BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ /0022-BKS/2006 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) Fax +43 (1) bks@bka.gv.at B E S CH E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria, im folgenden kurz KommAustria, gemäß 11a KOG ivm 2 Abs. 1 Z 4 lit. a KOG vom , KOA 3.500/06-15, entschieden: Spruch: I. Das Verfahren wird hinsichtlich des Punktes I. der Anzeige der KommAustria betreffend das Dancing Stars Gewinnspiel am um Uhr und um Uhr in ORF1 gemäß 38 AVG bis zur Vorabentscheidung des in der Rechtssache C-195/06 angerufenen Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ausgesetzt. II. Gemäß 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 9/2006 in Verbindung mit 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 159/2005 wird festgestellt, dass der ORF am durch die um ca Uhr in ORF1 erfolgte Ausstrahlung eines Werbespots für die Zeitschrift TV-Media samt den Stickern als Extra 13 Abs. 8 ORF-G verletzt hat. III. Dem ORF wird gemäß 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, innerhalb von vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung, den Spruchpunkt II. der Entscheidung an einem Freitag

2 - 2 zwischen Uhr und Uhr in ORF1 in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen: Der Bundeskommunikationssenat hat aufgrund einer Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria festgestellt, dass der Österreichische Rundfunk am 5. Mai 2006 in ORF1 durch die um ca Uhr erfolgte Ausstrahlung eines Werbespots für die Zeitschrift TV-Media samt Sticker als Extra gegen die im ORF-Gesetz vorgesehene Beschränkung der Fernsehwerbung für periodische Druckwerke verstoßen hat. Dem ORF wird aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen über die Veröffentlichung einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen. Begründung: Mit Schriftsatz vom erstattete die KommAustria gemäß 11a KOG eine Anzeige beim Bundeskommunikationssenat betreffend die Ergebnisse der Auswertung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks am im Programm ORF1 und übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. Der Bundeskommunikationssenat hat durch Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen folgenden Sachverhalt festgestellt: I.) Dancing Stars Gewinnspiel: Gegen 22:37 Uhr und ein weiteres Mal um 23:18 Uhr beginnt jeweils im Anschluss an einen Werbetrenner, der den Beginn der Werbung signalisiert, ein Spot mit einer Dauer von ca. 30 Sekunden: Zu vergilbten bewegten Bilder, die offenbar eine Tanzstunde aus vergangenen Zeiten darstellen sollen, ist ein Sprecher mit folgenden Aussagen zu hören: Höchste Zeit an die Zukunft zu denken. Daraufhin ändern sich die Bilder in eine Darstellung eines Tanzpaares in aktueller Gestaltung. Dazu wird das Logo des Unternehmens AWD und die Mehrwertnummer samt dem Text Gewinnspiel-HotIine (max. 0,68 /min) eingeblendet. Der Sprecher führt aus: Mit dem richtigen Partner tanzen Sie durch s Leben. AWD berät und unterstützt Sie gerne in allen Lebenslagen und Geldfragen. Erleben Sie kompetente Beratung von unabhängigen Profis. Machen Sie mit beim großen Dancing Stars Gewinnspiel, und gewinnen Sie mit AWD einen Salsa Kurs für zwei Personen auf Kuba inklusive einer Woche Aufenthalt. Zu diesem letzten Satz werden Bilder aus Kuba gezeigt. Darauf folgt die bildschirmfüllende Einblendung des AWD-Logos. Dazu der Sprecher: AWD, der Spezialist rund ums Geld. Von der KommAustria wurden ergänzende Erhebungen dahingehend durchgeführt, dass am unter der angegebenen Gewinnspiel-Hotline angerufen wurde. Dort meldete sich ein Tonband mit der Ansage lhr Anruf kostet 0 Komma 68 Euro pro Minute. Herzlich Willkommen bei der ORF-Serien-Gewinnspiel-Hotline [ ]. Zum Zeitpunkt des Anrufs wurden über die Mehrwertnummer ein Wiener Festwochen Gewinnspiel und ein Donau-kulinarisches Gewinnspiel abgewickelt. Der Testanruf mit Teilnahme am Gewinnspiel dauerte rund zwei Minuten.

3 - 3 II.) TV-Media Spot: Gegen Uhr beginnt im Rahmen eines Werbeblocks im Programm ORF1 um ca Uhr ein Werbespot für die Zeitschrift TV Media. Dabei wird die Titelseite eines Hefts im Design von TV Media eingeblendet, welches neben einem Datum ( MAI 2006) über dem Hefttitel ( tv media ) links mit Alle Hits im TV. und Jede Woche neu! sowie mittig mit Das beste TV-Programm für Österreich. beschriftet ist. Die Titelseite des Hefts im Werbespot zeigt ein großformatiges Bild des Schauspielers Tom Cruise und etwas kleiner im Hintergrund Keri Russell. Weiters werden im Verlauf des Spots links im Bild Sticker von Fußballspielern eingeblendet. Ein Sprecher führt dazu aus: TV Media jetzt neu. Mit Stickern als Extra. TV Media Das beste TV-Programm für Österreich. Jetzt neu. Am unteren Bildrand des Fernsehbildes wird der Text STICKER GRATIS: Tel. 01/ oder eingeblendet. Ergänzend wurde von der KommAustria eine Kopie der Titelseite der Ausgabe Nr. 19 der Zeitschrift TV-Media vorgelegt. Diese unterscheidet sich von dem im TV-Spot gezeigten Titelblatt dadurch, dass der Text zum Titelbild lautet: Tom Cruise intim. Im Kino: Mission Impossible 3. Exklusiv: Der Talk über seine irre Liebe. Außerdem ist der Text Alle Hits im TV. und Jede Woche neu! links durch die Aufschrift Dancing Stars: So läuft das Finale. Exklusiv: Der Talk mit den Finalisten ersetzt. Die Flappe (Umschlagsteil) zeigt Abbildungen der als Extra beiliegenden Sticker. Vorgelegt wurde weiters eine Kopie der beigelegten Extra-Sticker, welche im Wesentlichen der Einblendung im Werbe-Spot entspricht. Die KommAustria wertete den Sendungsablauf bzw. dessen Inhalt in Bezug auf Sachverhaltsteil I. als Verstoß gegen 13 Abs. 2 ORF-G. Unter Verweis auf das mit GZ /0009-BKS/2006 anhängig gemachte Vorabentscheidungsverfahren C-195/06 und den darauf folgenden Aussetzungsbescheid GZ /0065-BKS/2005 vertritt die KommAustria die Auffassung, dass im Zuge des inkriminierten Spots ein Angebot des ORF an die Öffentlichkeit gerichtet werde, sich durch die unmittelbare Anwahl einer Mehrwertnummer an einem Gewinnspiel zu beteiligen, was den Tatbestand des 13 Abs. 2 ORF-G erfülle. Der Bundeskommunikationssenat habe zwar in seiner Entscheidung vom , GZ /005-BKS/2003, in Bezug auf 2 Abs. 1 ORF-G ausgesprochen, dass die Verwendung von Mehrwertnummern bei der Teilnahme an einem Gewinnspiel bei vorliegendem Zusammenhang mit der Veranstaltung von Rundfunk per se zulässig ist. Dennoch dürfe nach Auffassung der KommAustria die absolute Schranke des 13 Abs. 2 ORF-G nicht überschritten werden, wobei als Abgrenzungskriterium wiederum der eigentliche Zweck der Sendung entscheidend sei. Im vorliegenden Fall bestehe bestenfalls ein loser Zusammenhang mit der Sendung Dancing Stars, zumal überwiegender Inhalt des Spots neben der Werbung für AWD nur die Darstellung des Gewinnspiels und die

4 - 4 Aufforderung zur Teilnahme an demselben sei. Ein Verstoß gegen 13 Abs. 2 ORF-G liege daher vor. Zu Sachverhaltsteil II. verweist die KommAustria auf einen nahezu identen Sachverhalt, den sie mit Schreiben vom , KOA 3.500/06-004, beim Bundeskommunikationssenat zur Anzeige gebracht hat. Im gegenständlichen Fall verstoße sowohl das Zeigen des Titelbildes von Tom Cruise, dem die Titelgeschichte des Heftes Nr. 19 gewidmet war, als auch der Hinweis auf die Beilage der Sticker mit Profi-Fußballspielern, gegen das Verbot des Hinweises auf den Inhalt eines periodischen Druckwerks im Sinne des 13 Abs. 8 ORF-G. Der ORF ist in seiner Stellungnahme vom den Wertungen der KommAustria entgegengetreten und hat beantragt, der Anzeige keine Folge zu geben. In concreto bringt der ORF zu Sachverhaltsteil I. vor, dass er bereits in den Verfahren GZ /0034-BKS/2005 (Quiz-Express) und GZ /0064-BKS/2005 (ORF-Sport- Gewinnspiel) seine Grundsatzüberlegungen, warum Gewinnspiele nicht den Tatbestand des 13 Abs. 2 ORF-G erfüllen dargelegt habe, und erhebt diese Stellungnahmen neuerlich zu seinem Vorbringen. Ergänzend führt er aus, dass e contrario aus 10 Abs. 14 ORF-G zu schließen wäre, dass die Verwendung von Mehrwertnummern dem ORF grundsätzlich erlaubt wäre und man dem Gesetzgeber nicht unterstellen könne, hier eine Bestimmung aufgenommen zu haben, die angesichts 13 Abs. 2 ORF-G sonst keinen Anwendungsbereich hätte. Das Gewinnspiel stünde zudem entgegen der Ansicht der KommAustria in untrennbarem Zusammenhang mit der Sendung Dancing Stars und diene der Attraktivität und Vermarktung von Rundfunksendungen sowie der Einbindung des Publikums in den Sendungsinhalt und wäre daher per se zulässig. Zu Sachverhaltsteil II. verweist der ORF auf seine Stellungnahmen im sachverhaltsähnlichen Verfahren GZ /0008-BKS/2006 und erhebt diese neuerlich zu seinem Vorbringen. Im Wesentlichen wurde vom ORF damals ausgeführt, dass es aufgrund der spezifischen optischen Komponente des Fernsehens möglich sein müsse, das (unveränderte) periodische Druckwerk einblenden zu können. Im konkreten Fall wäre das Titelblatt der Zeitschrift um sämtliche Schlagzeilen bereinigt worden. Auch der gesprochene Text enthalte sich jeder Aussage über konkrete Inhalte. Allein aus der Abbildung einer Person auf der Titelseite könne noch nicht auf den Inhalt geschlossen werden, da derartige Zeitschriften regelmäßig bekannte Persönlichkeiten gewissermaßen als Blickfang auf der Titelseite veröffentlichen, der für sich alleine steht und mit konkreten Inhalten nichts zu tun hat. Eine Abbildung alleine verweise nicht im Sinne des 13 Abs. 8 ORF-G auf einen konkreten Inhalt im Sinne eines bestimmten Artikels. Zur Beilage wäre beachtlich, dass dieses Extra auch alternativ und unabhängig bezogen werden konnte. Die verfahrensgegenständliche Abbildung von Profi-

5 - 5 Fußballspielern auf Stickern ließe zudem keinen konkreten Rückschluss auf den Inhalt des Heftes zu, zumal es während einer Fußball-Weltmeisterschaft wenig überraschend ist, dass in einer Programmzeitschrift auch die entsprechenden Übertragungszeiten angeführt sind. Die Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die beschriebene Wahrnehmung seitens des Bundeskommunikationssenats. Der festgestellte Sachverhalt wurde vom ORF nicht bestritten. Rechtlich folgt: Zu Spruchpunkt I. (Sachverhaltsteil I.) Der Bundeskommunikationssenat geht davon aus, dass im vorliegenden Fall die Rechtsfrage zu beantworten ist, ob Sendungen, in denen ein Angebot an die Öffentlichkeit gerichtet wird, sich durch die unmittelbare Anwahl einer Mehrwertnummer an einem Gewinnspiel zu beteiligen, entweder unter den Tatbestand der Werbung im Sinne des 13 Abs. 1 ORF-G oder unter den Tatbestand des Teleshopping im Sinne des 13 Abs. 2 ORF- G (welches dem ORF verboten wäre) zu subsumieren sind. Gerade diese Fragen sind aber Gegenstand des Antrags auf Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-195/06 (anhängig gemacht durch GZ /0009-BKS/2006). Sie bilden damit auch im gegenständlichen Fall Vorfragen, die zufolge des Auslegungsmonopols des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften in Angelegenheiten des (primären oder sekundären) Gemeinschaftsrechts von einem anderen Gericht zu entscheiden sind. Da das entsprechende Verfahren zur Einholung einer Vorabentscheidung bereits anhängig gemacht wurde, liegen die Voraussetzungen des 38 AVG vor, sodass mit einer Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens vorgegangen werden konnte (vgl. dazu etwa VwGH, , Zl. 99/03/0365 oder , Zl. 2003/18/0137). Im Unterschied zum Ersuchen um Vorabentscheidung im Fall Quiz-Express (GZ /0009-BKS/2006) und zum Fall des ORF-Sport-Gewinnspiels (GZ /0065-BKS/2005), erfolgt im vorliegenden Fall eine Bewerbung eines Gewinnspiels des Fernsehveranstalters (vgl. die von der KommAustria wahrgenommene Ansage unter der Mehrwertnummer) in Kombination mit einem Werbespot für AWD, was auch durch die Integration im Werbeblock und die entsprechende Kennzeichnung deutlich wird. Es ist daher ausgeschlossen, den vorliegenden Sachverhalt als sonstiges (redaktionelles) Programms zu qualifizieren. Dies ist jedoch (vorläufig) ebensowenig von Bedeutung, wie im derzeitigen Verfahrensstadium bereits die vom ORF aufgeworfene Frage zu klären wäre, in welchem Verhältnis die Bestimmung des 13 Abs. 2 zu 10 Abs. 14 ORF-G steht.

6 - 6 Zu Spruchpunkt II. (Sachverhaltsteil II.) 13 Abs. 8 ORF-G lautet: Werbung im Fernsehen für periodische Druckwerke darf auf den Titel (Namen des Druckwerks) und die Blattlinie, nicht aber auf deren Inhalte hinweisen. Die dafür eingeräumte Sendezeit darf nicht mehr als zwei Minuten der gesamten wöchentlichen Werbezeit betragen. Die Vergabe dieser Sendezeiten und der Tarife hat gegenüber allen Medieninhabern dieser Druckwerke zu gleichen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen. Näheres regelt das Tarifwerk des Werbefunks ( 21 Abs. 1 Z 7). Vorweg ist festzustellen, dass es sich bei der Zeitschrift TV Media um ein periodisches Druckwerk im Sinne des 1 Abs. 1 Z 5 MedienG handelt, zumal sie wöchentlich unter demselben Namen in fortlaufenden Nummern erscheint und die einzelnen Ausgaben durch ihren Inhalt in einem Zusammenhang stehen. Der Bundeskommunikationssenat hat in seinem Bescheid vom , GZ /0010-BKS/2006, festgestellt, dass der Gesetzgeber mit 13 Abs. 8 ORF-G jedenfalls verhindern wollte, dass mit konkreten Inhalten einer bestimmten Ausgabe der Zeitschrift geworben wird (so schon der Bescheid vom , GZ /0021- BKS/2004). Der Bundeskommunikationssenat sieht mangels neuem Vorbringen des ORF keine Veranlassung von seiner Rechtsauffassung abzuweichen, dass sich dieses Inhaltswerbeverbot nicht bloß auf alle Artikel im Blattinneren bezieht sondern auch die Titelseite selbst mitumfasst. Unzweifelhaft ist nämlich gerade die Titelseite selbst im Regelfall der Aufmacher des Blattes, welcher den Konsumenten auch an anderer Stelle etwa am Kiosk zum Kauf der konkreten Ausgabe bewegen soll. Dass dieser Kaufanreiz nun nicht nur über die Schlagzeilen auf der Titelseite sondern vielmehr auch über die optische Gestaltung des Titelblattes geschaffen wird, liegt auf der Hand. Gerade das Titelbild und zwar unabhängig von einer allfälligen dazupassenden Textierung mittels Schlagzeilen und unabhängig von allfälligen bezugnehmenden Inhalten im Blattinneren stellt nämlich selbst bereits einen Inhalt der Zeitschrift dar. Erneut verweist der Bundeskommunikationssenat zu Verdeutlichung diesbezüglich auf das Beispiel, dass gerade das Titelbild eines periodischen Druckwerks selbst zum Skandal der aktuellen Ausgabe werden kann (so etwa der Fall des Coverbilds einer periodischen Druckschrift mit einer Fotomontage des Kopfes des amtierenden Bundeskanzlers auf einem nackten Männerkörper, welcher der Entscheidung des OGH vom , 4 Ob 2249/96 f, zugrunde lag). Der Bundeskommunikationssenat hat daher keinerlei Zweifel, dass im konkreten Fall die Abbildung des aktuellen Covers der Zeitschrift TV Media, welches zwar um die entsprechenden Schlagzeilen bereinigt wurde, jedoch hinsichtlich des Titelbildes (Abbildung

7 - 7 von Tom Cruise und Keri Russell) mit der im Handel erhältlichen Ausgabe Nr. 19 ident ist, einen Hinweis auf den Inhalt des periodischen Druckwerks im Sinne des 13 Abs. 8 ORF-G darstellt. Es ist dem ORF zwar zuzugestehen, dass die optische Komponente des Fernsehens bei der Beurteilung der Zulässigkeit bestimmter Werbeformen nicht außer Acht gelassen werden darf. Gerade bei 13 Abs. 8 ORF-G handelt es sich jedoch um eine ausschließlich für die Fernsehprogramme des ORF geltende Sondernorm, bei deren Erlassung sich der Gesetzgeber sehr wohl der Besonderheiten dieses Mediums bewusst war. Die damit verbundenen Einschränkungen bewegen sich im verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen (vgl. VfSlg /2003). Auch ist der Klammerausdruck im ersten Satz leg. cit. von Bedeutung, mit welchem der Gesetzgeber die vielleicht noch zweideutige Formulierung Titel völlig eindeutig auf den Namen des Druckwerks einschränkt und damit eben gerade einen Hinweis auf das Titelblatt oder das Titelbild im Rahmen der Bewerbung von periodischen Druckwerken im Fernsehen verbietet. Hinsichtlich der zweiten Komponente des Spots, nämlich den Hinweis auf die Sticker der Fußballer als beigelegtes Extra, hat der Bundeskommunikationssenat erwogen, dass es sich hierbei ebenso um einen Hinweis auf einen Inhalt des periodischen Druckwerks handelt. Insbesondere sind für diese Beurteilung die begleitenden Worte des Sprechers TV Media jetzt neu. Mit Stickern als Extra. von Bedeutung. Gerade hierdurch wird gegenüber dem Zuseher nämlich ein konkreter Bestandteil der aktuellen Ausgabe von TV Media beworben, den er unweigerlich mit der Zeitschrift selbst erwirbt. Der Einwand, dass das Extra auch unabhängig von der Ausgabe Nr. 19 von TV Media bezogen werden konnte, geht insofern ins Leere, als eine alternative Vertriebsform (wie beispielsweise die Bestellmöglichkeit einzelner Artikel der Zeitschrift beim Verlag oder der kostenpflichtige Abruf derselben aus einem Internet-Archiv) allein noch nicht dazu führt, dass diese damit gewissermaßen selbständig würden und das Inhaltswerbeverbot des 13 Abs. 8 ORF-G für sie nun nicht mehr gelte. Wird vielmehr im Fernsehen eine Beilage zu einem periodischen Druckwerk beworben, schlägt das Inhaltswerbeverbot für die Inhalte der Zeitschrift insofern durch, als ein beigelegtes Extra ebenso als Inhalt des periodischen Druckwerks im Sinne des 13 Abs. 8 ORF-G zu gelten hat und ein konkreter Verweis auf dieses unzulässig ist. Auf die Frage, ob aus dem Hinweis auf die Beilage auch ein (indirekter) Hinweis auf den Inhalt der Zeitschrift folge, war daher unter diesen Gesichtspunkten nicht weiter einzugehen. Zusammenfassend stellen daher sowohl die Darstellung des konkreten Titelbilds mit Tom Cruise und Keri Russell als auch der Hinweis auf die als Extra beiliegenden Sticker einen Verstoß gegen 13 Abs. 8 ORF-G dar.

8 - 8 Zu Spruchpunkt III. Der Ausspruch über die Veröffentlichung stützt sich auf 37 Abs. 4 ORF-G und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg /1991 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G, nämlich zu 29 Abs. 4 des Rundfunkgesetzes, wonach für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung (...) stets erforderlich sein [wird] (so ausdrücklich: VwGH, , Zl. 2003/04/0045, 0060). Hinsichtlich des Zeitpunktes und des Ortes der Veröffentlichung war im Lichte des zitierten Erkenntnisses davon auszugehen, dass die Veröffentlichung in Form der Verlesung als öffentlicher contrarius actus im selben Programm zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen ist, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. Der Ausspruch, über die Veröffentlichung einen Nachweis zu erbringen, stützt sich auf 36 Abs. 5 ORF-G, wonach der ORF dem Bundeskommunikationssenat auf dessen Aufforderung Aufzeichnungen seiner Sendungen zur Verfügung zu stellen hat, und dient der Überprüfung des bescheidkonformen Verhaltens hinsichtlich des Spruchpunktes II. Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten. 25. September 2006 Der Vorsitzende: SCHALICH Für die Richtigkeit der Ausfertigung: