BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) GZ /0004-BKS/2007

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1 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0004-BKS/2007 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Berufung der ATV Privatfernseh-GmbH gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom , KOA 3.005/07-38, wie folgt entschieden: Spruch: I. Die Berufung der ATV Privatfernseh-GmbH wird, soweit sie sich gegen den Entzug der im Spruch des in Berufung gezogenen Bescheides genannten Übertragungskapazitäten richtet, gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 26 Abs. 1 Privatfernsehgesetz (PrTV-G), BGBl. I Nr. 84/2001, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2007, als unbegründet abgewiesen. II. Gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 8 AVG ivm 26 Abs. 1 und Abs. 2 PrTV-G wird festgestellt, dass der Beteiligten Österreichischen Rundfunksender GmbH & Co KG als Multiplex-Zulassungsinhaberin im gegenständlichen Verfahren zum Entzug analoger terrestrischer Übertragungskapazitäten der Berufungswerberin keine Parteistellung zukommt, und der Berufung insoweit stattgegeben. Begründung: 1.1. Mit dem berufungsgegenständlichen Bescheid forderte die KommAustria die ATV Privatfernseh-GmbH (im Folgenden: ATV) auf, die Nutzung mehrerer, dieser mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ /007-BKS/2002,

2 - 2 - zugeordneter analoger Übertragungskapazitäten unter Verzicht auf deren weitere Nutzung einzustellen. Die Aufforderung betraf folgende Übertragungskapazitäten: 1. BREGENZ 1 (Pfaender) Kanal 21 GRAZ 1 (Schoeckl) Kanal 26 KLAGENFURT 1 (Dobratsch) Kanal 30 LINZ 1 (Lichtenberg) Kanal 37 S POELTEN (Jauerling) Kanal 31 SALZBURG (Gaisberg) Kanal ARNOLDSTEIN Kanal 67 BREGENZ 2 Kanal 26 INNSBRUCK 1 (Patscherkofel) Kanal 36 INNSBRUCK 2 (Seegrube) Kanal 32 KLAGENFURT 2 (Pfaffenwald) Kanal 42 LINZ 2 (Freinberg) Kanal 30 VIKTRING Kanal 44 WIEN 1 (Kahlenberg) Kanal 65 WIEN 2 (Himmelhof) Kanal 30 Begründend führte die KommAustria aus, dass die Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG (ORS) der KommAustria mitgeteilt habe, dass bestimmte von der ORS als Multiplex-Zulassungsinhaberin für den weiteren Aufbau der Multiplex-Plattform geplante analoge Übertragungskapazitäten trotz entsprechender Gespräche nicht von den Zulassungsinhabern zurückgegeben würden. Die ORS ersuche daher um eine förmliche Aufforderung durch die Regulierungsbehörde zur Rückgabe. Nach Erstellung eines Gutachtens durch einen Amtssachverständigen teilte die KommAustria der ATV am mit, dass für die genannten Übertragungskapazitäten die Simulcastphase unter Berücksichtigung des Digitalisierungskonzeptes spätestens am ablaufe und dass gegebenenfalls eine Aufforderung nach 26 Abs. 1 PrTV-G ergehen werde. Die KommAustria stellte fest, dass die ATV Inhaberin einer bis 2012 befristeten Zulassung für bundesweites analoges terrestrisches Fernsehen sei und man ihr die verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazitäten rechtskräftig zugeordnet habe. Auf Teilen der genannten Übertragungskapazitäten werde seit Juni 2003 der analoge Sendebetrieb abgewickelt; andere (z.t. auch nicht verfahrensgegenständliche)

3 - 3 - Übertragungskapazitäten wiederum würden bis dato nicht genutzt und auf eine nicht genutzte Übertragungskapazität (PODERSDORF Kanal 56) habe ATV im Jahr 2006 verzichtet. Das von der KommAustria gemäß 21 Abs. 5 PrTV-G erstellte DigitaIisierungskonzept zur Einführung von digitalem terrestrischem Fernsehen (KOA 4.000/03-08) sehe für 2005 die Ausschreibung einer bundesweiten Multiplex-Plattform mit zwei Bedeckungen für 2005, den Aufbau der Versorgung für 2006 und den Beginn analoger Abschaltungen für 2007 vor. Die erste Bedeckung (MUX A) stehe auf Nachfrage zur bundesweiten Verbreitung der Programme ORF 1, ORF 2 und des Programms der ATV als Inhaberin der analogen bundesweiten Fernsehzulassung zur Verfügung. Weiters sei im Digitalisierungskonzept vorgesehen, die Simulcast-Phase auf etwa sechs bis zwölf Monate zu begrenzen. Auch die Ergänzung zum Digitalisierungskonzept gemäß 21 Abs. 5 PrTV-G der KommAustria vom , KOA 4.000/05-08, führe diesbezüglich aus, dass nach Erreichung einer flächendeckenden Versorgung mit DVB-T in einer Region die baldige Abschaltung der analogen Verbreitung empfehlenswert sei, wobei dafür eine Frist von höchstens zwölf Monaten unter Berücksichtigung der Ausstattung der Konsumenten mit digital-tauglichen Empfangsgeräten vorgesehen sei. Mit Bescheid vom , KOA 4.200/06-003, sei der ORS die Zulassung zur Errichtung und zum Betrieb zweier bundesweiter Multiplex-Plattformen erteilt worden (MUX A und B). Aufgrund einer Zulassung nach 28 PrTV-G werde seit das Programm der ATV über MUX A ausgestrahlt. Grundlage der Zulassungserteilung an die ATV sei eine Ankündigung einer vertraglichen Vereinbarung über die Ausstrahlung des Programms über MUX A gewesen. Auf Basis entsprechender fernmelderechtlicher Bewilligungen (Bescheid der KommAustria vom , KOA 4.200/06-003) habe die ORS am den Sendebetrieb mit MUX A (Programme ORF 1, ORF 2 in verschiedenen Regionalfassungen und ATV sowie Zusatzdienste) über folgende (bislang nicht genutzte) Funkanlagen auf den (vorübergehenden) Simulcast-Kanälen aufgenommen: WIEN 1 (Kahlenberg) Kanal 61 WIEN 2 (Himmelhof) Kanal 61 WIEN 5 (Arsenal) Kanal 61 S POELTEN (Jauerling) Kanal 68 S POELTEN 4 (Klangturm) Kanal 68 EISENSTADT (Umspannwerk) Kanal 56

4 - 4 - LINZ 1 (Lichtenberg) Kanal 64 LINZ 2 (Freinberg) Kanal 64 SALZBURG (Gaisberg) Kanal 65 INNSBRUCK 1 (Patscherkofel) Kanal 64 BREGENZ 1 (Pfänder) Kanal 65 GRAZ 1 (Schöckl) Kanal 69 KLAGENFURT 1 (Dobratsch) Kanal 69 VIKTRING Kanal 69 GRAZ 9 (Griesplatz) Kanal 62 Mit den genannten Funkanlagen würden seit dem die Gebiete, die von den im Spruch genannten analogen Übertragungskapazitäten von ATV versorgt werden bzw. versorgt werden könnten, zu jeweils zumindest 70 % der Bevölkerung digital terrestrisch versorgt, wobei sich dieser Versorgungsgrad beim Wechsel auf die Zielkanäle noch weiter erhöhen würde. Die KommAustria hielt fest, dass seit dem schrittweise der endgültige Umstieg auf digitales terrestrisches Fernsehen in jenen Gebieten (Startgebiete) erfolge, in denen seit dem eine digital terrestrische Versorgung über MUX A bestehe. Sie erläuterte das konkrete Umstellungsszenario und hielt fest, dass die ATV (im Unterschied zum ORF) im Zuge der Umstellung bislang auf keine der bisher genutzten analogen Übertragungskapazitäten verzichtet habe, dass jedoch die Einstellung des Sendebetriebs jeweils planmäßig vollzogen worden sei. Seitens der ORS seien nun im Laufe des Jahres 2007 mehrere Anträge hinsichtlich der Zuordnung von Übertragungskapazitäten für den Umstieg auf Zielkanäle bei MUX A als auch zum weiteren Aufbau von MUX B gestellt worden, denen jedoch zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung die aufrechte Zuordnung an ATV entgegenstünde. Die KommAustria hielt hinsichtlich der Ausstattung mit Endgeräten fest, dass die Arbeitsgemeinschaft Teletest für Ende 2007 rund Haushalte (das sind rund 7 % der TV-Haushalte insgesamt) mit digital-terrestrischem Fernsehempfang prognostiziert habe. Bis Ende August 2007, also vor der Abschaltung der analogen terrestrischen Versorgung in den Ballungsräumen in Wien und Niederösterreich, welche jeweils einen hohen Anteil an ausschließlich analog-terrestrisch versorgten TV-Haushalten hätten (Wien 15 % und Niederösterreich 11 %), seien insgesamt rund DVB-T Endgeräte verkauft worden. Die ORS gehe aufgrund der bisherigen Entwicklung der Verkaufszahlen davon aus, dass bis Ende September 2007 rund Endgeräte verkauft würden. Bezogen auf die für Ende

5 prognostizierten Haushalte mit digital-terrestrischem Empfang liege zum Entscheidungszeitpunkt (somit vor der Analogabschaltung in den Ballungsräumen von Wien und Niederösterreich) die Ausstattung mit Endgeräten bei 87 %. Zur Ausstattung der Konsumenten mit Endgeräten sei zudem festzuhalten, dass ein relevanter Anreiz zur Beschaffung digital-terrestrischer Endgeräte erst mit der Abschaltung der analogterrestrischen Versorgung entstehe. Insofern sei für jene Gebiete, in denen die Abschaltung erst bevorstehe, auch die Verfügbarkeit von Ieistbaren Endgeräten zu beachten, welche angesichts von Preisen von rund 30,- Euro aufwärts zweifellos bestehe. Auch habe die ORS vorgebracht, dass Gespräche mit Herstellern ergeben hätten, dass derzeit noch mehr als MHP-fähige Endgeräte im Markt verfügbar seien und somit beide Arten von Endgeräten in ausreichender Zahl im Handel erhältlich seien Die KommAustria zog in rechtlicher Hinsicht aus diesen Feststellungen folgende Schlüsse: Die Parteistellung der ORS sei insoweit gegeben, als diese einen Anspruch nach 25 Abs. 3 PrTV-G habe, dass ihr die notwendigen fernmelderechtlichen Bewilligungen für den Multiplex nach Maßgabe der technischen Planungsarbeiten erteilt würden. Es bestehe ein rechtlich verfestigtes Interesse an einem Entzug der von ihr geplanten und beantragten Übertragungskapazitäten in einem Verfahren 26 PrTV-G. Hinsichtlich anderer als der von der ORS beantragten Übertragungskapazitäten (siehe die oben unter Punkt 2 genannten) sei eine Parteistellung nicht gegeben, jedoch habe die KommAustria hier von Amts wegen das Verfahren zu führen, unabhängig ob ein aktueller Bedarf bestehe oder nicht. Die KommAustria hielt in Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des 26 Abs. 1 PrTV-G fest, dass die ATV Zulassungsinhaberin für bundesweites analoges terrestrisches Fernsehen sei und dass ihr Programm unstrittig seit über MUX A ausgestrahlt werde. Dabei sei es nicht erheblich, ob es bereits einen endgültigen Vertrag zwischen ATV und ORS gebe, denn es bestehe zumindest eine vorläufige (konsensuale) Vereinbarung hinsichtlich der Verbreitung des ATV-Programms, die ja auch Grundlage der Zulassungserteilung nach 28 PrTV-G gewesen sei. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Erreichens der Bevölkerung eines bisher analog versorgten Gebietes sei hinsichtlich jeder einzelnen Übertragungskapazität das Vorliegen der Voraussetzung zu prüfen. Das Gutachten des Amtssachverständigen habe die 70- prozentige Versorgung der betroffenen Gebiete seit dem jeweils bestätigt.

