OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS VII-Verg 59/05 Verkündet laut Protokoll am 16. November 2005 R., Justizobersekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Vergabenachprüfungsverfahren pp. hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D., den Richter am Oberlandesgericht W. sowie die Richterin am Oberlandesgericht D.-B. auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2005 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. August 2005, VK VOL 13/2005, aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zur Beschaffung von Unterhalts- und Glasreinigung für 5 Objekte der Gemeinde L., Vergabe-Nr /5, bis zum Stand vor der an die Bewerber zu richtenden Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nebst Übersendung der Verdingungsunterlagen an aufzuheben.

2 2 Für den Fall, dass am Beschaffungsvorhaben und am offenen Verfahren der Vergabe festgehalten wird, wird der Antragsgegnerin aufgegeben, Bewerber nicht ohne gleichzeitige Bekanntgabe der Verdingungs- und Vertragsunterlagen, sowie insbesondere aller Zuschlagskriterien einschließlich einer Bewertungsmatrix sowie von Unterkriterien, die einer Ausfüllung und Konkretisierung hauptsächlich verwendeter Zuschlagskriterien zu dienen bestimmt sind, insbesondere unter Angabe der im Voraus für die einzelnen Raumgruppen festgelegten Richtleistungen (m²/h) und der prozentualen Grenzwerte, erneut zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Der weitergehende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer werden zur Hälfte der Antragstellerin sowie zur weiteren Hälfte der Antragsgegnerin auferlegt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Den Verfahrensbeteiligten (einschliesslich der Beigeladenen) werden im Verfahren vor der Vergabekammer entstandene Aufwendungen nicht erstattet. Die der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen werden der Antragsgegnerin auferlegt. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer war notwendig. Der Gegenstandswert wird auf bis zu festgesetzt. Gründe:

3 3 I. Die Antragsgegnerin schrieb am 8. April 2005 im Offenen Verfahren Unterhalts und Glasreinigung für fünf Schulen in ihrer Trägerschaft sowie optional die Glasreinigung für drei weitere Schulen aus. Zuvor hatte sie unter Hinzuziehung des Fachbüros C.-C.GbR die Verdingungsunterlagen und eine Wertungsmatrix vom 5. April 2005 (Anlage 1) erstellen lassen. In der Vergabebekanntmachung wurden als Zuschlagskriterien unter Ziffer VI.2. die folgenden Kriterien genannt: Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der nachstehenden Kriterien: 1. Vollständigkeit der Unterlagen 2. rechnerische Richtigkeit 3. Machbarkeit der angebotenen Leistung 4. Plausibilität des Angebots 5. Angebotspreis 6. Bietergespräch, wenn notwendig In der Reihenfolge ihrer Priorität: Nein In den Basisunterlagen zur Ausschreibung von Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten hieß es ferner: Zur Absicherung unseres Qualitätsanspruchs behalten wir uns vor, Ihr gesamtes Angebot auf Plausibilität sowie die von Ihnen kalkulierten Richtleistungsangaben auf Machbarkeit zu überprüfen. Den Verdingungsunterlagen war ein Preisblatt beigefügt, in das die Bieter unter anderem die ihrer Kalkulation zugrunde liegende Richtleistung (Reinigungsleistung in m²/h) einzutragen hatten. Die Antragstellerin gab im Preisblatt für die Reinigung der Raumgruppe K 5 (Unterrichtsräume) eine Richtleistung von 520 m²/h an.

4 4 Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 31. Mai 2005 gingen 30 Angebote ein, darunter die der Beigeladenen und der Antragstellerin, die seit 20 Jahren die ausgeschriebenen Leistungen für die Antragsgegnerin erbringt. Die Angebotsprüfung ergab, dass das Angebot der Antragstellerin das preisgünstigste war, das Angebot der Beigeladenen lag auf Rang 13. Unter dem 10. Juni 2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin schriftlich mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne, weil einige der von ihr angebotenen Richtleistungen in Bezug auf die Leistungsverzeichnisse und die Objektbesonderheiten nicht akzeptabel seien. Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 widersprach die Antragstellerin der Zuschlagserteilung an die Beigeladene unter Hinweis darauf, dass sie das preislich günstigste Angebot abgegeben habe. Auf telefonische Nachfrage wurde ihr ausweislich einer Telefonnotiz vom 13. Juni 2005 von dem Mitarbeiter F. des Schulverwaltungsamts der Gemeinde L. mitgeteilt, dass die von ihr angebotene Richtleistung für Klassenräume von 520 m²/h um fast 100 % höher liege als die von der Antragstellerin festgelegte Richtleistung von ca. 260 m²/h. Am 16. Juni 2005 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln eingereicht und in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 28. Juli 2005 ausweislich des Protokolls- beantragt, dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt werden solle. Mit Beschluss vom 11. August 2005 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren ab der Versendung der Verdingungsunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer, so wie sie in diesem Beschluss zum Ausdruck gekommen sei, zu wiederholen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin sowie die Abänderung der Kostenentscheidung der Vergabekammer begehrt. Sie macht geltend:

5 5 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügepflicht nicht rechtzeitig nachgekommen sei. Spätestes dem am 13. Juni 2005 geführten Telefonat sei die Antragstellerin über die festgelegten Richtleistungswerte hinsichtlich der Erbringung der Reinigungsleistungen im Einzelnen aufgeklärt. Mit ihrem Rügeschreiben habe sie jedoch eine formelle Rüge des Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz nicht erhoben. Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz liege nicht vor, weil sie, die Antragsgegnerin, bereits in ihrer Vergabebekanntmachung als Zuschlagskriterien die beiden Kriterien Plausibilität und Machbarkeit neben dem Angebotspreis angegeben habe. Auch in den Verdingungsunterlagen sei ausgeführt worden, dass sie sich zur Absicherung ihres Qualitätsanspruches vorbehalte, das gesamte Angebot des Bieters auf Plausibilität und hinsichtlich jedes Einzelangebots die vom Bieter kalkulierte Richtleistung auf ihre Machbarkeit hin zu überprüfen. Dem Transparenzgebot sei durch die Vergabebekanntmachung und die Verdingungsunterlagen hinreichend Genüge getan worden. Im Übrigen gebe es einschlägige Veröffentlichungen in der Fachliteratur, aus denen sich entnehmen lasse, dass die Richtleistungswerte ein gängiges und übliches Instrument für die Erstellung und die Kalkulation von Angeboten von Gebäudereinigungsleistungen seien. In diesen Veröffentlichungen seien die Richtleistungswerte höher kalkuliert als der von der Antragsgegnerin zu Grunde gelegte Wert von 260 m²/h, bezüglich dessen sie einmalige Überschreitungen der festgelegten Richtleistungsgrenze pro Objekt zugelassen habe, ohne die Machbarkeit insgesamt in Frage zu stellen. Die Richtwerte für die Unterhaltsreinigung als Anlage 2 zum Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung Nr. 3/1992 (KGSt) aus dem Jahre 1992 seien auch heute noch aktuell. Die Mitbewerber der Antragsgegnerin hätten in Kenntnis dieser allgemein zugänglichen Richtwerte mit durchschnittlichen Richtleistungen von 289 m²/h kalkuliert. Im Übrigen gehe das Forschungs- und Prüfinstitut für F.M. GmbH ausweislich seines Schreibens vom 5. Oktober 2005 von einer Richtleistung für Unterrichtsräume von 190 bis 240 m²/h aus. Mithin liege die von ihr festgelegte Richtleistung sogar noch über diesem Wert. Die Antragsgegnerin beantragt,

6 6 den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. August 2005, VK VOL/13/2005, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen. Die Antragstellerin macht geltend: Sie habe erst in der Verhandlung vor der Vergabekammer erfahren, dass vor Versendung der Ausschreibungsunterlagen bereits eine Vorkalkulation der Richtleistung stattgefunden habe. Damit habe die Antragsgegnerin vor der Übersendung der Verdingungsunterlagen eine Bewertungsmatrix aufgestellt. Im Übrigen sei ihr Angebot auch plausibel und machbar. Das Forschungs- und Prüfinstitut für F.M. GmbH habe in seinem Bericht Nr. 8/2005 eine Auflistung präsentiert, aus der hervorgehe, dass bei vergleichbarer Leistung sogar mit einer Richtleistung von 800 m² /h kalkuliert werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. August 2005, soweit sie sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache richtet, ist zurückzuweisen. Im Übrigen hat die Beschwerde Erfolg. Das Vergabeverfahren ist, sollte die Antragsgegnerin am Beschaffungsvorhaben und an der beschrittenen Vergabeart festhalten, im Stand nach der Vergabebekanntmachung von der Vergabestelle wieder aufzunehmen und von dort an zu wiederholen. Mit einer Wiederaufnahme des Verfahrens hat die Antragsgegnerin unter den genannten Vor-

7 7 aussetzungen den Bietern - und zwar jedem Bieter, der um Übersendung der Verdingungsunterlagen nachgesucht hat - unter Zusendung der Verdingungsunterlagen nach Maßgabe des Beschlussausspruchs Gelegenheit zur erneuten Abgabe eines Angebotes zu erteilen. Den Bietern sind hierbei alle Hauptzuschlagskriterien nebst ihren Unterkriterien bekannt zu geben. Zu letzteren gehört die Bekanntgabe der Wertungsmatrix, insbesondere die Bekanntgabe der Richtleistungswerte für die ausgeschriebenen Raumgruppen der Objekte nebst den zulässigen prozentualen Abweichungen. Am bisherigen Vergabeverfahren ist als fehlerhaft zu beanstanden, dass gerade die aus der Wertungsmatrix nach Anlage 1 hervorgehenden Richtleistungswerte für die einzelnen Raumgruppen den Bietern vor Angebotsabgabe nicht bekannt geben wurden, obwohl diese von der Antragsgegnerin vor Versendung der Verdingungsunterlagen aufgestellt worden waren. 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist antragsbefugt ( 107 Abs. 2 GWB). Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB fällt ihr nicht zur Last. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Im Falle der (teilweisen) Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz hat sie Gelegenheit, ein neues, unter Berücksichtigung der festgelegten Richtleistungen kalkuliertes und damit chancenreiches Angebot vorzulegen. Die Antragstellerin ist mit der Rüge, vor Angebotsabgabe entgegen der Vorschrift des 9 a VOL/A von der Vergabestelle nicht über alle Zuschlagskriterien unterrichtet worden zu sein, entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht ausgeschlossen. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB aus. Erkennt der Antragsteller erst im Laufe des Vergabeverfahrens einen Vergaberechtsverstoß, so entsteht keine gesonderte Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die auf die Obliegenheit zu außerprozessualer Rüge gegenüber dem Auftraggeber angelegt Vorschrift ist nicht auf solche Rechtsverstöße

8 8 anzuwenden, die der Antragsteller erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkennt (vgl. Bay ObLG Beschl. v , Verg 6/03, VergabeR 2003, 675, 677; Senat, Beschl. v , VII- Verg 74/04, Umdruck S. 12). Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, von der vorherigen Aufstellung der Wertungsmatrix und der vorherigen Festlegung der Richtleistungen erst in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erfahren und durch eine entsprechende Antragstellung hierauf reagiert zu haben. Die Antragsgegnerin hat dieses Vorbringen zwar bestritten und behauptet, die Antragsstellerin habe bereits vor Einreichung des Nachprüfungsantrags am 13. Juni 2006 von der unterlassenen Bekanntgabe der im Voraus festgelegten Richtleitungen erfahren. Die Telefonnotiz vom 13. Juni 2006 des Mitarbeiters F. des Schulverwaltungsamts, auf die sich die Antragsgegnerin für ihre diesbezügliche Behauptung einer verspäteten Rüge beruft, gibt ihrem Inhalt nach jedoch keinen Aufschluss darüber, dass dem Mitarbeiter H. der Antragstellerin von dem Bediensteten F. der Antragsgegnerin mitgeteilt worden sei, dass die Richtleistungen im Voraus von der Antragsgegnerin festgelegt worden seien. Im Gegenteil: In der Telefonnotiz werden nur von uns festgelegte Richtleistung(en) von ca. 260 m²/stunde erwähnt. Einen Hinweis auf den Zeitpunkt der Festlegung der Richtleistungen enthält der Vermerk nicht. Einen anderen Beweis, etwa einen Zeugenbeweis hat die Antragsgegnerin, die die Darlegungs- und Beweislast für die ihr günstige Tatsache einer verspäteten Rüge trägt, nicht angetreten. 2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache Erfolg, da die Antragsgegnerin (zugleich die Vergabestelle) den Bietern die bei der Angebotswertung anzuwendenden Zuschlagskriterien entgegen der aus 9a VOL/A abzuleitenden Verpflichtung vor Ablauf der Angebotsfrist nicht vollständig bekannt gegeben hat. Aufgrund dessen ist nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann ( 97 Abs. 1 GWB), in dem die Bieter durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung des Auftraggebers von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien geschützt sind.

9 9 a) Ein wirksam ergangener und wirksam zugestellter Beschluss der Vergabekammer liegt vor. Die Vergabekammer hat die bis zum 12. August 2005 verlängerte Entscheidungsfrist nach 113 Abs. 1 GWB eingehalten. Die Zustellung der Entscheidung ist gegenüber der Antragsgegnerin am 11. August 2004 erfolgt, sie muss nicht am letzten Tage der Entscheidungsfrist bewirkt werden. b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Art und Weise der Festlegung der in der Anlage 1 enthaltenen Richtleistungen, z.b. für Unterrichtsräume K5 in Höhe von 260 m²/h sowie des prozentualen Grenzwertes von ± 25%, durch die Antragsgegnerin nicht als vergaberechtsfehlerhaft zu beanstanden. Der Richtwert ist mitbestimmend für die erreichbare Qualität der Reinigungsleistung. Der Auftraggeber bestimmt dabei allein das Maß an Qualität, das er von der Leistung erwarten will. Bei der Festlegung der für die Richtleistung maßgebenden Quadratmeterzahl pro Stunde durch die Antragsgegnerin kommt dieser ein Ermessen zu. Das heißt, die Festlegung kann nur darauf überprüft werden, ob ein fehlerhafter Sachverhalt, eine willkürliche Festlegung der Richtleistung erfolgt ist oder ein fehlerhaftes Vorgehen bei der Ermittlung des Richtwertes stattgefunden hat. Derartige Ermessensfehler sind indes von der Antragstellerin nicht vorgetragen und nicht feststellbar. Ausgegangen ist die Vergabestelle von den im kommunalen Bereich für die Unterhaltsreinigung von Schulgebäuden in einschlägigen Veröffentlichungen empfohlenen Richtwerten. Hierbei handelte es sich um die folgenden Veröffentlichungen: - Richtwerte für die Unterhaltsreinigung als Anlage 2 zum Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung Nr. 3/1992, - DIN Schulgebäude - Anforderungen an die Reinigung vom 19. September 2003, herausgegeben vom Bundesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks, - Veröffentlichung der Landesinnung des Gebäudereiniger-Handwerks Mecklenburg-Vorpommern bezüglich der Höhe der Richtleistungen für die Gebäudereinigung in Schulen vom 28. Juli Handbuch über objektbezogene Leistungskennzahlen für den Reinigungsdienst in Verwaltungs und Bürogebäuden des REFA-Fachausschusses Gebäudereinigung von Oktober 1999.

10 10 Die dort empfohlenen Richtwerte hat die Antragsgegnerin als Eckwerte zu Grunde gelegt. Der Rückgriff auf im Jahre 1992 empfohlene Richtleistungen kann der Vergabestelle nicht als Vergabefehler angelastet werden, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass infolge des eingetretenen Zeitablaufs die damals festgelegten Richtleistungswerte unvertretbar wären. Die Vergabestelle war zudem bei der Festlegung der Richtleistung durch einen Dritten, die C.-C.GbR, sachkundig beraten ( 6 VOL/A) und hat mit deren Hilfe die den Veröffentlichungen zu Grunde liegenden Richtleistungen angepasst bzw. fortgeschrieben. Für eine vertretbare Ausübung des Ermessens der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Richtleistungen spricht auch, dass das Forschungs- und Prüfinstitut für F.M. GmbH (F) mit an die C.-C.GbR gerichteten Schreiben vom 5. Oktober 2005, das die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung überreicht hat, bestätigt hat, dass die im F-Bericht Nr. 8 genannten Raumleistungen von 800 m²/h fehlerhaft und dass bei Unterrichtsräumen ihrer Erfahrung nach Richtleistungen von 190 m²/h bis 240 m²/h machbar sind. Auf die im F-Bericht Nr. 8 angegebenen Werte hat sich die Antragstellerin zur Rechtfertigung der von ihr zu Grunde gelegten Richtleistungen berufen. Auch dies belegt, dass die von der Antragsgegnerin festgelegten Werte vertretbar sind. c) Gemäß 9a VOL/A geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien der vierten Wertungsstufe an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Wie der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 16. Februar 2005, VII-Verg 74/04, und vom 23. März 2003, Verg 77/03, unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 2002 (Rs C-470/99, VergabeR 2003, 141- Universale Bau AG) ausgeführt hat, ist diese Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sich nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien der 4. Wertungsstufe lediglich in der Bekanntmachung als solche zu benennen, sondern hat den Bietern außerdem die Regeln für die Beurteilung der Auswahlkriterien mitzuteilen, um so die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz zu gewährleisten.

11 11 Die Auftraggeberin hat im Streitfall in der Vergabebekanntmachung die Zuschlagskriterien (vgl. Ziffer IV.2) benannt, nämlich unter anderem unter Nr. 3 die Machbarkeit der angebotenen Leistung und unter Nr. 4 die Plausibilität des Angebotes. Die Vergabebekanntmachung weist unter Ziffer II.1.6 nur daraufhin, dass die Bieter die ihrer Kalkulation zu Grunde liegenden Richtleistungen für die Räumlichkeiten anzugeben haben. Bei den von der Antragsgegnerin im Voraus mittels der Anlage 1 festgelegten Richtleistungen handelt es sich um Unterkriterien zur Beurteilung des Hauptzuschlagskriteriums Machbarkeit, da sie dieses Kriterium ausfüllen. Ebenso wie die Hauptkriterien der 4. Wertungsstufe sind sie vor einer Angebotsabgabe in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (a.a.o.) bekannt zu geben. Die Antragsgegnerin hat indes die von ihr festgelegten Unterkriterien zur Beurteilung des Hauptkriteriums Machbarkeit in den Verdingungsunterlagen (vgl. Basisunterlagen zur Ausschreibung von Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten) nicht benannt, obgleich sie diese im Voraus aufstellen ließ; die Anlage 1 lag bereits am 5. April 2004 der Antragsgegnerin vor und sowohl sie selbst als auch die in ihr enthaltenen Richtleistungen hätten bis zum Versand der Verdingungsunterlagen am 28. April 2005 in diese eingearbeitet werden können. Gegebenenfalls wäre die Antragsgegnerin sogar verpflichtet gewesen, die Bekanntmachung der Verdingungsunterlagen aufzuschieben, um die Bieter mit der Bekanntgabe über die Zuschlagskriterien zu unterrichten (vgl. Senat, Beschl. v , VII-Verg 77/04 Umdruck S. 17). Der Verpflichtung, die im Voraus aufgestellten Richtleistungen den Bietern bekannt zu geben, war die Antragsgegnerin im Streitfall nicht deshalb enthoben, weil so die Antragsgegnerin - im kommunalen Bereich den Bietern bekannte Veröffentlichungen über die Richtleistungen bei der Gebäudereinigung von Schulen e- xistieren, wie beispielsweise die Richtwerte für die Unterhaltsreinigung als Anlage 2 zum Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung (KGST) Nr. 3/1992. Es mag zwar sein, dass diese Veröffentlichungen allgemein zugänglich und den Fachunternehmen in der Position der Antragstellerin in der Regel bekannt sind. Dies entbindet die Antragstellerin jedoch nicht von der aus 9a VOL/A folgenden Verpflichtung zur Bekanntgabe der Unterkriterien im Vergabeverfahren. Entscheidend ist allein, ob die Grundsätze der Transparenz

12 12 und der Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren gewahrt wurden. Dies ist nur gewährleistet, wenn der öffentliche Auftraggeber neben den eigentlichen Zuschlagskriterien auch die im Voraus aufgestellten Unterkriterien, hier die Richtleistungen bekannt gibt. Anderenfalls ist es für die Bieter undurchsichtig, welche Richtleistungen vom öffentlichen Auftraggeber tatsächlich zu Grunde gelegt werden, etwa diejenigen der Kommunalen Gemeinschaftsstelle oder die fehlerbehafteten des Forschungs- und Prüfinstitutes für F.M. GmbH im F-Bericht Nr. 8 oder eigens von der sachkundig beratenen Antragsgegnerin aufgestellte Richtleistungen. Die Antragsgegnerin wendet ferner ein, dass sie höhere Richtleistungen als die in dem Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle empfohlenen ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt habe, und meint hieraus schließen zu können, dass diese Abweichung für die Bieter, insbesondere die Antragstellerin nur günstig gewesen sei. Die Geheimhaltung der von der Antragsgegnerin festgelegten Richtleistungen führte indes zu einer Benachteiligung der Antragstellerin, die gleichwohl mit weitaus höheren Richtleistungen kalkuliert hat. Der Mangel der zu der Wertungskriterium Machbarkeit unvollständigen Bekanntmachung der Zuschlags- und Wertungskriterien hat bei einer gleichzeitigen Vorgabe des an die Reinigungskräfte zu zahlenden Tariflohnes nicht zur Folge, dass alle Bieter dieselbe Reinigungsqualität zu demselben Preis anbieten werden, sondern dass der Zuschlag auf das im Verhältnis zur Qualität wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt. Preisunterschiede zwischen den Angeboten sind allein wegen der unterschiedlich angesetzten Gewinnmargen der Bieter nicht nur nicht auszuschließen, sondern wahrscheinlich. d) Darüber hinaus ist das Vergabeverfahren fehlerhaft, weil die Antragstellerin die Wertungsstufen 3 und 4 nicht - wie geboten - strikt voneinander getrennt hat. Ausweislich der Anlage 1 hat sie die Angebote auf die Einhaltung der von ihr vorgegebenen Richtleistungswerte bereits in der 3. Wertungsstufe anstatt in der 4. Wertungsstufe überprüft. Die Antragsgegnerin hat das Kriterium der Machbarkeit der angebotenen Leistungen ausdrücklich als Zuschlagskriterium der 4. Wertungsstufe bezeichnet, also wäre die Prüfung auf Einhaltung der Richtleistungen in der 4. Wertungsstufe vorzunehmen gewesen. Die Richtleistungen bilden auch keine Aufgreifschwelle im Sinne des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 27. November 2001 (vgl. Rs. C-285/99 und C 286 /99, Verga-

13 13 ber 2002,131- Lombardini ) zur Prüfung der Auskömmlichkeit der Angebote nach 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A. Eine Prüfung nach 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hat die Antragsgegnerin mit der zwingend für den Bieter vorzusehenden Möglichkeit zur Erläuterung der Richtleistungen nicht vorgenommen. Mit einer teilweisen Wiederholung des Vergabeverfahrens erhält die Antragsgegnerin außerdem Gelegenheit zu prüfen, ob der beabsichtigte Abschluss eines unbefristeten Vertrages vergaberechtlich zu beanstanden ist. 3. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg, soweit sie sich auch gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer im Beschluss vom 11. August 2005 richtet. Die auf 128 Abs. 3 und 4 GWB gestützte Kostengrundentscheidung der Vergabekammer, nach der die Antragsgegnerin die Kosten des Vergabeverfahrens und die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin in vollem Umfang zu tragen hat, ist zu beanstanden, da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag das Ziel verfolgt hat, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erhalten. Die in 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2 GWB geregelten Kostenfolgen knüpfen ausschließlich an den formellen Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags an. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag in vollem Umfang stattgegeben. Der Nachprüfungsantrag war aber teilweise zurückzuweisen, weil ausweislich des Protokolls vom 28. Juli 2005 (vgl. Bl. 142 Vergabekammerakte) die Antragstellerin ihr auf Zuschlagserteilung gerichtetes Begehren der neuen Sach- und Rechtslage nicht angepasst, sondern weiterhin die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot beantragt hatte. Zwar war die Vergabekammer an den Antrag der Antragstellerin nicht gebunden ( 114 Abs. 1 Satz 2 GWB) und konnte daher dies war im Übrigen als Minus von dem weitergehenden Antrag auf Zuschlagserteilung umfasst - die Wiederholung der Angebotswertung anordnen. Dies hätte allerdings auch zur teilweisen Zurückweisung des Nachprüfungs- bzw. Sachantrags führen müssen. Im Umfang der Zurückweisung waren die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zur Hälfte der Antragstellerin aufzuerlegen und anzuordnen, dass die Erstattung ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten in erster Instanz unterbleibt.

14 14 4. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf 97Abs. 1 ZPO analog. Der Antragsgegnerin sind die gerichtlichen Gebühren und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in vollem Umfang aufzuerlegen, weil die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz lediglich die Entscheidung der Vergabekammer verteidigt hat, nicht aber ihr auf Zuschlagserteilung gerichtetes Begehren weiterverfolgt hat. Hierzu hätte es der Einlegung der sofortigen Beschwerde oder aber der Anschlussbeschwerde durch die Antragstellerin bedurft. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus 50 Abs. 2 GKG i.v.m. 3 Abs. 3 Satz 3 VgV analog (5% der Bruttoauftragssumme in Höhe von ,91 x 4 Jahre). D. W. D.-B.