbs von Grossinvestoren vor dem öffentlichen Kauf- und Tauschangebot erworben. Zusammen mit den 60% angedienten Aktien verfügt SPECTRE somit über 91% der Soran-Aktien. Möglich ist somit eine Barabfindungsfusion gemäss Art. 8 Abs. 2 FusG, da das erforderliche, in Art. 18 Abs. 5 FusG vorgesehne 90%-Quorum erreicht wird. Erforderliche Schritte: Abschluss eines Fusionsvertrages durch die Verwaltungsräte (Art. 12 f. FusG). Erstellung eines Fusionsberichts durch die Verwaltungsräte (Art. 14 FusG). 1 Total Seite 10/11

11 Evt. Erstellung einer Zwischenbilanz gemäss Art. 11 FusG. Prüfung des Fusionsvertrags, Fusionsberichts und der Bilanz durch einen zugelassenen Revisionsexperten (Art. 15 FusG). Fusionsbeschluss durch Generalversammlungen (Art. 18 FusG). Quorum: Zustimmung von 90% der stimmberechtigten Aktionäre der Soran (Art. 18 Abs. 5 FusG). Rechtswirksamkeit der Fusion mit Eintragung im Handelsregister (Art. 21 f. FusG). Erleichterte Fusion nach Art. 23 FusG ist nicht möglich. Nicht möglich ist die Kraftloserklärung gemäss Art. 33 BEHG, da das Quorum (98%) hierzu nicht erreicht ist. 4 Seite 11/11