6 - 6 - Zur Fristsetzung mit bemerkte die KommAustria, dass diese durch die Begrenzung der Simulcast-Phase mit maximal einem Jahr, der Notwendigkeit des möglichst raschen Umstieges sowie der gegebenen Ausstattung und Verfügbarkeit von Endgeräten begründet sei. Sie stellte darüber hinaus in Aussicht, dass im Fall der nicht-fristgerechten Zurücklegung ein Verfahren nach 26 Abs. 2 PrTV-G eingeleitet werde Mit Schreiben vom brachte die A. + partner Rechtsanwälte GmbH namens der ATV Privat-TV Services AG gegen diesen Bescheid Berufung ein und beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach 14 Abs. 1 KOG. In der Berufung wurde vorgebracht, dass die fehlende Einigung mit der ORS über offene Vertragspunkte der digitalen Ausstrahlung von der Behörde nicht entsprechend gewürdigt worden sei. Die Berufungswerberin sei gesetzlich nicht zur Digitalisierung verpflichtet; vielmehr sei die Digitalisierung für sie nicht wirtschaftlich und überhaupt habe sie keine Vorteile aus der Digitalisierung gezogen. Auch sei die Argumentation hinsichtlich des inselweisen Umstiegs und des Abstellens auf die Versorgung in einem umgestellten Gebiet nicht zutreffend. Die Berufungswerberin verfüge über eine bis 2012 geltende aufrechte Zulassung samt Berechtigung zur Nutzung der Sendeanlagen, sodass ein Entzug der analogen Frequenzen nicht vom Gesetz gedeckt sei. Weiters wurde vorgebracht, dass die ORS keine Parteistellung in dem Verfahren habe. Aus 25 Abs. 3 PrTV-G ergebe sich kein Rechtsanspruch auf bestimmte Frequenzen und auch kein Recht, den Entzug von Frequenzen voranzutreiben. Das Interesse der ORS sei ein rein wirtschaftliches, welches keine Parteistellung begründen könne. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung werde mit dem nicht wieder gutzumachenden Schaden begründet, der entstünde, wenn die Behörde die Übertragungskapazitäten entziehen würde. Dadurch könnten nicht mehr alle Fernsehhaushalte das Programm der Berufungswerberin empfangen, was die Aufrechterhaltung und Finanzierbarkeit des Programms der Berufungswerberin mittelfristig gefährde. Mit Schreiben vom richtete der Bundeskommunikationssenat an die namens der ATV Privat TV Services AG einschreitende Rechtsanwälte GmbH die Aufforderung, umgehend (spätestens bis , Uhr einlangend) darzulegen, ob sie tatsächlich für die ATV Privat-TV Services AG als Rechtsmittelwerberin gegen den Bescheid einschreite sowie bejahendenfalls die Berufungslegitimation der ATV Privat TV-Services AG nach 63 Abs. 4 AVG näher darzulegen.

7 - 7 - Mit Schreiben vom berichtigte die einschreitende rechtsfreundliche Vertreterin ihren Schriftsatz vom dahingehend, dass ihr ein Irrtum durch eine Verwechslung der beiden Firmen im Softwaresystem unterlaufen sei und die Berufung der ATV Privatfernseh-GmbH zuzurechnen sei. Am langte eine Stellungnahme der ORS ein, in welcher sie die Abweisung der Berufung beantragte. Im Wesentlichen führte sie aus, dass eine aufschiebende Wirkung der Berufung deswegen nicht zuzuerkennen sei, weil das Programm der ATV ja gar nicht mehr analog über die verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazitäten ausgestrahlt werde. Angesichts ihrer sieben offenen Zuordnungsanträge, denen aufgrund der Nicht- Zurücklegung durch die ATV nicht entsprochen werden könne, habe sie ein rechtliches Interesse an dem Verfahren nach 26 PrTV-G. Die Entscheidung, auf DVB-T umzustellen, habe die ATV durch die Einstellung der analogen Übertragung längst getroffen, wobei den Abschaltungen durch die Berufungswerberin immer zugestimmt worden sei und sie auch die Kommunikation nach außen aktiv unterstützt habe. Die Argumentation von ATV, man habe sich noch nicht zur endgültigen Umstellung entschlossen, stünde in deutlichem Widerspruch zu ihrem sonstigen Verhalten. Die Versorgung der Bevölkerung in den von der Abschaltung betroffenen Gebieten läge über den gesetzlich geforderten 70 %. Es sei davon auszugehen, dass bis Ende 2007 rund Haushalte digitalen terrestrischen Fernsehempfang haben würden, wobei bereits DVB-T Empfänger verkauft worden wären und die Ausstattung der Haushalte ausreichend wäre. Als Beleg wurde das GfK Elektropanel vom September 2007 beigelegt. Zum strittigen Vertragsverhältnis merkte die ORS an, dass auch der Jahresabschluss der ATV 2006 für das Jahr 2007 bereits Verbreitungskosten für die digitale Verbreitung ausweise. Diese seien als Verbindlichkeiten und nicht als Rückstellungen bilanziert, sodass feststehe, dass die ATV selbst von sowohl dem Bestehen als auch der Höhe nach sicheren Forderungen der ORS ausgehe. Wie die KommAustria zutreffend festgestellt habe, genüge eine Willenseinigung der Parteien, dass eine Verbreitung durchgeführt werde. Ein entsprechender Konsens über den Roll-Out lag jedenfalls vor. 2. Die oben wiedergegebenen Sachverhaltsdarstellungen, insbesondere jene des erstinstanzlichen Bescheides, wurden weder von der ATV noch von der ORS bestritten, sodass sie der Bundeskommunikationssenat seiner Entscheidung zu Grunde legen kann. Der Bundeskommunikationssenat hat darüber hinaus Einsicht in den beim Firmenbuchgericht eingereichten Jahresabschluss 2006 der Berufungswerberin genommen.

8 - 8 - In dem als Anlage IV angeschlossenen Lagebericht heißt es in Bezug auf die Digitalisierung wörtlich: Ende 2006 erfolgte der Start der digital terrestrischen Verbreitung. Erste Ergebnisse über den Erfolg der Umstellung werden erst nach Abschluss der Simulcastphase vorliegen. [ ] Eine Variable könnte auch die derzeit laufende Umstellung von Analog auf Digital Fernsehen sein [ ] wobei sich ATV durch die gemeinsame Neueinstellung mit dem ORF ein zusätzliches Zuseherpotential erwartet. Rechtlich folgt: Zu Spruchpunkt I.: 1. Die im Zuge der Einbringung eines Schriftsatzes im Namen der ATV Privat TV Services AG aufgetretenen Zweifel hinsichtlich der Zurechnung des Berufungsschriftsatzes vom sind durch die rechtsfreundliche Vertreterin der ATV Privatfernseh-GmbH behoben (vgl. VwSlg A) Gemäß 26 Abs. 1 PrTV-G haben Inhaber einer Zulassung zur Ausstrahlung von analogem terrestrischen Fernsehen, deren Programm über eine terrestrische Multiplex- Plattform verbreitet wird und dadurch mehr als 70 % der Bevölkerung eines bisher analog versorgten Gebietes erreicht werden, nach Aufforderung durch die KommAustria die Nutzung der ihnen zugeordneten analogen Übertragungskapazitäten für dieses Gebiet unter Verzicht auf die weitere Nutzung der Übertragungskapazitäten einzustellen. Dafür ist von der KommAustria unter Berücksichtigung des Digitalisierungskonzepts gemäß 21 PrTV-G und der Ausstattung der Konsumenten mit Endgeräten eine Frist festzulegen. Kommt ein Zulassungsinhaber innerhalb dieser Frist der Aufforderung der KommAustria nicht nach, stellt also die Nutzung nicht ein und verzichtet auf die weitere Nutzung der Übertragungskapazitäten, hat die KommAustria gemäß 26 Abs. 2 PrTV-G die Nutzungsberechtigung für die in Rede stehenden Übertragungskapazitäten mit Bescheid zu entziehen. Die durch Verzicht oder Entzug freiwerdenden analogen Übertragungskapazitäten können zum weiteren Ausbau von terrestrischen Multiplex-Plattformen im Sinne des 23 PrTV-G oder andere Dienste (wobei, wie sich aus dem Verweis auf 25a PrTV-G in 26 Abs. 3 PrTV-G ergibt, hier an Multiplex-Plattformen für mobilen terrestrischen Rundfunk im Sinne des 25a PrTV-G gedacht ist) herangezogen werden ( 26 Abs. 3 PrTV-G) Abs. 2 PrTV-G ermächtigt die Regulierungsbehörde, rechtskräftige fernmelderechtliche Bewilligungen zu entziehen (Kogler/Kramler/Traimer, Österreichische

9 - 9 - Rundfunkgesetze, 2002, 176). Diese gesetzliche Rechtskraftdurchbrechung dient dem öffentlichen Interesse einer effizienten Frequenzverwaltung. Analoge Übertragungskapazitäten, die der Nutzungsberechtigte nicht mehr benötigt, weil sein Programm ohnedies über eine terrestrische Multiplex-Plattform und somit digital verbreitet wird, sollen nicht brach liegen, sondern weiterer Nutzung im Zuge des Ausbaus digitaler terrestrischer Verbreitung zugeführt werden. 26 Abs. 1 PrTV-G trägt der Verhältnismäßigkeit eines solchen Eingriffs in bestehende Rechte des bisherigen Nutzungsberechtigten über die Voraussetzung einer funktionierenden digitalen Verbreitung seines Programms hinaus weiters dadurch Rechnung, dass dem bisherigen Nutzungsberechtigten eine Einstellung der Nutzung und allenfalls der Entzug seiner analogen Übertragungskapazitäten nur zuzumuten ist, wenn die digitale Verbreitung mehr als 70 % der Bevölkerung des bisher analog versorgten Gebietes erreicht. Neben der Frequenzökonomie dient das Regelungssystem des 26 PrTV-G auch der Sicherstellung eines möglichst offenen Zugangs zu weiterhin in gewisser Hinsicht knappen digitalen Übertragungskapazitäten. Programmveranstalter, deren Programme über eine terrestrische Multiplex-Plattform verbreitet werden, sollen nicht mehr benötigte analoge Übertragungskapazitäten nicht ohne sinnvolle Nutzung mit der Zielsetzung weiterhin halten, deren Umplanung und in der Folge Verwendung für weitere digitale Verbreitungsmöglichkeiten verhindern zu wollen. In diesem Sinn sieht 26 Abs. 3 PrTV-G eine Zweckwidmung für solche durch Verzicht oder Entzug frei gewordene analoge Übertragungskapazitäten vor Das Vorbringen der Berufungswerberin geht nun wesentlich dahin, dass die für einen Verzicht oder in der Folge einen Entzug bestehender analoger Übertragungskapazitäten von 26 Abs. 1 PrTV-G normierte Voraussetzung, dass das Programm der Berufungswerberin über eine terrestrische Multiplex-Plattform verbreitet wird, nicht vorliege. Die Berufungswerberin begründet das mit dem Umstand, dass es noch keine umfassende vertragliche Einigung zwischen ihr und der Beteiligten ORS gebe, weil noch Details dieses Vertragsverhältnisses strittig seien. Nun ist im gegenständlichen Verfahren unbestritten geblieben, dass das Programm der Berufungswerberin aufgrund einer Zulassung nach 28 PrTV-G und auf Basis einer Einigung zwischen der Berufungswerberin und der ORS von letzterer seit dem über die als MUX A bezeichnete Multiplex-Plattform in weiten Teilen Österreichs verbreitet wird. Weder wurde vorgebracht noch ist auch sonst irgendwie hervorgekommen, dass die Beteiligte ORS das Programm der Berufungswerberin gegen deren Willen oder aufgrund behördlicher Anordnung ohne Zustimmung der Berufungswerberin ausstrahlen würde. Die

10 Berufungswerberin hat daher diese (in der so genannten Simulcast-Phase vorerst zusätzliche) Ausstrahlung nicht nur geduldet. Sie hat darüber hinaus durch zahlreiche aktive Maßnahmen ihrerseits deutlich den Willen zum Umstieg auf die digitale Übertragung zum Ausdruck gebracht (unter anderem durch die Kommunikation gegenüber den Zusehern, die freiwillige Einstellung der analogen Übertragung in bestimmten Gebieten sowie die Bilanzierung von Verbindlichkeiten, die aus dem Rechtsgrund der digitalen Ausstrahlung entstehen). Auch aus dem Lagebericht zum Jahresabschluss 2006 der Berufungswerberin geht eindeutig hervor, dass die Berufungswerberin die Umstellung auf digital terrestrische Verbreitung vornehmen will und auch vornimmt. Es bestehen daher keine Zweifel daran, dass die Berufungswerberin ihr Programm tatsächlich über die terrestrische Multiplex- Plattform MUX A der Beteiligten ORS verbreitet und dass diese Verbreitung aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Berufungswerberin und der Beteiligten erfolgt, die wechselseitig Rechte und Pflichten, auf Seiten der Berufungswerberin insbesondere auch finanzielle Verbindlichkeiten erzeugt. Dass die Berufungswerberin somit auf digitale Verbreitung umgestiegen ist, leuchtet auch aus dem Umstand eindeutig hervor, dass die Berufungswerberin unstrittig die in Rede stehenden analogen Übertragungskapazitäten nicht mehr nutzt. Der Streit im gegenständlichen Verfahren bezieht sich nur darauf, dass die Berufungswerberin entgegen der Aufforderung durch die KommAustria nicht bereit ist, auf diese ohnedies nicht mehr genutzten Übertragungskapazitäten auch zu verzichten, womit sie insoweit zunächst keiner weiteren Nutzung gemäß 26 Abs. 3 PrTV-G zugeführt werden können. Folgte man den Ausführungen der Berufungswerberin, so stünde es in ihrem Belieben, durch Behauptung von nicht-endgültigen Vereinbarungen mit dem Multiplex-Betreiber die Rückgabe ihrer analogen Übertragungskapazitäten auf unbestimmte Zeit zu verzögern und damit in letzter Konsequenz den Markteintritt von neuen Rundfunkveranstaltern (und damit Konkurrenten) zu behindern. Das ist aber genau jene Fallkonstellation, der 26 Abs. 2 PrTV-G mit der Ermächtigung der KommAustria, in solchen Fällen die Nutzungsberechtigung für die Übertragungskapazitäten behördlich zu entziehen, begegnen will. Die KommAustria ist daher in dem in Berufung gezogenen Bescheid zu Recht davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung des 26 Abs. 1 PrTV-G, dass das Programm der Berufungswerberin über die terrestrische Multiplex-Plattform MUX A verbreitet wird, vorliegt. Es erübrigen sich daher weitere Ausführungen zum Vorbringen der Berufungswerberin, sie sei nicht zur Digitalisierung verpflichtet und die Digitalisierung bringe ihr keine Vorteile.

11 Die Berufungswerberin wendet gegen den in Berufung gezogenen Bescheid weiters ein, dass die geforderte digitale terrestrische Versorgung von 70 % der Bevölkerung im gesamten Versorgungsgebiet vorliegen müsse. Dem hat schon die KommAustria zutreffend entgegengehalten, dass der Gesetzgeber ausdrücklich in 26 Abs. 1 PrTV-G die Formulierung der Stammfassung ( das Versorgungsgebiet ) auf die nunmehr einschränkende Formulierung eines bisher analog versorgten Gebietes abgeändert und dies (vgl. die Begründung zum Antrag 430/A BlgNR XXII. GP) mit dem in Aussicht genommenen inselweisen Umstieg innerhalb der Versorgungsgebiete eines Rundfunkveranstalters begründet hat. Die KommAustria hat daher zutreffend darauf abgestellt, inwieweit für jede der entzogenen analogen Übertragungskapazitäten eine digitalterrestrische Versorgung mit dem Programm der Berufungswerberin im Ausmaß von 70 % der Bevölkerung vorliegt. Dass dies tatsächlich, wie im zugrunde liegenden Sachverständigengutachten festgestellt, der Fall ist, wird im Verfahren nicht bestritten. Die KommAustria ist daher in dem in Berufung gezogenen Bescheid zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des 26 Abs. 1 PrTV-G für einen Entzug der in Rede stehenden Nutzungsberechtigungen für analoge terrestrische Übertragungskapazitäten der Berufungswerberin vorliegen. 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kommt eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung bei (gleichzeitiger) Beendigung des Berufungsverfahrens nicht in Betracht (vgl. etwa VwGH , 98/08/0275). Der Antrag der Berufungswerberin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist daher angesichts der Entscheidung über die Berufung als gegenstandslos zu betrachten (VwGH , 95/03/0288, 0289). Es braucht daher auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, dass ein die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigender unverhältnismäßiger Nachteil wie der behauptete Verlust an technischer Reichweite schon aufgrund der ohnedies nicht mehr erfolgenden tatsächlichen Nutzung der fraglichen Übertragungskapazitäten durch die Berufungswerberin nicht vorliegen kann. Zu Spruchpunkt II.: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss eine unmittelbare Auswirkung der Sachentscheidung für die Rechtssphäre des Beteiligten vorliegen, damit von einem rechtlichen Interesse im Sinne des 8 AVG gesprochen werden kann (vgl. für viele etwa VwGH , 87/03/0284 oder VwGH , 93/10/0162). Eine bloß abgeleitete und mittelbare Wirkung oder bloße wirtschaftliche Interessen, die durch keine

12 Rechtsvorschrift zu rechtlichen Interessen erhoben werden, begründen keine Parteistellung im Verwaltungsverfahren (VwGH , 92/17/0170). Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob ein mitbeteiligter Dritter im dargestellten Sinn durch die im Verfahren ergehende Sachentscheidung unmittelbar in seiner Rechtssphäre berührt ist. Dies ist der Fall, wenn dieser Dritte, hier die Beteiligte ORS, in Bezug auf die Sachentscheidung subjektive Rechte geltend machen kann. Ob die anzuwendenden Rechtsvorschriften der Beteiligten ORS ein solches subjektives Recht einräumen, ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nach dem (Schutz)Zweck der Normen zu beurteilen (siehe nur Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht², 2003, Rz 1136 f, 1143). Nun hat die KommAustria zwar zutreffend festgestellt, dass faktisch die Nicht-Rückgabe von analogen Übertragungskapazitäten ihrer fernmelderechtlichen Zuordnung an andere Berechtigte, insbesondere auch die Beteiligte ORS, entgegenstehen. Daraus ist aber noch nicht abzuleiten, dass 26 Abs. 3 PrTV-G ein subjektives Recht der Beteiligten ORS auf fernmelderechtliche Zuordnung umgewandelter Übertragungskapazitäten oder auch nur auf Eröffnung eines förmlichen Planungsverfahrens mit der Beteiligten ORS begründen würde. 26 Abs. 3 PrTV-G sieht nämlich (nur) die Zweckwidmung vor, dass durch Verzicht oder Entzug freiwerdende analoge Übertragungskapazitäten zum weiteren Ausbau von terrestrischen Multiplex-Plattformen im Sinne der 23 und 25a PrTV-G herangezogen werden können. Ein subjektives Recht auf Zuordnung derart verfügbar gemachter Übertragungskapazitäten an einen bestimmten bestehenden Multiplex-Betreiber ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Wortlaut und Zielsetzung des 26 Abs. 3 PrTV-G lassen unzweifelhaft auch die Verwendung derartiger Übertragungskapazitäten für künftige (neue) Multiplex-Ausschreibungen und damit Betreiber zu. Auch der Umstand, dass gemäß 25 Abs. 3 PrTV-G ein Multiplex-Betreiber die technischen Planungsarbeiten in Zusammenarbeit mit der Regulierungsbehörde durchzuführen hat, vermittelt kein subjektives Recht darauf, dass bestimmte (vom Multiplex-Betreiber geplante) Übertragungskapazitäten gerade im Rahmen der Möglichkeiten des 26 PrTV-G zur Verfügung gestellt werden müssten. Mit derselben Begründung müsste umgekehrt nämlich auch dem Inhaber analoger Übertragungskapazitäten Parteistellung im Verfahren zur Planung und Erteilung fernmelderechtlicher Bewilligungen nach 25 Abs. 3 PrTV-G ivm 54 Abs. 3 Z 1 TKG 2003 eingeräumt werden. Wie allgemein die gesetzlichen Regelungen in Fragen der Frequenzverwaltung (vgl. insbesondere 14 und 18 PrTV-G) geht daher auch 26 PrTV-G von einem ausschließlich im öffentlichen Interesse amtswegig zu führenden Verfahren aus. Für diese Sichtweise spricht auch, dass an anderer Stelle des PrTV-G der Gesetzgeber sehr wohl zusätzlich zu den amtswegig wahrzunehmenden Befugnissen der

13 Regulierungsbehörde entsprechende Antragsrechte von Betroffenen vorgesehen hat (vgl. insbesondere 25 Abs. 5, 25a Abs. 9 oder 61 Abs. 1 PrTV-G). Hinsichtlich der ORS die im vorliegenden Fall auch die Ausstrahlung des Programms der Berufungswerberin über den MUX A besorgt ist daher vom typischen Fall der Stellung eines Beteiligten im Sinne des 8 erster Satz AVG auszugehen, was insbesondere hinsichtlich der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes (Versorgungsgrad) von Bedeutung ist. Angesichts des Umstands, dass die KommAustria im erstinstanzlichen Bescheid die Parteistellung der beteiligten ORS ausdrücklich bejaht und die Berufungswerberin dies ausdrücklich in Berufung gezogen hat, ist daher im Berufungsbescheid über die Parteistellung der Beteiligten ORS abzusprechen. RECHTSMITTELBELEHRUNG: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. HINWEIS: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten. 10. Dezember 2007 Der Vorsitzende: PÖSCHL Für die Richtigkeit der Ausfertigung: