Die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Doppelvermietungsfall

Transkript

1 ZRB 2014 / 1 aufsätze/judikatur Die ÖNORM B 2118 definiert den Begriff Dispositionsmöglichkeiten nicht. Das Tatbestandsmerkmal der Dispositionsmöglichkeiten bezieht sich jedenfalls auf die Nutzung von Pufferzeiten und auf Umschichtungen der zugesagten Bauarbeiten, um die witterungsbedingt versäumte Zeit nachholen zu können. Dass der Auftragnehmer Pufferzeiten auch zu anderen Zwecken reserviert hat, schließt ihre Nutzung zur Aufholung witterungsbedingt verlorener Zeit nicht aus. 8. Fraglich ist, ob aus dem Tatbestandsmerkmal Dispositionsmöglichkeiten überdies die Pflicht des Auftragnehmers abzuleiten ist, auf seine Kosten auch Forcierungsmaßnahmen zu setzen, um den Zeitverlust rechtzeitig wettzumachen. 9. Der allgemeine Sprachgebrauch und der Umstand, dass das vom Auftragnehmer geschuldete Verhalten vom Bauvertrag determiniert ist, spricht eher gegen die Vorstellung, dass der Auftragnehmer von sich aus auf eigene Kosten eine Änderung der Art und Weise der vereinbarten Leistungserbringung herbeiführen soll. 10. Geht man davon aus, dass das Tatbestandsmerkmal Dispositionsmöglichkeiten mehrdeutig ist, so greift die Unklarheitenregel des 915 ABGB, der zufolge den Vertragspartner dessen, der sich des unklaren Ausdruckes bedient hat, die geringere Last treffen soll. Folgt man dieser Regel, so erfasst der Tatbestand Dispositionsmöglichkeiten nicht auch die Pflicht zur Forcierung auf Kosten des Auftragnehmers. 11. Es empfiehlt sich eine Klarstellung der strittigen Frage im Zuge einer Revision der ÖNORM B Bis daher sollten sich die Parteien des Bauvertrages über die strittige Frage schon bei Vertragsabschluss einigen. Judikatur Die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Doppelvermietungsfall 1. Eine Verurteilung zur Leistung setzt eine ernst zu nehmende Chance voraus, dass die Leistung (wenigstens) später erbracht werden kann. Steht hingegen praktisch mit Sicherheit fest, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann, kann der Gläubiger nicht auf dem Erfüllungsanspruch beharren. 2. Eine Leistung kann im Fall einer Doppelveräußerung nicht mehr begehrt werden, wenn sich der Dritte endgültig weigert, die Sache überhaupt oder anders als gegen ein übermäßiges Entgelt herauszugeben. 3. Wenn und insoweit noch die ernstzunehmende Chance besteht, dass die Beklagte mit redlichem und zumutbarem Bemühen imstande ist, ihren Vertragspflichten alternativ nachzukommen, kann von einer Unmöglichkeit der Leistung nicht ausgegangen werden. 4. Die Behauptung, ein Dritter sei nicht bereit auf seine Rechte aus dem Doppelverkauf zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun. Derjenige, der die Unmöglichkeit einer Leistung behauptet, muss in einem solchen Fall vorbringen und beweisen, dass er alles ihm redlicherweise Zumutbare unternommen hat, um den Dritten zur Ermöglichung der Leistung zu bewegen, dies allenfalls durch ein noch nicht übermäßiges finanzielles Angebot. 5. Vertragserfüllung kann nur begehren, wer eine seinerseits vertragsgemäß zu stellende Bankgarantie erlegt oder zumindest deren Erlag konkret angeboten hat.

2 16 Judikatur ZRB 2014 / 1 OGH , 8 Ob 108/12h Deskriptoren: Vertragserfüllung, Doppelverkauf, Doppelvermietung, Unmöglichkeit der Leistung, Redlichkeit, Bankgarantie, Erfüllungsanspruch, Vertragserfüllung, Mietvertrag, Verzug, Beweislast. Sachverhalt Die Klägerin als Mieterin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Vermieterin schlossen einen Mietvertrag über ein zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch zu errichtendes Hotel ab. Gesellschafter der Klägerin waren zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine GmbH und die Erstnebenintervenientin auf Seiten der Beklagten. Der Zweitnebenintervenient auf Seiten der Beklagten war neben seiner Gattin Vorstand der Erstnebenintervenientin (und zum damaligen Zeitpunkt deren Alleinaktionär). Die wesentlichsten Passagen des Mietvertrags lauten: 2 Vertragszweck 1. Die Vermietung erfolgt zum Zwecke des Betriebes eines Hotels durch den Mieter. [ ] 3. Der Vermieter übergibt dem Mieter ein Hotel, das zum Zeitpunkt der Übernahme den geltenden behördlichen Vorschriften und Auflagen für Hotels der [ ]-Kategorie entspricht. 3 Mietdauer 1. Das Mietverhältnis beginnt bei Übergabe durch den Vermieter an den Mieter frühestens am und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. [ ] 4 Kündigung 1. Während des Mietzeitraumes kann das Mietverhältnis nur aus wichtigem Grunde gekündigt werden. Der Vermieter ist insbesondere dann zur Kündigung berechtigt, wenn a) das Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren über das Vermögen des Mieters eröffnet wird; b) der Mieter mit 3 Monatsmieten insgesamt im Rückstand ist und nach der zweiten eingeschriebenen schriftlichen Mahnung nicht innerhalb von 2 Wochen den gesamten Rückstand bezahlt. Zwischen den Mahnungen müssen 4 Wochen liegen; c) das Objekt anders genutzt wird, als die behördliche Genehmigung dies erlaubt und der Mieter die Nutzung nach schriftlicher Abmahnung (Einschreiben mit Rückschein) fortsetzt. 2. Kündigungen haben per Einschreiben mit Rückschein zu erfolgen. 5 Mietzins/Kaution [ ] 4. Der Mieter ist verpflichtet, bei Bezugsfertigkeit des Objektes eine Bankgarantie in der Höhe von 6 Monatsmieten ohne Mehrwertsteuer zu stellen ( EUR). [ ] 15 Aufschiebende Bedingungen Der gegenständliche Mietvertrag gilt unter folgenden aufschiebenden Bedingungen: 1. unwiderrufliche Finanzierungszusage für die gesamten Projektkosten [ ] Die Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestätigten, dass dem Mieter als einmaliger Pre- Opening-Zuschuss ein Betrag von EUR, zahlbar bei Übernahme des Hotels, gewährt werde. Diese Zusage wurde als Annex zum Mietvertrag gestaltet, wobei insbesondere auf 15 des Mietvertrags verwiesen wurde, wonach der Vertrag und auch der Pre-Opening- Zuschuss erst durch Zustandekommen einer unwiderruflichen Finanzierung Rechtskraft erlange. In weiterer Folge wurde zwischen der Erstnebenintervenientin als Verkäuferin und der P ***** GmbH als Käuferin ein Kaufvertrag abgeschlossen, der Geschäftsanteile zum Gegenstand hatte. Gegenstand dieses Vertrags war der Verkauf von drei Zielgesellschaften, zu denen auch die Klägerin gehörte, sowie zwei Immobilien-Markenrechten. Weder die Klägerin noch die Beklagte waren Parteien dieses Vertrags oder seiner Änderungsabkommen. In diesem Vertrag wird zwar das gegenständliche Hotelprojekt ( 3 Pkt 4), nicht aber der Mietvertrag erwähnt. In weiterer Folge kam es bei der Klägerin zu mehreren Gesellschafterwechseln. Im Jahr 2005 übernahmen Mag. S ***** G ***** und DI J ***** W ***** die Anteile der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Davon war eine Liegenschaft erfasst, auf der beide ein Hotel mit 100 Zimmern eröffnen wollten. Diese Liegenschaft war dafür zu klein, weshalb die Nachbarliegenschaft erworben wurde. In weiterer Folge wurde Kontakt zum Zweitnebenintervenienten hergestellt, welcher Betreiber des Hotels werden sollte. Sowohl der Ankauf der Anteile an der Rechtsvorgängerin der Beklagten wie auch der Ankauf der weiteren Liegenschaft wurden von einer Bank finanziert. Dabei war der Eigenmittelanteil stets Thema und machten die Verantwortlichen der Bank den Gesellschaftern der Rechtsvorgängerin der Beklagten klar, dass es bei fehlender Bonität des Betreibers keine Finanzierung gebe. Als die Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfuhren, dass die Erstnebenintervenientin ihre Anteile an der Klägerin verkauft hatte, urgierten sie Unterlagen, welche die Bonität der Klägerin untermauern sollten. Diese Unterlagen erhielten sie in der Folge nicht. Zu dieser Zeit wurde mit dem Bau des Hotels noch nicht begonnen. Von den Banken wurde Druck auf die Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Beklagten

3 ZRB 2014 / 1 Judikatur 17 ausgeübt. In Summe bestand ein Obligo von ca EUR. In der Folge bis Ende 2007 bzw Anfang Frühjahr 2008 führten die Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit einer dritten Gruppe Verkaufsverhandlungen. Davon erfuhr der Zweitnebenintervenient. Diesem wurde mitgeteilt, dass die Verkaufsverhandlungen ruhigen Gewissens geführt würden, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten ansonsten konkursreif sei. Es würde ohnehin keine unwiderrufliche Finanzierungszusage vorliegen und daher keine Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag bestehen. Der Zweitnebenintervenient meinte darauf zu den Gesellschaftern der Rechtsvorgängerin der Beklagten, dass er die Rechtsvorgängerin der Beklagten kaufen und gleichzeitig einen Generalunternehmensauftrag für den Bau des Hotels auf Basis der Finanzierungszusage einer Bank erteilen werde, was in der Folge auch geschah. Am waren die Nebenintervenienten Gesellschafter der Beklagten. Der Zweitnebenintervenient der seit auch selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten war konnte sich den gewünschten Eigenmittelanteil leisten. Am fand der Spatenstich für das Hotelprojekt statt, im Mai 2008 wurde mit dem Bau des Hotels begonnen. Am richtete die V ***** reg GenmbH ein Schreiben an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wonach die Bank dem Ansuchen zur weiteren Ausfinanzierung des Hotels (angedacht waren Projektkosten von 11 Mio EUR bei einem Eigenmittelanteil von 5 Mio EUR) positiv gegenüber stehe. Voraussetzung sei jedoch, dass die im Mietvertrag der Streitteile zugesicherte Bankgarantie vor Auszahlung erbracht werde bzw der Mieter, bei welchem es während der laufenden Finanzierung zu einem Eigentümerwechsel gekommen sei, durch einen bonitätsmäßig dem vorigen Eigentümer des Mieters gleichwertigen Mieter ersetzt werde. Die Vorlage der Bankgarantie erfolgte in der Folge nicht und im Mai 2009 stieg die Bank aus der Finanzierung des Hotelprojekts aus. Jedenfalls seit hatte der Zweitnebenintervenient überlegt, das Bezug habende Hotel selbst zu betreiben. Er forderte am den seit August 2007 für die Klägerin tätigen Hoteldirektor zur Kündigung seines Dienstverhältnisses auf, was dieser mit Schreiben vom auch tat. Der Zweitnebenintervenient meinte, dass er sich das Hotel zurückhole und es selbst betreiben wolle, weil die Russen kein Geld hätten und er keine Probleme mit dem Hotel haben wolle. Dazu benötige er die Kündigung des Hoteldirektors, dem er auch mitteilte, welche Kündigungsgründe er anführen solle. Am sandte der Rechtsanwalt der Zweitnebenintervenientin ein an I ***** R *****. Darin hielt er unter anderem fest, dass hinsichtlich des hier gegenständlichen Hotelprojekts der Zweitnebenintervenient für seine Bank eine Bilanz der Klägerin und für die C ***** für 2008 sowie eine Bestätigung der C ***** bank (wie schon mehrere Male während der letzten Monate versprochen, dass die Bankgarantie bereit gestellt wird) benötigt und der Zweitnebenintervenient all die entsprechenden Zahlungen und/oder Dokumentationen bis spätestens erwartet. Falls dieser Termin nicht eingehalten werden sollte, wäre es für ihn inakzeptabel im Hinblick auf alle unerledigten Angelegenheiten insgesamt das Projekt an die Klägerin zu übergeben. Am wurde das Hotel an die U ***** gmbh (in weiterer Folge: U ***** ) übergeben und von da an gebraucht und benutzt. Alleingesellschafterin der U ***** war (und ist) die Erstnebenintervenientin, der Zweitnebenintervenient und seine Ehegattin waren selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer. Das Hotel wurde ohne Ausstattung übergeben und erst in der Folge eingerichtet. Hoteldirektorin wurde die Tochter des Zweitnebenintervenienten, die sich gemeinsam mit dem früheren Hoteldirektor der Klägerin vor Ort um die Fertigstellung des Hotels (insbesondere Beschaffung der Ausstattung und Vorbereitung der Hoteleröffnung für den ) kümmerte. Mit Schreiben vom erklärte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Mietvertrags vom 15./ mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund; gleichzeitig wurde der sofortige Rücktritt vom Mietvertrag erklärt. Im Kündigungsschreiben wurde zusammengefasst darauf Bezug genommen, dass (i) die Klägerin in der Vergangenheit ihren vertraglichen Zahlungspflichten aus zwei weiteren Hotelprojekten teilweise nur mit erheblichen Verzögerungen und nach Einschaltung anwaltlicher Hilfe, teilweise überhaupt nicht nachgekommen sei, sodass sich ein Zahlungsrückstand von EUR ergeben habe, (ii) die Übernahme der zu Grunde liegenden Leasingverträge mit den beteiligten Banken gescheitert sei, weil die erforderliche Bankbürgschaft nicht beigebracht worden sei, (iii) eine Absichtserklärung zur Stellung einer Bankbürgschaft nicht übermittelt worden sei, (iv) der designierte Hoteldirektor gekündigt habe. Ebenfalls am wurde ein Mietvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der U ***** über das Hotel zum Zweck der Betreibung des Hotels geschlossen. Es wurde vereinbart, dass das Mietverhältnis mit Übergabe des Hotels beginnt. Der Zweitnebenintervenient bevollmächtigte seine Tochter, als Vertreterin der U ***** aufzutreten und die Hotelagenden zu übernehmen. Am meldete die U ***** eine weitere Betriebsstätte am Standort des Bezug habenden Hotels für das Hotel- und Gastgewerbe an.

4 18 Judikatur ZRB 2014 / 1 Am wurde zwischen der Erstnebenintervenientin als Vermieterin und der U ***** als Mieterin ein Mietvertrag über die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Hotel abgeschlossen. In diesem Vertrag wurde darauf hingewiesen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem Grundstückseigentümer der Erstnebenintervenientin einen Leasingvertrag über die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Gebäude abschließen und diese der Vermieterin im Rahmen des Leasingverhältnisses zur Nutzung überlassen werde. Den Gesellschaften war bekannt, dass ursprünglich mit der Klägerin ein Mietvertrag abgeschlossen worden war. Die U***** ist nicht bereit, auf die ihr erwachsenden Rechte aus dem Mietvertrag vom zu verzichten. Am kaufte die I ***** GesmbH, ein Unternehmen der ***** gruppe, die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Am / schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Leasinggeberin und die Erstnebenintervenientin als Leasingnehmerin einen Leasingvertrag über die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Hotel ab. Die Erstnebenintervenientin ist nicht bereit, auf die ihr aus dem Leasingvertrag mit der Beklagten erwachsenden Rechte zu verzichten. Mit Schreiben vom teilte die N ***** AG der Klägerin mit, dass sie gerne bereit sei, eine Bankgarantie in der Höhe von EUR auszustellen. Der Form halber werde festgehalten, dass für die Ausstellung der Garantie noch die Zustimmung der Gremien sowie die Unterfertigung der Verträge notwendig seien. Am erschien ein Vertreter der Klägerin im Hotel und wollte dieses übernehmen. Die Frage, ob er eine Bankgarantie über EUR bei sich habe, verneinte er. Die Klägerin erlegte keine Bankgarantie in dieser Höhe. Das Hotel war am bezugsfertig. Es steht nicht fest, dass für das Hotelprojekt am eine unwiderrufliche Finanzierungszusage bestand. Die Gehälter des für das Projekt beschäftigten Personals wurden von der Klägerin stets bezahlt. Es steht nicht fest, dass die Klägerin wegen Personalmangels nicht in der Lage gewesen wäre, das Hotel zu eröffnen. Die Klägerin war Mieterin zweier vom Zweitnebenintervenienten und dessen Gattin vermieteter Hotels. Es steht nicht fest, dass Zahlungsrückstände betreffend dieser Hotels zwischen den Streitteilen als Kündigungs- bzw Vertragsrücktrittsgrund für den hier zu beurteilenden Mietvertrag vereinbart wurden. Die im Kündigungsschreiben vom angeführten Rückstände an Leasingraten betreffen diese beiden Hotels. Die Klägerin begehrte zuletzt, 1. die Beklagte schuldig zu erkennen, a) den zwischen ihr und der Erstnebenintervenientin bestehenden Leasingvertrag vom / betreffend die Liegenschaft samt dem darauf errichteten Hotel zu beenden und die Liegenschaft samt Hotel frei von allen Leasing-, Bestand- und sonstigen Nutzungsrechten der Erstnebenintervenientin und von sonstigen Dritten zu machen; b) der Klägerin die Liegenschaft und das darauf errichtete Hotel als Mietobjekt gemäß dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 15./ zu übergeben und ihr den im vorgenannten Mietvertrag bedungenen Gebrauch von diesem Mietobjekt zu verschaffen; c) der Klägerin den Betrag von EUR gemäß 352 UGB seit dem zu bezahlen sowie 2. die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin für sämtliche Schäden hafte, die der Klägerin aus der Verletzung der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Mietvertrag vom 15./ , insbesondere aufgrund der verspäteten Übergabe des Mietobjekts, entstanden seien. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, brachte die Klägerin im Wesentlichen dazu vor, dass der vereinbarte Übergabetermin des Hotels an sie am nicht eingehalten worden sei. Die mit Schreiben vom von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung des Mietvertrags bzw der Vertragsrücktritt seien unwirksam. Die Beklagte versuche lediglich, die Klägerin aus dem Vertragsverhältnis zu drängen, damit die Beklagte das Hotel durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen selbst betreiben könne. Hinter der Klägerin und deren Gesellschaftern stehe ein russischer Investor, welcher im Jahr 2008 im Wege eines share deals die vom (späteren) Zweitnebenintervenienten aufgebaute Hotelkette mit 20 Häusern in Österreich und zwei weiteren europäischen Ländern erworben habe. Teil des Portfolios sei auch die nunmehrige Klägerin gewesen, welche über Bestandrechte für das gegenständliche Hotel sowie zwei weitere Hotels verfüge. Im engen zeitlichen Naheverhältnis zu dieser Transaktion hätten die Nebenintervenienten sämtliche Geschäftsanteile an der Beklagten erworben. Der Zweitnebenintervenient sei mit der Eintragung des Gesellschafterwechsels mit dem von ihm beherrschten Unternehmen vom Mieter zum Vermieter des Hotels geworden. Die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung der unwiderruflichen Finanzierungszusage liege ausschließlich in der Sphäre der Beklagten. Diese sei aber selbst von deren Eintritt ausgegangen, weil sie sonst nicht die Auflösung des Mietvertrags mit Schreiben vom erklärt hätte. Keiner der in diesem Schreiben angeführten Kündigungsgründe liege vor, es liege auch kein sonstiger Kündigungs- oder Auflösungsgrund nach ABGB oder MRG vor. Es habe keine Verpflichtung zur Vorlage

5 ZRB 2014 / 1 Judikatur 19 einer Bankgarantie vor Bezugsfertigkeit des Hotels bestanden. Diese bestehe mangels Übergabe des Hotels nach wie vor nicht, die Klägerin sei dessen ungeachtet in der Lage und bereit, eine Bankgarantie entsprechend der getroffenen Vereinbarungen vorzulegen. Die Nichtvorlage von Bankgarantien für andere Mietobjekte der Klägerin und mit ihr verbundener Gesellschaften bzw die Nichtfreistellung einer Patronatserklärung betreffe nicht das gegenständliche Mietverhältnis. Gleiches gelte für die von der Beklagten zu Unrecht behaupteten Zahlungsrückstände und verspätete Mietzinszahlungen betreffend andere Mietobjekte. Die Klägerin sei personell in der Lage, das Hotel zu führen. Sie habe daher einen wirksamen Anspruch auf Übergabe des Mietobjekts. Die Miet- und Leasingverträge der Beklagten mit den ihr zurechenbaren Gesellschaften seien in kollusivem Zusammenwirken und in Kenntnis, dass die Kündigung der Klägerin vom unwirksam sei, erfolgt, sodass diese Verträge sittenwidrig und nichtig seien. Daher liege auch keine Unmöglichkeit der Erfüllung vor. Der Klägerin seien im Hinblick auf die Übernahme des Mietobjekts und den Hotelbetrieb erhebliche Aufwendungen entstanden. Dem hielten die Beklagte und die Nebenintervenienten zusammengefasst entgegen, dass die Klägerin bzw die ihr zuzurechnenden Unternehmen seit geraumer Zeit nicht oder nicht ausreichend in der Lage gewesen seien, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Die Klägerin habe auch die vereinbarten Bankgarantien nicht gelegt, sodass die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei. Die Finanzierung des Hotels sei nach dem Eigentümerwechsel auf Seiten der Klägerin nicht mehr gesichert gewesen. Die Klägerin habe die Beibringung einer Bankgarantie bis zwar zugesagt, diese Zusage jedoch in der Folge nicht eingehalten. Sie habe dadurch die Finanzierung des Hotels verhindert, sodass, weil die im Mietvertrag vereinbarte aufschiebende Bedingung des Vorliegens einer unwiderruflichen Finanzierungszusage nicht eingetreten sei, der Vertrag ungültig sei. Auch der vorzeitige Rücktritt vom Mietvertrag aus wichtigem Grund sei wirksam erklärt worden. Dazu sei nicht nur auf den Mietvertrag, sondern auf die gesamten Beziehungen der zwei beteiligten Unternehmensgruppen abzustellen. Der Rücktritt sei schon im Hinblick darauf wirksam, dass die Klägerin noch immer keine Bankgarantie vorgelegt habe. Der Klägerin sei die Bezugsfertigkeit des Hotels bekannt gewesen, sie habe am die Übergabe gefordert, aber keine Bankgarantie übergeben. Darüber hinaus bestünden auch bezüglich der beiden weiteren von der Klägerin gemieteten Hotels erhebliche Zahlungsrückstände. Die Vertragsauflösung sei auch berechtigt, weil kein Personal zur Hoteleröffnung zur Verfügung gestanden sei. Daher liege kein Fall einer Doppelvermietung vor. Am habe die Beklagte als Vermieterin mit der U ***** als Mieterin einen Mietvertrag über das Hotel abgeschlossen. Im Hinblick darauf, dass es mit der I ***** - Gruppe zu einer Sale-and-Lease-Back Transaktion hinsichtlich des Hotels kommen sollte, habe die Beklagte mit der U ***** vereinbart, dass die Erstnebenintervenientin als Hauptmieterin des Hotels zwischengeschaltet werde. Zur Vorbereitung der Sale-and-Lease-Back Transaktion sei am ein Mietvertrag zwischen der Erstnebenintervenientin als Vermieterin und der U ***** als Mieterin abgeschlossen worden. In weiterer Folge sei gleichzeitig mit dem Kauf- und Abtretungsvertrag über sämtliche Geschäftsanteile an der Beklagten vom mit der Erstnebenintervenientin ein Immobilien- und Mobilienleasingvertrag geschlossen und am / unterzeichnet worden. Vor Abtretung der Geschäftsanteile an die neuen Gesellschafter, also vor dem , sei das Hotel aufgrund des Mietvertrags vom zwischen der Beklagten und der U ***** an diese übergeben worden. Nach der Übergabe sei das Hotel eingerichtet und für die Eröffnung vorbereitet worden. Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung sei es daher längst übergeben gewesen. Weder die Zweitnebenintervenientin noch die U ***** seien bereit, auf ihre Rechte aus den Verträgen zu verzichten, sodass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs der Klägerin keinesfalls möglich sei. Allenfalls könnten der Klägerin nur Schadenersatzansprüche zustehen. Mit Schriftsatz vom erklärte die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen neuerlich die Kündigung bzw Auflösung des Mietvertrags mit der Klägerin aus jedem erdenklichen Rechtsgrund. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende, in der Berufung der Klägerin bekämpfte Feststellungen: Im Februar 2009 wurde eine Finanzierungsaufstockung benötigt und sollte der Fremdmittelanteil um eine Million Euro aufgestockt werden. Hätte die Klägerin eine Bankgarantie vorgelegt, wäre die Finanzierung über die V ***** reg GenmbH in Ordnung gewesen. Da die Bankgarantie nicht erlegt wurde, kam die Finanzierung über diese Bank nicht zustande. Am sandte Dr. M ***** J ***** ein an I ***** R ***** von der Klägerin. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorlage einer Bankpromesse bis zur Eröffnung des Hotels zwischen den Streitteilen als weiterer Kündigungs- bzw Rücktrittsgrund vereinbart wurde. Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass die Streitteile nicht Vertragsparteien des S ***** -Agreements vom waren, sodass dieses für den konkreten Rechtsstreit keine Relevanz entfalte. Dies gelte auch für die

6 20 Judikatur ZRB 2014 / 1 behaupteten Zahlungsrückstände der Klägerin betreffend die zwei weiteren Hotels, weil nicht vereinbart sei, dass diese Kündigungs- oder Rücktrittsgrund für das gegenständliche Mietverhältnis darstellten. Allerdings sei die im Mietvertrag vereinbarte aufschiebende Bedingung, wonach eine unwiderrufliche Finanzierungszusage für die gesamten Projektkosten vorliegen müsse, am nicht erfüllt gewesen. Der Eintritt dieser Bedingung sei gerade aufgrund der Nichtbeibringung der Bankgarantie durch die Klägerin vereitelt worden. Der Vertrag sei daher nicht gültig geworden. Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Berufung teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des auf Beendigung des zwischen der Beklagten und der Erstnebenintervenientin bestehenden Leasingvertrags und Übergabe der Liegenschaft samt Hotel (Spruchpunkte 1a und 1b) gerichteten Klagebegehrens mit dem angefochtenen Urteil. Im Umfang des Begehrens auf Geldleistung und auf Feststellung (Spruchpunkte 1c und 2) gab es der Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Eine Auseinandersetzung mit der Beweisrüge sei nicht erforderlich, weil die bekämpften Feststellungen nicht zum Nachteil der Klägerin seien. Aus ihnen sei nicht abzuleiten, dass die vereinbarte aufschiebende Bedingung endgültig nicht eingetreten sei. Das Nichtvorliegen der Finanzierungszusage am bedeute noch nicht, dass diese in der Folge nicht mehr erreicht werden könnte. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass die Finanzierung nicht durch weitere Bemühungen der Beklagten etwa bei einer anderen Bank erreicht werden könnte. Der durch die aufschiebende Bedingung bedingte Schwebezustand habe daher über den hinaus angehalten, sodass die Beklagte an den Mietvertrag gebunden bleibe. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung sei die aufschiebende Bedingung offensichtlich eingetreten und/oder gegenstandslos (und daher nicht endgültig ausgefallen), weil das Hotel fertiggestellt und in Betrieb gewesen sei. Daher sei die Auflösungserklärung vom zu prüfen: Die Annahme eines zur Auflösung aus wichtigem Grund berechtigenden Vertrauensverlustes bestehe aber hier nicht. Tatsachen, die sich nicht auf das konkrete Mietverhältnis beziehen (kein Leasingnehmerwechsel bei den beiden Hotels in S ***** und S ***** ; keine Entlassung aus der Haftung nach dem Gesellschaftsverkauf) hätten nicht solches Gewicht, dass sie auf dieses durchschlagen könnten. Dass die Beklagte (gemeint: Klägerin) trotz Aufforderung zur Finanzierung keine erforderliche Bankgarantie betreffend das Hotel gelegt habe, stelle nicht einmal einen Pflichtverstoß dar; eine derartige Vorlagepflicht sei den Feststellungen nicht zu entnehmen. Dass der Repräsentant der Klägerin am keine Bankgarantie vorgelegt habe, schade nicht, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt schon die Auflösung des Mietvertrags erklärt und das Objekt an einen anderen Bestandnehmer übergeben habe. Die Beklagte, die sich an den Vertrag nicht mehr gebunden erachtete, könne der Klägerin einen Verzug in der Vertragserfüllung nicht zum Vorwurf machen. Die Beklagte habe allerdings auch geltend gemacht, dass ihr die begehrte lastenfreie Übergabe des Hotels an die Klägerin nicht mehr möglich sei. Dem komme Berechtigung zu. Sei der Schuldner wie hier die Beklagte nacheinander mehrere Verpflichtungen eingegangen, so gelten die für die Ansprüche des Berechtigten bei Doppelveräußerung oder Doppelvermietung entwickelten Grundsätze. Der in seinen Rechten verletzte Vertragspartner brauche sich nicht auf einen Schadenersatzanspruch verweisen zu lassen, sondern könne weiterhin Erfüllung verlangen. Eine Verurteilung zur Leistung könne allerdings selbst im Fall der nachträglichen selbstverschuldeten subjektiven Leistungsunmöglichkeit dann nicht mehr erfolgen, wenn sich der Dritte endgültig weigere, die für die ordnungsgemäße Erfüllung erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu setzen. Dies sei hier der Fall, weil weder die Erstnebenintervenientin, noch die U ***** bereit seien, auf ihre vertraglichen Rechte zu verzichten. Die Feststellungen des Erstgerichts ließen an der Ernsthaftigkeit der Mitwirkungsverweigerung der Erstnebenintervenientin und der U ***** keinen Zweifel. Auch der Einwand der Kollusion gehe ins Leere, weil ein daraus allenfalls resultierender schadenersatzrechtlicher Herausgabeanspruch gegenüber den hier berechtigten Dritten unmittelbar der Klägerin und nicht der Beklagten zustünde. Im Umfang der als Erfüllungsansprüche zu qualifizierenden Urteilsbegehren sei das angefochtene Urteil daher als Teilurteil zu bestätigen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR übersteige, und die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei. Im Umfang der Aufhebung der weiteren Entscheidung des Erstgerichts sprach das Berufungsgericht nicht aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig ist. Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, die von der Beklagten und der Nebenintervenientin nach Freistellung beantwortet wurde. Aus den Entscheidungsgründen: Die Revision ist zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht im Einklang steht. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

7 ZRB 2014 / 1 Judikatur 21 Die von der Rechtsprechung für die Beurteilung von Ansprüchen des Berechtigten bei Doppelveräußerung und Doppelvermietung entwickelten Grundsätze, die ganz allgemein dann gelten, wenn der Schuldner nacheinander mehrere Verpflichtungen eingegangen ist und die Erfüllung der einen notwendig zur Vereitelung der Erfüllung der anderen führen müsste, hat das Berufungsgericht zutreffend dargestellt (vgl nur 1 Ob 23/00i mwh ua; RIS-Justiz RS ). Eine Verurteilung zur Leistung setzt jedenfalls eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance voraus, dass die Leistung (wenigstens) später erbracht werden kann. Steht hingegen praktisch mit Sicherheit fest, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann, kann der Gläubiger nicht auf dem Erfüllungsanspruch beharren (Bydlinski in Klang² IV/2, 114; RIS-Justiz RS mwn). Die Beweislast trifft diesbezüglich denjenigen, der sich auf die Unmöglichkeit beruft (6 Ob 104/11g mwh; 8 Ob 69/12y; RIS-Justiz RS ), das ist hier die Beklagte. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in 5 Ob 84/83 (MietSlg ) ausgeführt, dass eine Leistung im Fall einer Doppelveräußerung nicht mehr begehrt werden kann, wenn sich der Dritte endgültig weigert, die Sache überhaupt oder anders als gegen ein übermäßiges Entgelt abzugeben (RIS-Justiz RS ). In 8 Ob 628/91 wurde ausgesprochen, dass die klagende Brauerei nicht auf Schadenersatzansprüche zu verweisen ist, wenn und insoweit noch die ernstzunehmende Chance besteht, dass die Beklagte mit redlichem und zumutbarem Bemühen imstande ist, ihren Vertragspflichten alternativ nachzukommen. Die Beklagte hat dem Erfüllungsbegehren aber nur entgegengehalten, dass sie mit der Erstnebenintervenientin und der U ***** in keinen gesellschaftsrechtlichen Beziehungen mehr stehe. Sie habe diese Gesellschaften ersucht mitzuteilen, ob sie bereit wären, auf ihre Rechte aus den Bestandverträgen zu verzichten. Dies hätten beide Gesellschaften verweigert, sodass es ihr schon daher, aber auch im Hinblick auf die von beiden Gesellschaften im Zusammenhang mit dem Hotelbetrieb eingegangenen langfristigen und berechtigten Nutzungsrechte Dritter, unmöglich sei, den Anspruch der Klägerin erfüllen zu können. Die bloße Behauptung, die Erstnebenintervenientin und die U ***** seien nicht bereit, auf ihre Rechte aus den Bestandverträgen zu verzichten, genügt jedoch nach der dargestellten Rechtsprechung nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun (RIS-Justiz RS ; 6 Ob 212/12p). Sie hätte vielmehr vorbringen und beweisen müssen, dass sie alles ihr redlicherweise Zumutbare unternommen habe, um die beiden Gesellschaften zur Lösung der Verträge und Rückgabe des Hotels zu bewegen, dies allenfalls durch ein noch nicht übermäßiges (RIS-Justiz RS ) finanzielles Angebot. Ein solches Vorbringen hat die Beklagte aber nicht ansatzweise erstattet. Die von der Beklagten behauptete Unmöglichkeit der Erfüllung des Leistungsbegehrens liegt schon aus diesen Gründen nicht vor. Das Erfüllungsbegehren erweist sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts aus einem anderen Grund als unberechtigt: Die Klägerin war gemäß 5 Pkt 4 des Mietvertrags verpflichtet, eine als Mietzins/Kaution vereinbarte Bankgarantie bei Bezugsfertigkeit des Hotels zu erlegen. Davon ist die von der Beklagten behauptete Verpflichtung der Klägerin zum Erlag einer Bankgarantie bereits vor Bezugsfertigkeit des Hotels zum Zweck der Sicherstellung der Finanzierung zu unterscheiden, auf die in weiterer Folge hier nicht eingegangen werden muss. Nach den Feststellungen hat die Klägerin eine Bankgarantie isd 5 Pkt 4 des Mietvertrags nicht erlegt und auch nicht konkret angeboten. Mit Recht hat die Beklagte daraus abgeleitet, dass das Erfüllungsbegehren der Klägerin nicht berechtigt ist. Die Klägerin hat am zwar einen Vertreter in das (bezugsfertige) Hotel geschickt, um dieses zu übernehmen; dieser hat jedoch die vertraglich als Kaution vereinbarte Bankgarantie nicht erlegt oder auch nur angeboten, sondern vielmehr die Frage, ob er die Bankgarantie bei sich habe, ausdrücklich verneint. Auch später hat die Klägerin die in Rede stehende Bankgarantie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht erlegt oder konkret ihren Erlag angeboten. Der Beklagten ist daher beizupflichten, dass die Klägerin auch nicht ihrerseits auf der Erfüllung des Mietvertrags bestehen kann. Ob die Beklagte den Mietvertrag bereits vor dem , nämlich am , berechtigt aufgelöst hat oder nicht, spielt dafür keine Rolle: War die Auflösung berechtigt, kann die Klägerin ohnedies nicht Erfüllung verlangen. Aber selbst im Fall der Unwirksamkeit dieser (ersten) Auflösungserklärung könnte die Klägerin ungeachtet hier nicht zu behandelnder Schadenersatzansprüche Vertragserfüllung nur begehren, wenn sie ihrerseits die von ihr vertragsgemäß zu stellende Bankgarantie erlegt oder zumindest deren Erlag konkret angeboten hätte. Da sich somit das Teilurteil des Berufungsgerichts im Ergebnis als berechtigt erweist, war der Revision nicht Folge zu geben. Einer Auseinandersetzung mit den Fragen des Eintritts der aufschiebenden Bedingung der Finanzierung des Hotelprojekts isd 15 Z 1 des Mietvertrags und der außerordentlichen Kündigung bzw des Rücktritts vom Mietvertrag durch die Beklagte bedarf es daher nicht. Der Kostenvorbehalt beruht auf 52 Abs 3 ZPO.

8 22 Judikatur ZRB 2014 / 1 Anmerkung Von Diana Seeber-Grimm und Thomas Seeber Der OGH hat bestätigt, dass derjenige, der die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung behauptet, beweisen muss, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die Leistung zu ermöglichen. Im Falle einer Doppelvermietung oder Doppelveräußerung muss daher derjenige, der behauptet, dass die Erfüllung des Vertrags wegen eines Doppelverkaufs/einer Doppelvermietung nicht möglich ist, beweisen, dass der Dritte auch gegen Zahlung eines nicht übermäßigen Entgelts nicht bereit ist, von seinem Recht abzustehen um die Leistung zu ermöglichen. In der Praxis muss im Einzelfall beurteilt werden, welche Schritte notwendig sind und sohin gesetzt werden müssen, um die Leistung zu ermöglichen. Wenn die Vertragserfüllung durch eine Doppelvermietung oder einen Doppelverkauf vereitelt wird, muss wohl mit dem Dritten Kontakt aufgenommen werden und der Dritte zur Aufgabe seiner Rechte aufgefordert werden; außerdem ist dem Dritten ein wirtschaftlich akzeptables Angebot zu unterbreiten. Da dieser Beweis nicht leicht zu führen ist, empfiehlt es sich, in jenen Fällen, in denen der Dritte keine eindeutige Stellungnahme abgibt, jedenfalls Fristen zu setzen und die einzelnen Schritte genau zu dokumentieren, um Rechtssicherheit zu erreichen. Überdies wird bestimmt, dass die Verpflichtung zum Erlag einer Bankgarantie, die als Voraussetzung für eine Leistungspflicht konzipiert war, die Durchsetzung einer Leistungspflicht solange verhindert, als eine vereinbarte Bankgarantie nicht erlegt oder zumindest konkret angeboten wurde. Konsequent ist, dass auch die Mitteilung, dass das Vertragsverhältnis aufgelöst wurde, nicht von der Pflicht befreit, eine Bankgarantie konkret anzubieten. Für die Praxis ist bedeutend, dass insbesondere Kündigungsgründe sehr achtsam formuliert werden müssen. Die hier offenbar behauptete Cross-Default-Klausel (Drittverzugsklausel), die den Vermieter auch nur aufgrund eines Verzugs des Mieters izm anderen Verträgen zur Kündigung berechtigt hätte, wurde hier nicht konkret vereinbart, weswegen eine derartige Kündigung des Vermieters nicht durchgesetzt werden konnte. Cross-Default-Klauseln sind grundsätzlich gültig, wenn sie gesondert vereinbart werden. Kaufpreiserlag als Bedingung im Kaufvertrag; Nachweis im Grundbuchsverfahren durch eine Amtsbestätigung des Notars? 1. Aufschiebend bedingte Rechte können vor Eintritt der Bedingung im Grundbuch nicht eingetragen werden. 2. Wird der Rechtserwerb von einer aufschiebenden Bedingung, insbesondere der Erbringung einer Gegenleistung abhängig gemacht, ist für die Einverleibung auch der Eintritt der Bedingung urkundlich nachzuweisen; dieser Nachweis hat durch eine den 26 ff GBG entsprechende Urkunde zu erfolgen. Eine davon abweichende Parteiendisposition ist ausgeschlossen. 3. Eine Bestätigung über Tatsachen, die sich aus Privaturkunden ergeben, die nicht Teil von Gerichts- oder Verwaltungsakten sind, ist von 89b NO nicht erfasst. Daraus ergibt sich, dass einer Privaturkunde keine größere Glaubwürdigkeit zukommt, nur weil aufgrund einer solchen eine notarielle Bestätigung ausgestellt wird. 4. Wurde eine Zahlung des Kaufpreises zur aufschiebenden Bedingung gemacht, dann muss die darüber ausgestellte Quittung im Sinne des 31 GBG beglaubigt sein.

9 ZRB 2014 / 1 Judikatur 23 OGH , 5 Ob 120/13b Deskriptoren: Kaufpreiserlag, Bedingung, Bedingungseintritt, Eintragungsbegehren, Nachweis, Notar, Kontoauszug, Treuhand konto, Privaturkunde; 26, 27, 31, 32 GBG, 76, 77 ff, 89b NO, 1426 ABGB. Sachverhalt Die Rekurswerberin ist die im Grundbuch einverleibte Eigentümerin der Liegenschaften EZ 249 und EZ 325. Mit Kaufvertrag vom veräußerte sie ihre Liegenschaften zu einem Drittel an den Erstantragsteller und zu zwei Dritteln an den Zweitantragsteller. Als Kaufpreis wurden EUR vereinbart, wovon ein Drittel ( EUR) auf den Erstantragsteller und zwei Drittel ( EUR) auf den Zweitantragsteller entfielen. Der Kaufvertrag vom lautet auszugsweise: 3. Kaufpreis, Zahlung Der Kaufpreis in der Höhe von [ ] ist binnen drei Wochen ab Vertragsunterfertigung auf das Anderkonto des Vertragsverfassers Dr. [ ], Rechtsanwalt [ ] bei der R ***** bank *****, Kontonummer *****, BLZ ***** zu bezahlen. Herr Dr. [ ] wird von allen Vertragsteilen beauftragt, den Kaufpreis nach Einlangen sämtlicher zur grundbücherlichen Durchführung notwendigen Unterlagen, insbesondere nach Einlangen der Beschlüsse über die Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, an die Verkäuferin auf ein von dieser bekannt zu gebendes Konto zu überweisen. 4. Treuhandschaft [ ] Die Kaufpreiszahlung hat ausschließlich auf das in Pkt 3. angeführte Anderkonto zu erfolgen und wird dieses Konto auch im Rahmen der Treuhand-Revision gemeldet. [ ]. 5. Übergabe, Übernahme Die Übergabe und Übernahme des Vertragsobjektes folgt längstens innerhalb von zwei Wochen nach Verständigung der Verkäuferin vom Einlangen des Kaufpreises auf dem Anderkonto des Vertragsverfassers, wobei als Stichtag für Gefahr und Zufall sowie Lasten und Vorteil der vereinbart wird. Der Vertragsverfasser verpflichtet sich, den gegenständlichen Kaufvertrag erst nach Einlangen des Kaufpreises auf dem Treuhandkonto zu verbüchern, wobei Nachweise für das Grundbuch nicht erforderlich sind. Die Antragsteller begehrten die Einverleibung des Eigentumsrechts entsprechend den sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Anteilen, die Einverleibung eines wechselseitigen Vorkaufsrechts und dessen Ersichtlichmachung sowie die Einverleibung eines Wohnungsgebrauchsrechts ob den jeweiligen Anteilen der Antragsteller. Dazu legten sie ihrem Gesuch den Kaufvertrag vom , zwei Erklärungen über die Selbstberechnung der Grunderwerbssteuer je vom , einen Rangordnungsbeschluss vom und eine als Amtsbestätigung des öffentlichen Notars Dr. [ ] bezeichnete Urkunde vom vor. Die als Amtsbestätigung übertitelte Erklärung vom hat folgenden Inhalt: Nach Einsichtnahme in den Kontoauszug Nr 1/001 vom des Kontos Nr *****, BLZ ***** bei der R ***** ***** des Rechtsanwaltes Dr. [ ] in T *****, bestätige ich hiermit gemäß 89b NO, dass am ein Betrag von EUR (Euro dreihundertachtzigtausend) eingegangen ist unter dem Buchungstext Treuhandüberweisung [Erstantragsteller] und [Zweitantragsteller]. Dieses Schreiben ist vom Notar eigenhändig unterschrieben und mit dessen Amtssiegel versehen. Das Erstgericht bewilligte aufgrund der vorgelegten Urkunden die begehrten Einverleibungen. Dagegen erhob die grundbücherliche Alleineigentümerin Rekurs, in dem sie im Wesentlichen geltend macht, die Amtsbestätigung vom sei nicht geeignet, den Bedingungseintritt gemäß Punkt 4. ivm Punkt 5. Abs 2 des Kaufvertrags klar und eindeutig darzutun. Darüber hinaus lasse die Vertragsurkunde offen, auf welchem Konto der Kaufpreis zu erlegen sei. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Einschreiterin Folge und wies die Eintragungsbegehren ab. Hier sei nicht strittig, dass nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde der Rechtserwerb von einer aufschiebenden Bedingung, nämlich dem vollständigen Erlag des Kaufpreises am Treuhandkonto, abhängig gemacht und der Bedingungseintritt urkundlich nachzuweisen sei. Uneinigkeit herrsche über die Frage, auf welches Konto die Kaufpreiszahlung zu erfolgen habe, um den Bedingungseintritt zu verwirklichen. Nach dem Wortlaut der Vertragsbestimmungen sei für den Eintritt der Bedingung der erfolgten Kaufpreiszahlung zweifelsfrei das in Punkt 3. detailliert inklusive Bankverbindung angeführte Anderkonto des Vertragsverfassers maßgeblich. Jede andere Auslegung würde dem Wortlaut der relevanten Formulierungen im Vertrag widersprechen. Mit der von den Antragstellern vorgelegten Bestätigung eines Notars ( Amtsbestätigung ) über die Einsichtnahme in einem Kontoauszug werde aber der Nachweis für den Eintritt der Bedingung nicht in grundbuchstauglicher Form erbracht. Eine Zahlungsbestätigung bzw Quittung isd 1426 ABGB sei ein schriftliches Zeugnis der erfüllten Verbindlichkeit, das den Namen des Schuldners und des Gläubigers, Ort, Zeit und Gegenstand der getilgten Schuld enthalte und von dem Gläubiger oder dessen

10 24 Judikatur ZRB 2014 / 1 Machthaber unterschrieben sei. Sie habe zudem den Erfordernissen des 31 GBG zu entsprechen und bedürfe daher einer Beglaubigung. Hier liege keine (beglaubigte) Bestätigung des Zahlungsempfängers (Treuhänders) über einen erfolgten Zahlungseingang vor. Die von einem Notar unterfertigte Bestätigung über eine Einsichtnahme in den Kontoauszug und den Zahlungseingang stelle inhaltlich keine als Quittung taugliche Urkunde dar. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob der Nachweis des Eingangs der Kaufpreiszahlung auf dem Konto des von den Vertragsparteien bestellten Treuhänders auch durch Vorlage einer Amtsbestätigung eines öffentlichen Notars über die Einsichtnahme in einen Kontoauszug geführt werden könne, nicht ersichtlich sei. Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass die von ihnen begehrten Eintragungen bewilligt werden. Aus den Entscheidungsgründen: Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt. 1. Aufschiebend bedingte Rechte können vor Eintritt der Bedingung im Grundbuch nicht eingetragen werden (RIS-Justiz RS [insb T4]). Wird der Rechtserwerb von einer aufschiebenden Bedingung, insbesondere der Erbringung einer Gegenleistung abhängig gemacht, ist für die Einverleibung auch der Eintritt der Bedingung urkundlich nachzuweisen (vgl RIS-Justiz RS ; vgl auch RS ). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat der Nachweis durch eine den 26 ff GBG entsprechende Urkunde zu erfolgen, was eine abweichende Parteiendisposition über Form und Inhaltserfordernisse des dem Grundbuchsgericht zu erbringenden Nachweises ausschließt (vgl 5 Ob 317/00d SZ 74/7; 5 Ob 253/06a NZ 2007, 313 [zust Hoyer, 318]; 5 Ob 172/08t SZ 2008/175 ua; Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht, 31 GBG Rz 29). 2. Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, dass der Vertragswortlaut keinen Zweifel darüber aufkommen lässt, dass mit Treuhandkonto in Punkt 5. zweiter Absatz des Kaufvertrags vom das in Punkt 3. des Vertrags angeführte Anderkonto des Vertragsverfassers gemeint ist, auf das die Kaufpreiszahlung ausschließlich zu erfolgen hat (Punkt 4. des Kaufvertrags). Die oben wörtlich wiedergegebenen Formulierungen der Verpflichtung des Vertragsverfassers, den Kaufvertrag erst nach Einlangen des Kaufpreises auf dem Treuhandkonto zu verbüchern, meint damit das Eingehen des Kaufpreises auf dem Anderkonto des Vertragsverfassers und entspricht den durch den Obersten Gerichtshof bereits in den Entscheidungen 5 Ob 253/06a NZ 2007/690 (Hoyer) und 5 Ob 172/08t SZ 2008/175 beurteilten Vertragsklauseln. Der dieser Bedingung beigefügte Verzicht einer Beweisführung vor dem Grundbuchsgericht entbindet die Antragsteller nicht von ihrer Verpflichtung, deren Eintritt in grundbuchstauglicher Form nachzuweisen. Damit ist die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Frage zu klären, ob die von den Antragstellern ihrem Gesuch angeschlossene Amtsbestätigung eines Notars über die Einsichtnahme in den Kontoauszug betreffend das Anderkonto des Vertragsverfassers einen tauglichen Nachweis über den Bedingungseintritt darzustellen vermag. 3. Die Antragsteller ziehen die bereits vom Rekursgericht zutreffend wiedergegebenen Grundsätze zum Erfordernis eines tauglichen Nachweises über den Bedingungseintritt nicht in Zweifel, sondern machen geltend, die Amtsbestätigung vom entspreche den allgemeinen Erfordernissen der 26, 27 GBG, zumal der Notar kraft seines Amtes und auch gemäß 89b NO dazu berufen sei, eine Beurkundung über Tatsachen vorzunehmen. Diese Bestätigung stelle daher eine öffentliche Urkunde isd 33 GBG dar, weswegen eine Beglaubigung nicht erforderlich sei. Letztlich erfülle diese Bestätigung auch die vom Rekursgericht geforderten Kriterien einer Zahlungsbestätigung oder Quittung. 4. Dazu hat der erkennende Senat erwogen: 4.1 Notare sind unter anderem befugt, über Tatsachen, aus welchen Rechte abgeleitet werden, öffentliche Urkunden auszufertigen und sind in dieser Eigenschaft hoheitlich tätig (Wagner/Knechtel, Notariatsordnung 6 1 NO Rz 1). Die Notariatsordnung (NO) regelt in ihrem I. Teil, V. Hauptstück, III. Abschnitt die Beurkundung von Tatsachen und Erklärungen. Beurkundet werden Tatsachenfeststellungen, abgegebene Wissenserklärungen sowie sonstige Vorgänge, wenn dadurch eine rechtliche Wirkung begründet werden soll (Wagner/ Knechtel, aao 76 NO Rz 1). Den nach diesem Abschnitt ausgestellten Bestätigungen kommt nach 76 Abs 2 NO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zu. Sie begründen vollen Beweis dessen, was amtlich erklärt oder vom Notar bezeugt wird (Spruzina, Rechtsnatur und Bedeutung notarieller Bestätigungen, NZ 2010/31, 97). Nach 76 Abs 1 NO sind Notare zu folgenden Beurkundungen befugt: a) über die Übereinstimmung von Papierabschriften (Papierkopien) mit Papierurkunden, über die Übereinstimmung von Papierausdrucken mit elektronischen Urkunden und über die Übereinstimmung von elektronischen Abschriften (elektronischen Abbildern, elektronischen Kopien) mit Papierurkunden (Vidimierung); b) über die Richtigkeit von Übersetzungen;

11 ZRB 2014 / 1 Judikatur 25 c) über die Echtheit von Unterschriften (Legalisierung) sowie über die Echtheit der Schrift; d) über den Zeitpunkt der Vorweisung von Urkunden; e) über das Leben von Personen; f) über Bekanntmachung von Erklärungen sowie über die Zustellung von Urkunden; g) über Beratungen und Beschlüsse; h) über Proteste von Wechseln und unternehmerischen Wertpapieren; i) über andere tatsächliche Vorgänge; j) über Eintragungen in öffentlichen Büchern und solchen Registern; k) über Tatsachen, die sich aus öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden oder aus Akten von Gerichten und Verwaltungsbehörden ergeben; l) über sonstige Tatsachen auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschriften. 4.2 Die in 76 Abs 1 lit k) angeführte Beurkundung über Tatsachen ist in der Bestimmung des 89b NO geregelt, auf welche sich auch die Antragsteller berufen. Danach ist der Notar berufen, Beurkundungen über Tatsachen, die sich aus öffentlichen, öffentlich beglaubigten Urkunden oder aus Akten von Gerichten und Verwaltungsbehörden ergeben, zu erteilen. Ungeachtet der Wortwahl des Gesetzes handelt es sich dabei um Bestätigungen, weil der Notar die Tatsachen nicht ausschließlich aufgrund seiner eigenen Wahrnehmung beurkundet, sondern lediglich Tatsachen bestätigt, die sich aus den Registern ergeben. Die Bestätigungen sind keine notariellen Zeugnisurkunden mit Wahrheitsvermutung, sondern amtliche Urkunden mit Richtigkeitsvermutung (Wagner/Knechtel, aao 89a Rz 2, 89b Rz 1). Wesentlich ist, dass sich für das Vorliegen einer Beurkundung gemäß 89b NO die bestätigten Tatsachen aus öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden oder aus Akten von Gerichten und Verwaltungsbehörden ergeben müssen. Ist das der Fall, ersetzt die Bestätigung im Grundbuchsverfahren die Vorlage der Urschrift der betreffenden Urkunde (5 Ob 71/95 NZ 1996, 92; 5 Ob 72/95 NZ 1997, 28). Eine Bestätigung über Tatsachen, die sich aus Privaturkunden ergeben, die nicht Teil von Gerichts- oder Verwaltungsakten sind, ist hingegen von 89b NO nicht erfasst (Spruzina, aao, 100). Damit kommt dem Inhalt einer Privaturkunde keine größere Glaubwürdigkeit zu, nur weil aufgrund einer solchen hierüber eine notarielle Bestätigung ausgestellt wird (Wagner/Knechtel, aao 89b NO Rz 2). 4.3 Die von den Antragstellern vorgelegte und weiter oben wörtlich wiedergegebene Amtsbestätigung vom ist vom Notar ausdrücklich unter Berufung auf 89b NO ausgestellt worden. Darin bestätigt er, dass er in einen Kontoauszug betreffend das Anderkonto des Vertragserrichters Einsicht genommen habe. Es bedarf keiner Diskussion, dass es sich bei diesem Kontoauszug weder um eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde noch um einen Bestandteil von Akten der Gerichte oder Verwaltungsbehörden handelt, sondern um eine Privaturkunde. Die vom Notar ausgestellte Bestätigung findet weder in 89b NO noch sonst in den Vorschriften der 77 ff NO Deckung, weswegen deren Inhalt keine andere Bedeutung beizumessen ist als dem der Privaturkunde, die Grundlage für ihre Errichtung war. Der als Amtsbestätigung bezeichneten Urkunde vom kommt im Grundbuchsverfahren damit kein anderes Gewicht zu als dem Kontoauszug selbst. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie von einem Notar herrührt und mit dessen Siegel versehen ist. 5. Wurde eine Zahlung des Kaufpreises zur aufschiebenden Bedingung gemacht, dann muss die darüber ausgestellte Quittung im Sinne des 31 GBG beglaubigt sein (RIS-Justiz RS ; 5 Ob 203/10d NZ 2011/41, 151 [Hoyer] ua). Dem Rekursgericht ist darin zuzustimmen, dass die Bestätigung vom den Anforderungen an eine solche Quittung nicht entspricht. Wie der Kontoauszug selbst, gibt sie zwar Auskunft über Einzahler und Zahlungszweck sowie darüber, dass an einem bestimmten Tag eine bestimmte Summe Geld am Konto eingegangen ist, enthält aber keine Quittierung des Kaufpreises in grundbuchstauglicher Form. Ein Anwendungsfall des 33 GBG liegt entgegen der Ansicht der Rekurswerber schon deshalb nicht vor, weil die vorgelegte Bestätigung nicht zu den in 76 Abs 1 NO genannten Beurkundungen zählt. Die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde kommt notariellen Beurkunden gemäß 76 Abs 2 nur dann zu, wenn es sich um solche nach den Vorschriften des V. Hauptstücks, III. Abschnitt, der NO handelt. Das ist hier, wie dargestellt, nicht der Fall. Damit fehlt es auch aus diesem Grund an einem den Vorschriften der 26 ff GBG entsprechenden urkundlichen Nachweis über den Bedingungseintritt. 6. Für ein aufschiebend bedingtes Recht kommt aber auch eine Vormerkung nicht in Frage (RIS-Justiz RS [T3]). 7. Ein Kostenersatz findet im Grundbuchsverfahren nicht statt (RIS-Justiz RS ), weswegen auszusprechen war, dass die Revisionsrekurswerber die Kosten ihres (erfolglosen) Rechtsmittels selbst zu tragen haben.