BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) GZ /0013-BKS/2008

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1 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0013-BKS/2008 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Anzeige der Kommunikationsbehörde (KommAustria) gemäß 11a KOG ivm 2 Abs. 1 Z 4 lit. a KOG vom , KOA 3.500/04-016, wie folgt entschieden: Spruch: Gemäß 11a KOG ivm 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 ORF-G wird festgestellt, dass der ORF am durch die Darstellung 1). von Elmex Produkten im Rahmen eines Gewinnspieles in der Sendung Confetti TiVi um ca Uhr, 2). des großen Confetti Lese-, Spiel-, und Rätselbuches - mit dem Logo der Firma Libro sichtbar aufgedruckt - im Rahmen der Kindersendung Level 5 um ca Uhr, 3). zweier Cross Trainer ( Ergo Bike, Ergo Lyps ) und die Benützung eines PlayStation2 Spieles im Rahmen eines Wettbewerbes in der Sendung Level 5 um ca und Uhr, im Programm ORF 1 nicht gegen die Bestimmung des 14 Abs. 5 ORF-G verstoßen hat.

2 - 2- Begründung: Mit Schriftsatz vom erstattete die KommAustria beim Bundeskommunikationssenat Anzeige nach 11a KOG betreffend die Ergebnisse der Auswertung von Sendungen im Programm ORF 1 vom zwischen und Uhr und übermittelte betreffende sachverhaltsrelevante Ergebnisse im Zuge des vor der KommAustria geführten Verfahrens. Der Bundeskommunikationssenat hat durch Einsichtnahme in die vorgelegte DVD folgenden Sachverhalt festgestellt. 1. Gewinnspiel (Elmex Produkte): Gegen Uhr wird nach dem Abspann der Sendung Zirkus um Confetti ein Gewinnspiel mit den Worten Willst Du ein Zahnpflegepaket mit lustigem Wuschel-Rucksack, Zahnbürste, Zahnpasta und der Elmex-Maus gewinnen. Dann beantworte die Frage: Warum war Bobo, Schu Schu und Confetti kalt? ausgestrahlt. Dabei wurden die ausgespielten Produkte der Firma Elmex für ca. 7 Sekunden gezeigt. Die KommAustria ging davon aus, dass die Darstellung der Elmex Produkte als Preise eine Form des gemäß 14 Abs. 5 ORF-G verbotenen Product-Placements darstelle. 2. Gewinnspiel (Das große Confetti Lese-, Spiel-, und Rätselbuch): Im Rahmen der Sendung Level 5 wurde um ca Uhr ein Zusehergewinnspiel durchgeführt. Nach der Zuseherfrage wurde der Gewinn mit den Worten Zu gewinnen gibt s das große Confetti Lese-, Spiel-, und Rätselbuch zur Verfügung gestellt von Libro im Bild gezeigt. Dabei war auf dem Buch das Libro Logo für ca. 2 Sekunden deutlich erkennbar. Die KommAustria ging in ihrer Anzeige davon aus, dass es sich bei der Darstellung des Confetti Buches um eine Form des verbotenen Product-Placements gemäß 14 Abs. 5 ORF-G handelt. 3. Im Rahmen der Sendung benützten Geräte ( Daum Electronic Ergo Bike, Ergo Lyps und PlayStation 2 ): a) Während der Sendung Level 5 am wurden im Rahmen eines Teilnehmerwettbewerbes um ca Uhr zwei Fitness Geräte verwendet. Dabei

3 - 3- wurden diese Geräte jeweils drei Mal ungefähr eine halbe Minute gezeigt und mit den Worten An die Geräte, mein Gott, dieses elegante Steppen mit Armen und Füssen, ja so soll es sein anmoderiert. Die Marke des Herstellers wurde dabei nicht genannt und konnte auch auf den Geräten nicht eindeutig erkannt werden. Die Geräte waren als sog. Cross Trainer erkennbar. b) In dieser Sendung traten im Rahmen eines weiteren Wettbewerbes ab ca Uhr zwei Teilnehmer in einem PlayStation2 Spiel gegeneinander an. Ab ca Uhr wurden je ein Teilnehmer und das Computerspiel - nicht jedoch die Konsole insgesamt etwa eineinhalb Minuten gezeigt. Weder die Marke des Herstellers, noch das Computerspiel wurden genannt. Das Spiel wurde jedoch eindeutig und in vielen Details gezeigt (sog. Eye Toy-Serie ). Am Ende des Kinderprogramms Confetti TiVi wurde ein Screen mit dem Text Mit freundlicher Unterstützung von PlayStation2 und Eye Toy. Daum Electronic Ergo Bike, Ergo Lyps eingeblendet. Nach Ansicht der KommAustria liegt dadurch ein verbotenes Product-Placement im Sinne des 14 Abs. 5 ivm Abs.6 ORF-G vor. Der ORF ist dieser Annahme der KommAustria mit Schriftsatz vom 24. Jänner 2005 entgegengetreten. Rechtlich folgt: Abs. 5 ORF-G definiert "Product-Placement" als die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen außerhalb von Werbesendungen gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung, sofern diese nicht geringfügig sind. Product-placement ist verboten, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand nach 14 Abs. 5 oder 6 ORF-G vorliegt (vgl. BKS Zl. 2004/04/0114). a) Ob eine Erwähnung oder Darstellung "gegen Entgelt" in diesem Sinne vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des VwGH an Hand eines objektiven Maßstabes zu beurteilen. Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicher Weise gegen Entgelt erfolgt. Entspricht die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung daher einer Erwähnung oder Darstellung, die nach der Verkehrsauffassung gegen Entgelt erfolgt und überschreitet das für eine solche Erwähnung oder Darstellung im Verkehr übliche Entgelt die Grenze der

4 - 4- Geringfügigkeit die Gesetzesmaterialien (RV, 634 BlgNR, 21. GP, S 36) nennen hiefür den Betrag von 1.000,- Euro so liegt verbotenes Product-Placement vor, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand zum Tragen kommt (vgl. BKS , GZ /0004- BKS/2007 und das oben zitierte VwGH Erkenntnis). Product-Placement im Sinne des ORF-G liegt nach dieser Judikatur des VwGH aber nur vor wenn es gegen nicht bloß geringfügiges Entgelt erbracht wird. b) Im Hinblick auf das im Verkehr übliche Entgelt für diese Darstellung hat der Bundeskommunikationssenat im Verfahren betreffend die Sendung Starmania (BKS , GZ /0004-BKS/2007) ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung dieses Kriteriums herangezogen. Dessen Grundsätze können (vgl. auch BKS , /0031-BKS/2007) wie folgt verallgemeinert werden: Der Wert eines (optischen) Product-Placements ist erstens vom räumlichen Ausmaß der Darstellung in der Sendung abhängig. Das räumliche Ausmaß wird in gestaffelten Klassen in Prozent des Bildschirms mit einem Mittelwert ermittelt. Zweiter Faktor ist die Dauer der Einblendung, welche in Sekunden gemessen wird. Das Ergebnis der Multiplikation dieser beiden Faktoren ist die Kommunikationsleistung optisch in Sekunden. Die Berücksichtigung des räumlichen Ausmaßes kommt nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates aber nur dann zur Anwendung, wenn das Produkt im Rahmen des sonstigen Handlungsablaufs der Sendung dargestellt wird (vgl. etwa die im Bescheid BKS , GZ /0004-BKS/2007, verfahrensgegenständlichen Chips Packungen oder Mineralwasserflaschen im Backstage-Raum von Starmania etc.). Besteht eine Szene nun aber bloß in der Darstellung eines Produktes, dann kommt es nicht darauf an, welchen prozentuellen Anteil der Bildschirmfläche das Produkt einnimmt oder ob allenfalls auch ein neutraler Hintergrund oder sonstige untergeordnete Elemente zu sehen sind. In der Folge kommt noch (vgl. ebenfalls BKS , /0031-BKS/2007) ein Reichweitenadjustierungsfaktor zur Anwendung, der berücksichtigt, dass eine Sendung eine höhere oder niedrigere Reichweite haben kann, als die der Berechnung des Werbetarifs zugrundeliegende Durchschnittsreichweite im Werbeblock. Ebenfalls in Anschlag zu bringen ist ein durchschnittlicher Diskontsatz als Summe der Rabatte und Abschläge. 2. Nach der Judikatur des VwGH ist weiters festzuhalten dass, Product-Placement erst dann vorliegt, wenn dem durchschnittlichen informierten aufmerksamen Zuschauer das Produkt als Marke bekannt ist. (vgl: VwGH , Zl. 2005/04/ und , Zl. 2005/04/0153). Ausstattungshinweise am Ende der Sendung, ohne dass während einer Sendung erkennbar gewesen wäre, von wem bestimmte verwendete Produkte stammen,

5 - 5- stellen keine Form des Product-Placements dar (vgl. BKS , /0015- BKS/2007). 3. Schließlich wäre noch zu prüfen, ob die Darstellung der oben angeführten Produkte unterhalb dessen, was als die Schwelle zur Werbung überschreitend zu qualifizieren wäre liegt. Diesbezüglich hat der Bundeskommunikationssenat ausgesprochen, dass Gewinnspiele und die Darstellung der Preise dann keine Werbung im Sinne des ORF-G darstellen, wenn sich die Nennung der die Preise stiftenden Unternehmen in Grenzen hält und etwa kein übermäßiges Herausstreichen des Waren- und Leistungsangebots oder keine aufdringlichen Kaufaufforderungen (vgl. Twaroch-Buchner, Rundfunkrecht in Österreich 5, E 17 zu 5 RFG) erfolgen. (BKS , GZ /0002-BKS/2006). Im Lichte dieser dargelegten Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenats und des Verwaltungsgerichtshofes ist zu den einzelnen Darstellungen Folgendes festzuhalten: Zu Spruchpunkt 1: In der in Rede stehenden Szene mit einer Gesamtdauer von 7 Sekunden sind ausschließlich die als Preise zu gewinnenden Zahnhygiene Produkte zu sehen. Das Elmex Logo ist dabei deutlich zu erkennen und wird durch die Ansage des Moderators in Bezug auf die Elmex Maus noch einmal unterstrichen. Davon ausgehend ist die gesamte Szene im Ausmaß von 100 % als Produktplatzierung zu bewerten, sodass die volle Dauer von 7 Sekunden zugrunde zu legen ist. Im nächsten Schritt ist somit der Sekundentarif für das Product- Placement zu errechnen. Dabei ist zunächst als Referenzwert der nächstgelegene Werbeblock heranzuziehen. Der Bundeskommunikationssenat hat sich dazu bei der Berechnung des objektiven Wertes an den Werbetarifen des Jahres 2008 orientiert. Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Tarife annähernd gleich geblieben sind und (wegen damals höherer Marktanteile des ORF) nicht gegenüber jenen des Jahres 2004 gestiegen sind (für eine entscheidende Verringerung bestehen keine wie immer gearteten Anhaltspunkte), wird nämlich wie sogleich zu zeigen ist - die relevante Grenze nicht überschritten: Der in zeitlicher Hinsicht vergleichbare Werbetarif im September 2008 (abrufbar unter 8_PreiseTV_08_StandardWB.xls) für eine Frühnachmittags Sendung auf ORF 1 beträgt 70,- Euro pro Sekunde und für eine Jugendsendung 75,- Euro pro Sekunde an einem Dienstag im September.

6 - 6- Selbst bei der Benützung des höheren Jugendsendungstarifs würde das Entgelt für die Darstellung in der Länge von 7 Sekunden unter der Annahme, es hätte sich um einen Werbespot gehandelt, nur 525,- Euro betragen. Anhand dieses Ergebnisses erscheint ein weiteres Eingehen auf die Größe der Darstellung, den durchschnittlichen Diskontsatz und den Reichweitenadjustierungsfaktor nicht erforderlich. Selbst wenn der Adjustierungsfaktor 1.9 betragen würde, also man davon ausgehen würde, dass die Zuseherquote des Kinderprogramms fast doppelt so hoch wäre wie beim Werbeblock vor und nach dem Programm wofür dem Bundeskommunikationssenat keine Anhaltspunkte ersichtlich sind (etwa weil es sich um eine ganz besonders populäre oder spezielle Sendung gehandelt hat) wäre die auch vom VwGH als relevant erkannte Geringfügigkeitsschwelle von 1000,- Euro nicht überschritten. Es ist daher davon auszugehen, dass kein Product-Placement im Sinne des ORF-Gesetzes und folglich auch kein Verstoß gegen 14 Abs. 5 ORF-G vorliegt. Da sich die Darstellung der Elmex Produkte und Nennung der Firma Elmex in Grenzen hält und kein übermäßiges Herausstreichen des Waren- und Leistungsangebot stattfindet liegt auch kein Verstoß gegen 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G vor. Mangels werblicher Darstellung scheidet auch eine Beurteilung als Werbung oder gar Schleichwerbung aus. Zu Spruchpunkt 2: Auch bei dieser Darstellung kann unter Zugrundelegung der zu 1. aufgestellten Prämissen auf eine detailliertere Berechnung nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates verzichtet werden. Das Entgelt für eine zwei Sekunden dauernde Darstellung würde gerechnet mit dem Werbetarif von 75,- Euro pro Sekunde mit 150,- Euro zu veranschlagen sein. Auch bei diesem Ergebnis erscheint das nähere Eingehen auf den durchschnittlichen Diskontsatz und den Reichweitenadjustierungsfaktor nicht erforderlich, da nicht davon auszugehen ist, dass die Sendung eine gleich sechsmal höhere Reichweite gehabt hat als der nächstliegende Werbeblock. Auch hinsichtlich des großen Confetti Lese-, Spiel-, und Rätselbuches ist daher davon auszugehen, dass der objektive Entgeltwert der Darstellung des Buches mit Libro die Geringfügigkeitsgrenze von 1000,- Euro nicht erreicht. Daher ist die Darstellung des Confetti Buches mit dem sichtbaren Libro Logo auch nicht als Product-Placement im Sinne des 14 Abs. 5 ORF-G zu werten. Auch scheidet bei der kurzen, keine Besonderheiten hervorhebenden Darstellung eine Qualifizierung als verkaufsfördernder Hinweis isd 17 Abs. 2 Z 3 ORF-G oder gar als Schleichwerbung aus. Zu Spruchpunkt 3:

7 - 7- In den Darstellungen im Rahmen des Kinderprogramms Confetti TiVi wird weder der Name der verwendeten Produkte genannt PlayStation2 bzw. Cross Trainer noch sind diese Produkte sonst ausreichend identifizierbar, sodass der Durchschnittsbetrachter sie als solche einer spezifischen Marke nicht wahrnehmen würde. Es folgt lediglich am Ende des Programms ein Hinweis auf das Sponsoring dieser Sendung. Die Verwendung der Cross Trainer und der PlayStation2 sind daher in Sinne der Judikatur des VwGH (vgl , Zl. 2005/04/ und , Zl. 2005/04/0153) nicht als Product-Placement zu werten, sodass deren Darstellung nicht gegen den 14 Abs. 5 ORF-G verstößt. Vielmehr ist durch die Bereitstellung der verwendeten Geräte und des Spiels auch in diesem Fall von zulässigem - vom ORF auch gekennzeichneten - Sponsoring auszugehen. Angesichts des vorstehenden Ergebnisses zu den Spruchpunkten war daher nicht weiter auf das unzutreffende Argument einzugehen, dass von einem generellen Verbot von Product-Placement in Kindersendungen auszugehen wäre (vgl. dazu Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze², 2008, Seite 91). Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220 zu entrichten. 1. September 2008 Der Vorsitzende: PÖSCHL Für die Richtigkeit der Ausfertigung: