2. Eine Aufhebung und Zurückverweisung nach 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kommt im Verfügungsverfahren nicht in Betracht.

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1 Leitsätze: 1. Lehnt das Amtsgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung ab und erlässt das Landgericht auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers ein Versäumnis,- und nach zulässigem Einspruch des Verfügungsbeklagten ein dieses aufrecht erhaltendes Endurteil, so ist hiergegen auch dann die Berufung zum OLG nicht zulässig, wenn das angefochtene Urteil den Anschein einer erstinstanzlichen Entscheidung vermittelt. 2. Eine Aufhebung und Zurückverweisung nach 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kommt im Verfügungsverfahren nicht in Betracht. OLG Dresden, Hinweis-Beschluss vom 14. November 2011 Az.: 4 U 1557/11

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 4 U 1557/11 8 T 471/11 LG Leipzig Hinweis-Beschluss des 4. Zivilsenats vom 14. November 2011 In dem Rechtsstreit XXXXXXXXXXX e. V., v. d. d. Vorstand, Verfügungskläger, Beschwerdeführer und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen XXXXXXXXXXX Verfügungsbeklagte, Beschwerdegegnerin und Berufungsklägerin Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt wegen einstweiliger Verfügung hier: Beschwerde

3 3 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Hantke, Richterin am Oberlandesgericht Podhraski und Richter am Oberlandesgericht Schlüter beschlossen: 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom T 471/11 - als unzulässig zu verwerfen. 2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren soll auf 5.000,00 EUR festgesetzt werden. Gründe: 1. Nach 522 Abs. 1 S. 2 ZPO ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn sie an sich nicht statthaft ist. Dies ist hier der Fall. 511 Abs. 1 ZPO lässt die Berufung nur gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile zu. Um ein solches Urteil handelt es sich bei der angefochtenen Entscheidung des LG Leipzig vom indes nicht. Dieses Urteil und das ihm zugrundeliegende Versäumnisurteil der Kammer vom sind vielmehr auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den erstinstanzlichen Beschluss des AG Leipzig vom ergangen, mit dem das Amtsgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit aber auch mangels eines Verfügungsanspruches nach 823 Abs. 2 BGB, 185 StGB abgelehnt hatte. Ordnet in einem solchen Fall das Beschwerdegericht mündliche Verhandlung an, so hat es die Entscheidung durch Endurteil zu treffen. Ein solches Urteil gilt als in zweiter Instanz erlassen und unterliegt daher gem. 542 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht der Revision und gem. 511 Abs. 1 ZPO auch nicht der Berufung (Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 922 Rn 14; BGH NJW 2003, 1531).

4 4 Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft weder im Versäumnisurteil vom noch in dem dieses aufrechterhaltenden Endurteil vom den angefochtenen Beschluss des AG vom abgeändert und durch diesen Tenor und die Bezugnahme auf 708 Nr. 6 ZPO in den Entscheidungsgründen möglicherweise den Rechtsschein einer erstinstanzlichen Entscheidung gesetzt hat, auch wenn es an anderer Stelle die Zulässigkeit der "sofortigen Beschwerde" abhandelt. Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien allerdings dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung", ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH NJW-RR 2008, 846; NJW-RR 2008, 218 m.w.n). Allerdings rechtfertigt dieser Grundsatz keine Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzuges. Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei lediglich vor Nachteilen schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht Vorteile verschaffen, die ihr im Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zustünden. Das der tatsächlichen (inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende Rechtsmittel ist folglich nur dann statthaft, wenn gegen eine formell richtige Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben wäre (BGH MDR 2009, 1000; NJW-RR 2006, 1184; NJW 1997, 1448 m.w.n.; MüKo-Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor 511 ff. Rn. 80, 84; Zöller-Heßler aao. vor 511 Rn. 32). Dies wäre hier nicht der Fall gewesen. Auch bei formell richtiger Entscheidung hätte das Landgericht nämlich den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und wie geschehen nur in der Sache selbst entscheiden können. Ein Rechtsmittel hätte der Verfügungsbeklagten auch in diesem Fall nicht zugestanden.

5 5 Anders als die Verfügungsbeklagte annimmt, war das Landgericht nicht gehalten, den Beschluss vom nach 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht zurück zu verweisen. Zwar darf das Berufungsgericht nach dieser Vorschrift eine Sache zurückverweisen, "wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist". Die Verwendung des Begriffes "Klage" deutet aber bereits an, dass diese Norm im Verfügungsverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers keine Anwendung finden soll. In Eilverfahren bedeutet eine Zurückverweisung nämlich eine - gegebenenfalls erhebliche - zeitliche Streckung des Verfahrens, die dessen Zweck widerspricht. Dies gilt auch dann, wenn der Anspruchsteller zu Unrecht die sachliche Prüfung seines Eilbegehrens aus rein prozessualen Gründen in der ersten Instanz nicht erreicht hat. Würde in dieser Situation das Berufungsgericht erneut eine rein prozessuale Entscheidung treffen, wäre dies mit der dem Eilverfahren innewohnenden Dringlichkeit nicht zu vereinbaren (OLG Hamm VersR 2008, 1118; OLG Karlsruhe GRUR 1978, 116; a. A. allerdings KG, Urteil vom U 88/04 - juris). Einer Aufhebung und Zurückverweisung durch das Landgericht nach 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte hier überdies entgegengestanden, dass das Amtsgericht nicht allein über die sachliche Zuständigkeit, sondern zumindest hilfsweise auch in der Sache selbst entschieden hat. Ohnehin hätte den Parteien auch bei einer solchen Zurückverweisung gegen eine - ebenfalls in zweiter Instanz getroffene - Entscheidung kein weiteres Rechtsmittel zugestanden. Die Zulassung der Berufung gegen das angefochtene Urteil des Landgerichts würde in einer solchen Situation zu einer Erweiterung des Rechtszuges im Verfügungsverfahren führen, die auch über den Meistbegünstigungsgrundsatz nicht erreicht werden kann. 2. Der Senat regt auf dieser Grundlage die Rücknahme der Berufung an, die zwei Gerichtsgebühren spart. Anderenfalls besteht Gelegenheit, zu den o.a. Hinweisen innerhalb ei-

6 6 ner Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Hantke Podhraski Schlüter