BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0006-BKS/2008 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Berufung der K. gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom , KOA 1.011/08-032, wie folgt entschieden: Spruch: Die Berufung wird gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 19 Abs. 3 PrR-G idf BGBl. I Nr. 169/2004 abgewiesen. Begründung: 1. Die KommAustria stellte im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Hörfunkveranstalter gemäß 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idf BGBl. I Nr. 52/2007, und nach Durchführung eines entsprechenden Vorverfahrens mit o.z. Bescheid vom gemäß 24 und 25 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idf BGBl. I Nr. 169/2004 fest, dass die K. als Hörfunkveranstalterin am im Zeitraum von 18:00 bis 20:00 Uhr die Bestimmung des 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt habe, dass sie um etwa 18:21 Uhr, 18:44 Uhr, 19:21 Uhr und um etwa 19:43 Uhr Werbung gesendet habe, die nicht eindeutig durch ein akustisches Mittel vom vorangegangenen redaktionellen Programmteil getrennt gewesen sei. Von einem Ausspruch der Veröffentlichung der Entscheidung hat die KommAustria in ihrem Bescheid Abstand genommen. 2. Die KommAustria ging bei ihrer Beurteilung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

2 - 2 Die K. ist auf Grund des Bescheides der KommAustria vom , KOA 1.011/04-01, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung eines bundesweiten Hörfunkprogramms für die Dauer von zehn Jahren ab Sie strahlt in ihrem Versorgungsgebiet das Programm KRONEHIT aus. Am sendete die K. im beobachteten Zeitraum von 18:00 bis 20:00 Uhr in der Sendung Krone Hit Most Wanted u.a. Folgendes: Um ca. 18:21 Uhr endet die Moderatorin ihre Ansage mit den Worten und ich spiele dir gleich Take That mit Shine auf Platz Nummer zwei. Danach folgt eine Senderpromotion- Ansage, die mit diversen Geräuschen und Echos unterlegt ist, und eine Stimme sagt: Kronehit Wir sind die meiste Musik in Wien auf 105,8. Die Senderpromotion endet mit einer aus mehreren akustischen Elementen bestehenden Tonfolge. Danach folgt nach einer kurzen Pause ein Werbeblock beginnend mit einem Werbespot für den A-Danceclub. Um ca. 18:25 Uhr endet der Werbeblock mit einem Werbespot von firmenabc.at. Es wird wieder eine mit Geräuschen unterlegte Senderpromotion-Ansage gesendet, die diesmal von einer aus mehreren akustischen Elementen bestehenden Tonfolge eingeleitet wird. Die Senderpromotion lautet: Kronehit wir sind die meiste Musik. Danach wird die Wortfolge: Kronehit Most wanted Platz 2 gesprochen. Das Programm wird mit dem angekündigten Musikstück fortgesetzt. Um ca. 18:44 Uhr wird dieselbe Senderpromotion-Ansage wie um ca. 18:21 Uhr mit den gleichen akustischen Elementen am Ende gesendet, und es folgt ein Werbeblock beginnend mit einem Werbespot der Kadlez Brauerei und Restaurant. Dieser endet um ca. 18:48 Uhr mit einem Werbespot für die Kronehit-Gastrotipps. Es wird abermals eine Senderpromotion-Ansage ( Kronehit wir sind die meiste Musik ) mit diversen Hintergrundgeräuschen gesendet, die mit der aus mehreren akustischen Elementen bestehenden Tonfolge beginnt und es folgt unmittelbar Musik. Um ca. 19:21 Uhr wird dieselbe Senderpromotion wie um ca. 18:21 gesendet. Es folgt ein Werbeblock beginnend mit einem Werbespot für das Album The Sweet Escape von G.S., der um ca. 19:23 Uhr mit einem Werbespot von firmenabc.at endet. Es wird die gleiche Senderpromotion und die darauf folgende Tonfolge wie um ca. 18:48 Uhr gesendet. Um ca. 19:43 Uhr wird abermals dieselbe Senderpromotion wie um ca. 18:21 Uhr gesendet. Darauf folgt ein Werbeblock beginnend mit einem Werbespot der kju-bar, der um ca. 19:49 Uhr einem Werbespot für die Kronehit-Gastrotipps endet. Diesem folgt die gleiche Senderpromotion und Tonfolge wie um ca. 18: Die Feststellungen der KommAustria gründeten sich auf die von der Regulierungsbehörde erstellten Aufzeichnungen vom und auf die von der K. vorgelegte CD. Die gemäß 2 Abs. 1 Z 4 lit. b KOG eingelangten Stellungnahmen der K. vom (Stellungnahme zur Auswertung der Sendung vom ) und vom (Stellungnahme zur Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens) waren nicht geeignet, die Bedenken der KommAustria hinsichtlich der vermuteten Werbeverletzungen zu entkräften, weshalb die KommAustria die Verletzung von Amts wegen weiter verfolgte.

3 In rechtlicher Hinsicht führte die KommAustria aus, dass gemäß 19 Abs. 3 PrR-G Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein müsse. Das Einspielen einer Senderpromotion, die mit akustischen Elementen unterlegt sei und die fließend in eine aus mehren akustischen Elementen bestehenden Tonfolge übergehe, ohne dass sich diese Tonfolge zeitlich oder gestalterisch eindeutig von der Senderpromotion abheben würde (und zwar auch nicht bei Mono- oder Stereoempfang), sei nach Meinung der KommAustria nicht geeignet, dem Zuhörer zu signalisieren, dass Werbung folge und erfülle daher nicht die Voraussetzungen des 19 Abs. 3 PrR-G (vgl. auch Eine akustische Trennung in Form der Sendungs-Signation selbst ist nämlich nur dann ausreichend, wenn diese am Ende der Werbung erfolgt und selbst nicht auch Werbung beinhaltet. BKS , /0002-BKS/2005). Die Tonfolge zwischen der Senderpromotion und dem nachfolgenden Werbeblock genüge dabei den Anforderungen an eine eindeutige Trennung im Sinne des 19 Abs. 3 PrR-G schon deswegen nicht, weil sie von der rhythmischen Gestaltung und Einbettung her von einem durchschnittlich aufmerksamen Zuhörer als Bestandteil der Senderpromotion wahrgenommen werden würde. Das akustische Trennmittel müsse sich aber nach Auffassung der KommAustria jedenfalls hinreichend deutlich vom vorhergehenden Programm und vom nachfolgenden Werbeblock abheben (womit nicht, wie die K. in ihrer Stellungnahme vom ausführt, gemeint sei, den Trenner zu trennen ), um auch als Trenner erkannt und damit dem Erfordernis einer Trennung gerecht zu werden. Da dies hier nicht der Fall gewesen sei, sei eine Verletzung von 19 Abs. 3 PrR-G festzustellen gewesen. 5. Die K. (im Folgenden: die Berufungswerberin) hat den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung angefochten. Sie stellte den Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben sowie das geführte Verfahren einzustellen. Zur Sachverhaltsfeststellung durch die Behörde wies die Berufungswerberin zunächst darauf hin, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes durch die KommAustria im Laufe des Ermittlungsverfahrens mehrfach gravierend verändert habe; erst wiederholte Klarstellungen durch die Berufungswerberin hätten zu den bescheidmäßig festgehaltenen Feststellungen geführt. Rechtlich führte die Berufungswerberin aus, dass das zweifellos anerkannte Gebot der Trennung von Werbung und Programm wohl keine Trennelemente mit Schockwirkung erfordern würde; klare akustische, ausschließlich aus Tönen bestehende Tonfolgen seien vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenats grundsätzlich als

4 - 4 geeignete Werbetrenner zu erachten, solange sie regelmäßig nur zu diesem Zweck eingesetzt werden würden. Die von der KommAustria beanstandete Tonfolge sei darüber hinaus zum fraglichen Zeitpunkt bereits seit über einem Jahr unbeanstandet und regelmäßig als Werbetrenner verwendet worden. Die Tonfolge bestehe aus drei Tönen, die abwechselnd über die Stereokanäle ausgespielt werden und beziehe daraus einen gegenüber Einzeltönen deutlich gesteigerten Auffälligkeitswert. Dies zeige auch ein Vergleich mit Werbetrennern anderer Privatradioveranstalter; der sich aus der Zusammenschau ergebende allgemeine Standard habe als Maßstab zur Bewertung von Werbetrennern zu dienen. Dass vor oder nach dem Werbetrenner in den beanstandeten Fällen auch noch die Sender-Signation gespielt worden sei, habe zwar nicht die Bedeutung, dass diese Signation als Werbetrenner eingesetzt werden würde, erhöhe aber noch die Auffälligkeit des eigentlichen Werbetrenners. Abschließend brachte die Berufungswerberin vor, dass der beanstandete Werbetrenner seit geraumer Zeit nicht mehr im Einsatz sei, sondern ein neuer Werbetrenner gestaltet wurde, um trotz der unrichtigen Auffassung der KommAustria allfälligen weiteren Problemen vorzubeugen. Es stelle sich daher die Frage, ob die Feststellung einer ohnehin nicht vorliegenden Verletzung des Trennungsgebotes durch eine 1,5 Jahre zurückliegende Verwendung eines Werbetrenners, der seit geraumer Zeit gar nicht mehr eingesetzt werde, zulässig sei. 6. Die Feststellungen der KommAustria (vgl. oben 2) entsprechen den Wahrnehmungen des Bundeskommunikationssenats, der in die vorgelegten Aufzeichnungen Einsicht genommen hat. Rechtlich folgt: 7. Gemäß 19 Abs. 3 PrR-G muss Werbung klar als solche erkennbar sein und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Die Kennzeichnungsund Trennungspflicht dient dem Schutz der Konsumenten (vgl. VfGH , B 772/05, B /05 ua.) und stellt ebenso wie im Fernsehbereich (vgl. VfGH , 2005/04/0180) - auch im Hörfunkbereich einen Eckpfeiler der Regelungen über Werbung dar. Nach ständiger Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenats soll das Trennungsgebot sicherstellen, dass der Zuhörer durch das akustische Trennzeichen am Beginn und am Ende einer Werbeeinschaltung auch in die Lage versetzt wird, Werbung nicht aufmerksam verfolgen zu müssen, wenn er dies nicht wünscht. 19 Abs. 3 PrR-G erfordert daher sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung eine akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden

5 - 5 Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird. Die Unterlassung der Einschaltung einer akustischen Trennung zwischen Werbung und übrigen Programmteilen stellt eine Verletzung des 19 Abs. 3 PrR-G dar (BKS , GZ /0004-BKS/2005; , GZ /0006-BKS/2005; , GZ /0003-BKS/2005; , GZ /0008-BKS/2005). Wie die KommAustria zutreffend anführt, kommt dem Hörfunkveranstalter bei der Wahl der zur Trennung verwendeten Mittel ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, solange gewährleistet ist, dass auf Seiten des Zuhörers jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, ob nun nach einem bestimmten Trennungselement Werbung oder eben redaktionelles Programm folgt. (BKS , /0012-BKS/2007). Der eingesetzte Werbetrenner genügt auch nach Ansicht des Bundeskommunikationssenats nicht den Anforderungen an eine eindeutige Trennung im Sinne von 19 Abs. 3 PrR-G nicht zu genügen. Der Werbetrenner bestand wie auch in der Berufung ausgeführt - aus drei Tönen, die abwechselnd über die Stereokanäle ausgespielt wurden. Diese Tonfolge wurde mit fließendem Übergang jeweils unmittelbar vor oder nach einer Senderpromotion ausgestrahlt wird, ohne sich in irgendeiner Weise (im Mono- oder im Stereoempfang) zeitlich oder gestalterisch von der Senderpromotion abzuheben. Es mangelt dieser Tonfolge daher an jeglichem Auffälligkeitswert, um als Trenner geeignet zu sein. Die KommAustria ist daher mit Recht davon ausgegangen, dass die als Werbetrenner intendierte Tonfolge von der rhythmischen Gestaltung und Einbettung her von einem durchschnittlich aufmerksamen Zuhörer als Bestandteil der Senderpromotion wahrgenommen werden muss. Eine solche Senderpromotion könnte nun zwar ebenso wie eine allgemein anerkannte Signation (vgl. BKS , GZ /0009-BKS/2004; einschränkend allerdings BKS , GZ /0002-BKS/2005) grundsätzlich als hinreichendes Mittel zur Trennung von Werbung und redaktionellem Programm angesehen werden. Im verfahrensgegenständlichen Fall steht einer solchen Auslegung jedoch entgegen, dass die Senderpromotion den Ausführungen der Berufungswerberin zufolge gerade nicht als Werbetrenner konzipiert war und auch nicht als solcher eingesetzt wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenats wird dem Erfordernis der Eindeutigkeit des zur Trennung verwendeten Mittels nur bei dessen durchgehender und einheitlicher Verwendung als Trenner innerhalb des Gesamtprogramms Rechnung getragen (vgl. BKS , GZ /0010-BKS/2005).

6 - 6 Die als Werbetrenner eingesetzte Tonfolge war wegen des Ineinanderfließens mit der Senderpromotion weder deutlich wahrnehmbar noch eindeutig und somit nicht geeignet, dem Zuhörer zweifelsfrei Beginn und Ende eines Werbeblocks zu signalisieren (vgl. BKS , GZ /0004-BKS/2005). Welchen Auffälligkeitswert die beanstandete Tonfolge im Vergleich mit im Hörfunkbereich ansonsten verwendeten Werbetrennern anderer Sender hat, ist dabei nicht weiter von Relevanz. Dem Gebot der eindeutigen Trennung von Werbung und Programm gemäß 19 Abs. 3 PrR-G wurde somit bei Ausstrahlung der Werbespots im Programm Kronehit nicht entsprochen. Zu Recht hat die KommAustria daher eine Verletzung von 19 Abs. 3 PrR-G festgestellt. Die Berufung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts musste erfolglos bleiben. 8. Soweit die Berufungswerberin als weiteren Berufungsgrund die Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung geltend macht und dabei insbesondere einwendet, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes durch die erstinstanzliche Behörde mehrfach gravierend verändert habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Vorverfahren gemäß 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KOG gerade darauf abzielt, Rundfunkveranstaltern aus Rechtsschutzüberlegungen Gelegenheit zur Stellungnahme und damit auch zur Klarstellung des Sachverhalts zu geben (vgl. zu 11a KOG BKS , GZ /0012-BKS/2008). Dies ergibt sich auch aus der Verpflichtung der KommAustria gemäß 14 KOG ivm 56 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. I Nr. 51/1991 idf BGBl. I Nr. 5/2008, vor Erlassung eines Bescheides grundsätzlich ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Zweck des Ermittlungsverfahrens ist dabei gemäß 37 AVG, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgeblichen Sacherhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Es ist aber weder in der Berufung näher dargelegt noch sonst erkennbar, welche Sachverhaltsfeststellungen des Bescheids nicht zutreffend sein sollen. Die Berufung musste daher auch in diesem Punkt erfolglos bleiben. 9. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Einwand der Berufungswerberin, der beanstandete Werbetrenner sei seit geraumer Zeit nicht mehr Einsatz, schon allein deshalb ins Leere geht, weil sich die rechtliche Prüfung des Bundeskommunikationssenats auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt und daher auf die Frage zu beschränken hat, ob die Kronehit BetriebsGmbH. am im Zeitraum von 18:00 bis 20:00 Uhr die Bestimmung des 19 Abs. 3 PrR-G verletzt hat, wie von der KommAustria im verfahrensgegenständlichen Bescheid festgestellt wurde.

7 - 7 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen 6 Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss im Sinne des 24 Abs. 2 VwGG bzw. im Sinne des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von 220,- zu entrichten. 19. Jänner 2009 Der Vorsitzende: PÖSCHL Für die Richtigkeit der Ausfertigung: