Spam - Rechtsfragen der Werbung
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- Anton Schubert
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1 Jura Andreas Madel Spam - Rechtsfragen der Werbung Diplomarbeit
2 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Dieses Werk sowie alle darin enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsschutz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen, Auswertungen durch Datenbanken und für die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe (einschließlich Mikrokopie) sowie der Auswertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, vorbehalten. Copyright 2007 Diplomica Verlag GmbH ISBN:
3 Andreas Madel Spam - Rechtsfragen der Werbung Diplom.de
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5 Andreas Madel Spam - Rechtsfragen der -Werbung Diplomarbeit Universität Augsburg Fachbereich Wirtschafts und Sozialwissenschaften Institut für Betriebswirtschaft Juni 2007 ID 10770
6 Andreas Madel Spam - Rechtsfragen der Werbung ISBN: Druck Diplomica Verlag GmbH, Hamburg, 2008 Zugl. Universität Augsburg, Augsburg, Deutschland, Diplomarbeit, 2007 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Die Informationen in diesem Werk wurden mit Sorgfalt erarbeitet. Dennoch können Fehler nicht vollständig ausgeschlossen werden und der Verlag, die Autoren oder Übersetzer übernehmen keine juristische Verantwortung oder irgendeine Haftung für evtl. verbliebene fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diplomica Verlag GmbH Hamburg 2008 Printed in Germany
7 Vorwort: Die Arbeit wurde ursprünglich im Mai 2007 als Diplomarbeit am Lehrstuhl von Professor Dr. Ulrich Gassner an der Universität Augsburg eingereicht. Die vorliegende Fassung ist leicht aktualisiert, so dass Rechtsprechung und Literatur bis September 2007 noch berücksichtigt werden konnten. Mein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Ulrich Gassner für die nette und kompetente Betreuung, sowie für die Erstbegutachtung der Arbeit. Ferner möchte ich an dieser Stelle meiner Familie und meinen Freunden für die tolle Unterstützung, sowohl während der Entstehung, als auch für das anschließende Korrekturlesen der Arbeit, danken. Schließlich möchte ich Ihnen für das Interesse an diesem Buch danken. Unter der -Adresse kann man in Kontakt zu mir treten (bitte keine Spam-Mails :-)) Augsburg, Andreas Madel
8 I Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis:...VIII A) Einleitung...1 B) -Werbung...3 I. Entwicklung...3 II. Vorteile...3 III. Spam...4 C) Begriff der Werbung...4 I. Europäischer Werbebegriff Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung 84/450/EWG (kodifizierte Fassung 2006/114/EG) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr /31/EG Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG Zusammenfassung...7 II. Deutscher Werbebegriff...7 D) Trennungsgebot von Werbung und Information...9 I. Gesetzliche Regelungen...10 II. Normzweck...10 III. Anwendbarkeit bei -Werbung...10 IV. Rechtsfolgen...11 E) Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden...12 I. Telefonwerbung...12 II. Briefkastenwerbung...13 III. Telefax/Telex-Werbung...13 IV. BTX-Werbung...14 V. Vergleich zu -Werbung...14 F) Rechtsprechung zu -Werbung vor der UWG-Reform...15
9 II G) Opt-In-Prinzip als Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers...17 I. Euröpaische Richtlinienvorgaben Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG Elektronische Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG Finanzdientsleistungsrichtlinie 2002/65/EG Unlauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG...19 II. Deutscher Gesetzgeber...19 H) Zulässigkeit unverlangter Werbe- s...20 I. Lauterkeitsrecht Anwendungsbereich...20 a) Wettbewerbshandlung...20 b) Anspruchsberechtigte Opt-In-Regelung ( 7 Abs. 2 Nr. 3 i.v.m. 3 UWG)...21 a) Elektronische Post...21 b) Geschützter Personenkreis...21 c) Einwilligung...22 aa) Form und Inhalt...22 bb) Darlegungs- und Beweislast...23 cc) Geltungsdauer...24 d) Erhebliche Belästigung ( 3 UWG) Anonyme Werbung ( 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Soft-Opt-In-Regelung ( 7 Abs. 3 UWG)...26 a) Erhalt der -Adresse ( 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG)...28 b) Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen ( 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG)...30 c) Kein Widerspruch des Empfängers ( 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG)...32 d) Hinweispflichten des Versenders ( 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG) Rechtsfolgen...33 a) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch ( 8 UWG)...33 aa) Anspruchsberechtigte...34 bb) Unterlassungsanspruch...35 (1) Wiederholungsgefahr...36 (2) Umfang des Unterlassungsanspruchs...36
10 III cc) Beseitigungsanspruch...36 (1) Inhalt und Umfang des Beseitigungsanspruchs...36 b) Abmahnung ( 12 Abs. 1 UWG)...37 c) Schadensersatzanspruch ( 9 UWG)...37 aa) Anspruchsberechtigte...37 bb) Zuwiederhandlung gegen 3 UWG...37 cc) Schuldhaftes Handeln...38 dd) Art und Umfang...38 d) Gewinnabschöpfungsanspruch ( 10 UWG)...39 aa) Normzweck...39 bb) Anwendbarkeit bei -Werbung...39 cc) Anspruchsberechtigte...40 dd) Tatbestandsmerkmale...40 ee) Praktikabilität...41 ff) Zusammenfassung Zusammenfassung...42 II. Zivilrecht Schadenseratzanspruch...44 a) Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 1 BGB...44 aa) Rechtsgutverletzung...44 (1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht...44 (2) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb...46 (3) Eigentum...48 (4) Besitz...49 bb) Rechtswidrigkeit...50 cc) Verschulden...52 dd) Art und Umfang...53 b) Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 Abs. 2 Nr. 3, 3, 1 UWG53 c) Schadensersatzanspruch gem. 826 BGB...54 aa) Schadenszufügung...54 bb) Sittenwidriges Handeln...54 cc) Vorsatz...54 dd) Art und Umfang Unterlassungsanspruch...55
11 IV a) Unterlassungsanspruch gem Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB analog...56 aa) Rechtsgutverletzung...56 bb) Rechtswidrigkeit...56 cc) Wiederholungsgefahr...56 b) Unterlassungsanspruch gem Abs. 1 Satz 2, 826 BGB analog Beseitigungsanspruch...57 a) Beseitigungsanspruch gem Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 1 BGB analog...57 aa) Rechtsgutverletzung...58 bb) Rechtswidrigkeit...58 cc) Fortdauer der Beeinträchtigung...58 dd) Art und Umfang...58 b) Beseitigungsanspruch gem Abs. 1 Satz 1, 826 BGB analog Zusammenfassung...59 III. Konkurrenz zwischen wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüchen...60 IV. Zusammenfassung und Beurteilung Opt in als richtungsweisende Grundsatzentscheidung Soft-Opt-In innerhalb bestehender Kundenbeziehungen Verschärfung der Rechtslage für Gewerbetreibende Wertungswiderspruch gegenüber Telefonwerbung Schutz des Verbrauchers durch Ausstrahlung von 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG auf andere Rechtsgebiete...64 I) Sonderformen der -Werbung...65 I. E-Cards Abs. 2 Nr. 3 UWG Störerhaftung Interessenabwägung im Rahmen des 3 UWG Pflichten des Dienstanbieters Zulässigkeitsfrage...68 II. Produktempfehlungen und Artikelversendungen...69 III. Werbefinanzierte -Dienste...70 J) Datenschutzrecht...71 I. Sammlung von -Adressen...71 II. -Adresse als personenbezogenes Datum...72 III. Anwendbares Datenschutzrecht...73
12 V 1. Anbieter-Nutzer-Verhältnis Dienst- und Arbeitsverhältnis Datenverwendung zwischen Unternehmen oder öffentlichen Stellen...74 IV. Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der -Adresse Das Telemediengesetz...75 a) Grundsätzliche Regelungen ( 12 TMG)...75 aa) Verwendung personenbezogener Daten...75 bb) Enges Zweckbindungsgebot...76 b) Pflichten des Dienstanbieters ( 13 TMG)...76 aa) Hinweispflichten...76 bb) Einwilligung...76 c) Bestandsdaten ( 14 TMG) Das Bundesdatenschutzgesetz...77 a) Grundsätzliche Regelungen ( 4, 4a BDSG)...77 aa) Grundsatz der Direkterhebung...77 bb) Hinweispflichten...78 cc) Einwilligung...78 b) Ausnahmetatbestände...78 aa) Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für eigene Zwecke ( 28 BDSG)...78 (1) Vertragsverhältnis oder vertragsähnliches Vertrauensverhältnis ( 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG)...78 (2) Berechtigtes Interesse ( 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG)...79 (3) Allgemein zugängliche Daten ( 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG)...80 (4) Datenverarbeitung zu Werbezwecken ( 28 Abs. 3 Nr. 3 a) g) BDSG)...80 bb) Geschäftsmäße Datenerhebung und -speicherung zum Zweck der Übermittlung ( 29 BDSG)...81 V. Zusammenfassung...81 VI. Ansprüche der Betroffenen Auskunftsanspruch ( 6, 34 BDSG, 13 Abs. 7 TMG) Berichtigung, Löschung und Sperrung ( 6, 35 BDSG)...82 a) Berichtigungsanspruch...82 b) Löschungsanspruch...82 c) Sperrungsanspruch Schadensersatzanspruch ( 7 BDSG)...83
13 VI Abs. 1, Abs. 2 BGB i.v.m. datenschutzrechtlichen Vorschriften...84 VII. Sanktionen Ordnungswidrigkeit...84 a) Bußgeldvorschriften nach dem TMG ( 16 TMG)...85 b) Bußgeldvorschriften nach dem BDSG ( 43 BDSG)...85 aa) Formalverstöße ( 43 Abs. 1 BDSG)...85 bb) Materielle Verstöße ( 43 Abs. 2 BDSG) Strafvorschriften ( 44 BDSG)...86 VIII. Beurteilung...86 K) Transparenzbestimmungen nach dem TMG...87 I. Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des Absenders ( 6 Abs. 2 TMG)...88 II. Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des kommerziellen Charakters ( 6 Abs. 2 TMG)...89 III. Bußgeldbestimmung ( 16 TMG)...91 IV. Beurteilung...92 L) Unterlassungsklagengesetz...93 I. Unterlassungsanspruch gem. 2 UKlaG i.v.m. 3 UKlaG Anspruchsberechtigte Abs. 2 Nr. 3 UWG als Verbraucherschutzgesetz i.s.d. 2 UKlaG...94 II. Auskunftsanspruch gem. 13, 13a UKlaG Anspruchsberechtigte Art und Umfang...95 III. Zusammenfassung...95 M) Markenrecht...96 I. Schutz der -Adresse...96 II. Rechtsprechung...96 III. Verbot der Verwendung geschützter -Adressen...97 IV. Rechtsfolgen...97 N) Strafrecht...98 I. s mit gefährlichem Inhalt...98 II. Unzulässige Techniken des Spam-Versand...98 III. Phishing...99 IV. Keine generelle Strafbarkeit des Spamming...99 O) Richtlinienkonforme Umsetzung...101
14 VII P) Faktische Durchsetzungsprobleme I. Methodik des Spam-Versand II. Versand aus dem Ausland III. Keine ausreichende Abschreckung Q) Alternative Lösungsmöglichkeiten I. Eigenverantwortung der Internet-Nutzer II. Beitrag der Wirtschaft III. Internationale Zusammenarbeit R) Ausblick Literaturverzeichnis:...114
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