ОТУ ЂЕ ЊЕ СПОР НОГ ПРА ВА ИЛИ СТВА РИ У СРП СКОМ ПАР НИЧ НОМ ПО СТУП КУ: КА М Е ШО ВИ ТОЈ Т Е О РИ Ј И ( И )РЕ Л ЕВAНЦИЈЕ *

Transkript

1 Ори ги нал ни на уч ни рад /.95: (497.11) doi: /zrpfns Др Ран ко И. Ке ча, ре дов ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду R.Ke s.ac.rs Др Мар ко С. Кне же вић, аси стент са док то ра том Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду M. K n e ze v p f.u n s.a c.r s ОТУ ЂЕ ЊЕ СПОР НОГ ПРА ВА ИЛИ СТВА РИ У СРП СКОМ ПАР НИЧ НОМ ПО СТУП КУ: КА М Е ШО ВИ ТОЈ Т Е О РИ Ј И ( И )РЕ Л ЕВAНЦИЈЕ * С а ж е т а к: У ра ду се об ра ђу је про блем оту ђе ња спор ног пра ва или с т в а р и т о ком п а р н ич н ог п о с т у п ка у с м и с л у да н а ш ње г д о м а ће г п ра в а. На - кон при ка за до са да шњих док три на ко је су се раз ви ле, ис пи ту је се ко ли ко и у ко јој м е р и је р е л е в а т н о з а п р е с у ђ е њ е н о в о н а с т а л о м ат е р и ја лн оп р а вн о ста ње у ви ду оту ђе ња спор ног пра ва. При то ме се на ро чи то узи ма у об зир н о в и н а н а ре да к ц и ј с ком п л а н у у в и д у и з р и ч и т ог п р о п и с и в а ња п р о ш и ре н ог деј ства прав но сна жно сти пре су де у од но су на сти ца о ца. Упра во у ве зи са тим се ис пи ту је у ко јој ме ри ипак тре ба да се при зна та кво деј ство. Кључ не ре чи: оту ђе ње спор ног пра ва то ком пар нич ног по ступ ка; теор и ја и ре л е в а н ц и је; т е о р и ја ре л е в а н ц и је; п р и ш и ре ње с у бје к т и в н и х г ра н и ц а п ра в н о с н а ж н о с т и. 1. УМЕ СТО УВО ДА: О СТВАР НОЈ ЛЕ ГИ ТИ МА ЦИ ЈИ СТРА НА КА У П А Р Н И Ч НОМ ПО СТ У П К У Пар нич ни по сту пак из гра ђен на на че лу дис по зи ци је под ра зу ме ва да тужи лац по ста вља ту жбе ни зах тев та ко што тра жи од су да пре су ду од ре ђе не * Ра д је на с т а о к а о р е зул т ат ис т ра ж и в а њ а на п р о јек т у Пра в на т ра д иц ија и нови п ра вн и иза зо ви за го ди ну. 1351

2 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) садржине. У ту свр ху он по ста вља ту жбе ни пред лог са др жај пре су де ко ју он тра жи. То је је дан тзв. про це сни зах тев ко ји не тре ба ме ша ти са ма те ри јал ноправ ним зах те вом. Уко ли ко се и ра ди о кон дем на тор ној ту жби, тј. кон дем натор ном ту жбе ног пред ло гу, за да так су да је да спрам чи ње нич ног ста ња ко је се утвр ди на пред ви ђен на чин ис пи та да ли је осно ван по ста вље ни ту жбе ни предлог, и то тако што ће испитати да ли тужиоцу припада материјалноправни зах тев пре ма ту же ном, а ко ји се са др жин ски по кла па са ту жбе ним предло г ом к а о п р о це сн и м з а х т е в ом. У т ој опе р а ц и ји је к љу ч но п и т а њ е с т в а р не ле г и т и ма ц и је. О на под ра зу ме в а у п ра в о да т у ж и ла ц и ма ма т е ри ја л но п ра в н и з а х т ев п р е ма т у же ном ко ји с е с ад рж и нск и по к ла па с а т у ж б е н и м п р ед ло г ом. Ту жи лац је ак тив но ле ги ти ми сан ако је има лац та квог зах те ва, а ту же ни је па си в но ле г и т и м и с а н а ко је он о б в е зн и к з а х т е в а. С т в а р на ле г и т и ма ц и ја је, у т ом см и с л у, ч и с т о ме ри т орно, мат ерија лноп р а вно п ит ањ е. А ко не пос т оји у пу ном ви ду, до но си се од би ја ју ћа пре су да. Ствар ну ле гити ма ци ју суд мо ра да ис пи та већ на осно ву на во да ту жбе, ш т о се сво д и на ис п и т и ва ње кон к л у зи в но с т и. 1 Ако већ из на во да ту жбе прои з лази да не ма с т вар не ле г и т и ма ц и је, т у жбу т ре ба од би т и на п р вом ро ч и ш т у б е з да љ ег р а с п р а в љ а њ а. 2 Ако је ипак ту жба кон клу зив на, рас пра вља ње се на ста вља већ пре ма окол но сти сва ког слу ча ја. Но, и та да пи та ње ствар не леги ти мације ни је не ва жно. Став су да то ком по ступ ка да постоји стварна легити ма ци ја ни је де фи ни ти ван, већ су прот но, она мо ра да по сто ји и у вре ме пре су ђе ња, а то је за кљу че ње глав не рас пра ве. То је мо ме нат за ко ји се ве зу ју в р е мен ске г р а н и це п р а в но сна ж но с т и ПО СТА ВЉА ЊЕ П РО Б Л Е М А 2.1. По с ле д и ца ма т е ри ја л но п ра в не до п у ш т е но с т и о т у ђ е њ а спор ног пра ва: тра ди ци о нал но пра ви ло пар нич ног пра ва и т ра д и ц и о на л н и спор Ма те ри ја л но п рав на до п у ш те ност рас по ла га ња спор н и м п ра вом је да нас оп ш т е п ри х ва ће н и кон цеп т у п ра вном к ру г у ко ме п ри па да мо. Пу но ва ж но је оту ђе ње пра ва о ко јем се во ди пар ни ца. Та ква на чел на од лу ка сва ко доб ног з а ко но да в ца је до в е л а до н у ж но с т ус по с т а в љ а њ а п р а ви л а ко ја с е од но си на основ но п и та ње: да л и от у ђе ње п ра ва то ком спо ра (си н г у лар на ма те ри ја л но - прав на сук цеси ја) под ра зу ме ва, као и уни вер зал на, ујед но и про це сну сук це сију да на ме сто стран ке ко ја је прав ни прет ход ник ау то мат ски сту па сти ца лац. 1 Уп. Мар ко К нежеви ћ, Расп равно начело у српс ком п а рн ичном п ос т у пк у, Б еог ра д 2016, 441 и след. 2 Спор но је да л и суд т р е ба да у к аже т уж иоц у на не до с т а т а к с т в ар не ле г и т и ма ц и је к р оз њ е г о в у д у ж н о с т у п у ћ и в а њ а.

3 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 Мо же се по у зда но ре ћи да је од го вор на по ста вље но пи та ње уре ђен кроз од р ед бу ко ја је п ри с у т на у р е ф е р е т н и м п р а в н и м си с т е м и ма, у к љу ч у ју ћ и и наш, да оту ђе ње не ути че на окон ча ње пар ни це у то ку, или, да оту ђе ње не ма ути цај на по сту пак. Ово пра ви ло се мо же с пра вом на за ви ти тра ди ционал ним, и оно не спо р но под ра зу ме ва да оту ђе ње син гу лар на сук це си ја не до во ди до про це сне сук це си је. Због то га што је до шло до оту ђе ња, бо ље рече но због то га што је тај до га ђај унет у по сту пак кроз тврд ње јед не од страна ка, сти ца лац не сту па у стра нач ку уло гу оту ђи те ља. То мо же да се де си у нај ма њу ру ку са гла сно шћу сти ца о ца и про тив не стран ке. 3 Тр а д и ц и о н а л но п р а ви ло, гле д а но и зло в а но, а л и и сп р а м кон к р е т н и х д ру г и х од р е да ба у да т и м си с т е м и ма, н и је п у но до п ри не ло ра з ја ш њ е њу сви х пи та ња ко ја су по сле ди ца то га да је оту ђе њем до шло до про ме не ствар не лег и т им а ц и је т око м п о с т у п к а. Је р, о т у ђ е њ е п р а в а ко је је п ос р ед а н п р едм е т спо ра то ком пар ни це под ра зу ме ва да се ме ња ствар на ле ги ти ма ци ја стра - на к а. Ти п и ча н п ри ме р је це си ја у т у же ног по т ра ж и в а њ а: т у ж и ла ц т а да ви ше н ије с т в а рно лег ит им ис а н, он је и зг убио а кт и в н у ле г и т и ма ц и ју, је р он ви ше не ма п р а в о да з а х т е в а од т у же ног д у ж н и к а ис п у њ е њ е по т р а ж и в а њ а. У т ом см ис л у, по с т ав љ а с е п и т а њ е д а л и уоп ш т е г у би т а к с т в а рне лег ит им ац и је, т ј. и з ме ње но ма т е ри ја л но п ра в но с т а ње, уоп ш т е у т и че на са д ржај п ресуђењ а, а ако да, у ко јој ме ри. На ово пи та ње је док три на упра во с по зи вом на тра диц и о на л но п р а ви ло, а л и и у з до дат не а р г у мен т е сп р а м д ру г и х од р е да ба и л и пра ви ла да тог си сте ма, да ва ла од го вор на раз ли чи те на чи не. Упра во због раз ли чи то сти, одав но је от по чет спор ко ји до да нас тра је, та ко да се мо же г о в о ри т и о т р а д и ц и о на л ном спо ру. Тр а д и ц и о на л н и спо р с е з а си г у р но в е з у је з а по с т о ја њ е д в е т е о ри је ко је по к у ш ав ају д а д а ју з а о к ру же не од г о в о р е н а спо р но п и т а њ е д а л и о т у ђ е њ е у т и че на с а д р ж ај п р е с у ђе њ а т е о ри ја и р е ле в а н ц и је и т е о ри ја р е ле в а н ц и је. Пр ва би под ра зу ме ва ла, са свим ур по шће но, да је оту ђе ње не бит но и за сад р ж ај п р е с у ђ е њ а, док би д руг а, у п р ош ћ ено, з н ач ил а с у п р о т но о т уђ ењ е ите ка ко има ути цај на са др жи ну пре су де. Сва к а ко да је у п р о ш ће но по с т а в љ а ње п р о бле ма к рај ње не у по т ре бљи во. Ве зи ва ње те о ри ја за пи та ње да ли оту ђе ње има ути цај на са др жај пре су де, и ка ко има, у ко јој ме ри је са мо увод но пи та ње. Као кон крет на, мо гу да се по ста ве број на. Пр во, да ли окол ност да је до шло до оту ђе ња спор ног пра ва, са свим да љим им пли ка ци ја ма, суд тре ба да уоп ште да узме у об зир при ли ком пре су ђе ња? Ако не, ка квог је деј ства пре су да у од но су на сти ца о ца. Ако да, у ко јој ме ри оту ђе ње спор ног пра ва ути че на са др жај пре су ђе ња? Да ли то зна чи да се узи ма у об зир са мо но во на ста ло ма те ри јал но прав но ста ње, или 3 Та ко је у не мач ком, асу триј ском и на шем пред рат ном пра ву. У по сле рат ном као и сада шњем, ну жна је са гла сност сти ца о ца и обе стран ке. Ви ди до ле

4 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) по врх то га, да је ну жно да се ту жбе ни пред лог упо до би ње му, тј. из ме ње ној с т вар ној ле г и т имац ији? У оба сл учаја, опе т, как во је дејс т во п ресуде у односу на сти ца о ца? Поводом ови х п ит ањ а, к ада се бл иже сагледа докт рина и судск а п ра кса, ја ви ле су се број не те о ри је, ко је се ни ка ко не мо гу про сто све сти на те о ри ју и р е ле в а н ц и је и р е ле в а н ц и је. По с т о је к а ко екс т р ем н и видови т еорија, т ако и по м и р љи ви ји, бла ж и. Ме ђу т и м, по с т о је и ме шо ви т е т е о ри је, од ко ји х су не ке ода в но п рис у тне у у пор едноп р а вној докт рин и, а л и које с у т ек однеда вно по пр ви пут, чи ни се, при ка за не у до ма ћој док три ни; дру ге ме шо ви те те о ри је се упра во про дукт пост ју го сло вен ске док три не. Већ пот пу ни је и си сте ма - т и ч н и је п рик азив ањ е сви х п рав аца може да до п ри не с е ја сн и јем ра з у ме в а њу п р о бле ма Ре дак циј ско ста ње у упо ред ном пра ву и у до ма ћем пра ву, укљу чу ју ћи и ра ни је ва же ће У до ма ћој док т ри н и је ода в но уо би ча је но да с е п ри к а зи в а њ е т е о ри ја и оп ти ра ње за јед ну од њих као ва же ћу у да том тре нут ку за до ма ће пра во сво ди на из ла га ње осно ва те о ри ја, на во де ћи са мо да је овај или онај пра вац при хва ћен у овој или оној те о ри ји. Без сум ње су адре се тих те о ри ја не мач ке и ау ст риј ске. Ме ђу т и м, п ри свем у томе се т ра д и ц и о на л но из бе га ва би ло ка к во спо м и њ а њ е р е да к ц и ј ског с т а њ а не мач ког и л и ау с т ри ј ског п р а в а, па у в е зи са тим и са мог кон тек ста у ко јем сва ко доб ни ау то ри, или суд ска прак са, зау зи ма ју сво је ста во ве. Ти ме се ства ра при вид да је ре дак циј ско ста ње у тим си сте ми ма у пот пу но сти иден тич но до ма ћем, и да је за то без даљ њег при мере но да се оп ти ра за ре зу та те јед не или дру ге те о ри је. Ис прав но би би ло рекон с т ру и са т и сва ко сх ва тање у у поредном п раву сп ра м у зимања у обзи р, п ре с в е г а, р е д а к ц и јс ко г ко нт е кс т а, а п от о м, и е в е н т у а л н о д р у г и х о ко л н о с т и ко је ути чу на став о ва же ћем пра ву. На кра ју, а то је мо жда и нај ва жни је, у до ма ћем пра ву је из вр ше на, ма кар са мо на ре дак циј ском пла ну, круп на но вина. У ЗПП 4 је у не т а по п р ви п у т од р ед ба ко ја и з ри ч и т о у р е ђу је п и т а њ е дејства пре су де пре ма сти ца о цу (чл. 204 ст. 3 ЗПП). Пред ви ђа ње ове од ред бе за си гур но мо же да бу де зна ча јан ар гу мент у тра ди ци о нал ном спо ру. Не мач ко п ра во, иа ко је ме ња ло ре дак ци ју од ре да ба и њи хо ву н у ме ра ци ју т о ком г о д и н а, од и з в о р не в е рзије н Грп п 5 до да нас не про ме ње но има исту кон цеп ци ју. У 265 ст. 1 је до пу ште но оту ђе ње спор ног пра ва или ства ри 4 За кон о пар нич ном по ступ ку из 2011, Сл. гла сник РС 72/11, 49/13 (УС), 74/13 (УС), 55/14. 5 Не м ач к и Гр а ђ а н с к и п а р н и ч н и п ос т у п а к (н Гр п п) Z i v i l p r o z e s s o r d u n g, у вер зи ји од 5-XII-2005 (BGBl. I, 3202; 2006 I, 431; 2007 I, 1781), по с л ед њи пут м е њ а н кроз чл. 6 З а ко н а од 20-XI-2015 (BGBl. I, 2018). 1354

5 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 то ком спо ра, што је већ на кон доноше ња Грађанског за коника постало опсо - лет но. Да ље, 265 ст. 2 пред ви ђа да оту ђе ње спор но пра ва не ма ути цај на по сту пак у то ку, да сти ца лац ни је овла шћен да без са гла сно сти про тив не стран ке сту пи на ме сто свог прет ход ни ка у по ступ ку или да учи ни глав ну ин тер вен ци ју, те да ако сти ца лац сту пи у по сту пак као уме шач, да се на ње га не п римењују одред бе о су пар н и чар ском у ме ша ч у. Деј с т во п ре су де је у ре ђе но на дру гом ме сту, и то та ко што се пред ви ђа да пре су да де лу је пре ма сти ца о цу спор ног пра ва, ако је оту ђе ње усле ди ло на кон ли ти спен ден ци је ( 325 ст. 1), с тим да од ред бе гра ђан ског пра ва ва же сход но у ко рист оних ко ји из во де сво ја пра ва од не вла сни ка ( 325 ст. 2). Ау стриј ско пра во је и по ред то га што је за узор има ло не мач ко пра во крај ње шкр то у ре дак циј ском сми слу. 234 агрпп 6 је не про ме њен од извор не вер зи је, и он од ре ђу је са мо да оту ђе ње спор не ства ри или пра ва не ма ути цај на по сту пак, те да сти ца лац ни је овла шћен да сту пи у по сту пак као с т р а н к а б е з с а гл а сно с т и п р о т и в не с т р а н ке. Од р ед ба о п р о ш и р е ном деј с т ву п р а в носнаж нос т и, и пор ед т ог а ш т о је била с ад рж ана у Влад ином п р едлог у за ко на, то ком за ко но дав ног про це са је из ба че на из тек ста, та ко да она не посто ји. Па ипак, да нас је не спор но у суд ској прак си да пре су да има деј ство правно сна жно сти и у од но су на сти ца о ца, 7 али не и пре ма оно ме ко ји је са ве стан сти ца лац у сми слу по ве ре ња у зе мљи шне књи ге. 8 У до ма ћем пра ву је све до ЗПП би ло, су штин ски, ре дак циј ско ста ње као и у ау стриј ском пра ву, што ни ка ко не тре ба да чу ди с об зи ром на по ре кло на шег пра ва. Не са мо да је Грпп 9 имао у потп уности идентичн у од редбу ( 329), већ су сви по сле рат ни прет ход ни ци ЗПП са др жа ли у ре зул та ту иста пра вила, уз са мо од ре ђе на од сту па ња: ако ко ја од стра на ка оту ђи ствар или пра во о ко ме те че пар ни ца, то не спре ча ва да се пар ни ца из ме ђу истих стра на ка до вр ши; сти ца лац ства ри или пра ва мо же да сту пи у пар ни цу на ме сто свог прет ход ни ка са мо уз са гла сност обе стран ке (чл. 183 ЗПП 56; 10 чл. 195 ЗПП 76; 11 чл. 198 ЗПП ). Одредбе о п рош иреном дејст ву п рав но сна ж но ст и н и је би ло, 6 Ау с т р и ј с к и Г р а ђ а н с к и п а р н и чн и п ос т уп а к (а Г р п п) Z iv i lp r oz e ss o r dn u n g из (RGBl. 113/1895), по след њи пут ме њан кроз За кон BGBl. 64/ Вид и по с л ед њ е OGH 10 Ob 8/15x , eco lex 2016, 296 са да љим упу ћи ва њем на ра ни ју прак су. Уп. и Hans Fasching, Le hr buch des österreichischen Zi vil pro zeßrechts, Wi en , OGH 6 Ob 66/ , SZ 46/34 са да љим упу ћи ва њи ма 9 За ко ник о суд ском по ступ ку у гра ђан ским пар ни ца ма (гра ђан ски пар нич ни по ступак) из 1929, Слу жбе не но ви не 179/ За кон о пар нич ном по ступ ку из 1956 ЗПП 56, Сл. лист ФНРЈ 4/1957 са доц ни јим и з м е н а м а и д о п у н а м а. 11 За кон о пар нич ном по ступ ку из 1976 ЗПП 76, Сл. лист СФРЈ 7/1977 са доц ни јим изм е н а м а и д о п у н а м а. 12 За кон о пар нич ном по ступ ку из 2004 ЗПП 04, Сл. гла сник РС 125/04, 111/

6 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) али је га је до бар део док три не при зна вао, че сто са огра дом да пре су да ипак не де л у је у од но с у на с а в е сног с т и ца о ца. 13 Ка ко је ре че но, у ва же ћем ЗПП по с т о ји и з ри т а од р ед ба ко ја р е г у л и ше ов о п и т а њ е: п р е с у да и ма деј с т в о и у од но су на сти ца о ца (чл. 204 ст. 3) Про блем ра да У ЗПП је уне та из ри чи та од ред ба о про ши ре ном дејству правносна - жно сти, ко ја на ре дак циј ском пла ну не са др жи огра ни че ње. Већ би то био по в од да с е ис п и т а с а да ш њ е с т а њ е и н с т и т у т а о т у ђе њ а спорног п р ав а т оком п а рн и це, н а р оч ит о ш т о с е у т еорији м а р к и р а ло к ри зно ме с т о и по н у д и ло р ешењ е de le ge la ta (до ле 4.3). Ипак, упра во уно ше ње ове од ред бе има зна чај и з а р е ше њ е п и т а њ а ко ја с у п р ед ме т т р а д и ц и о на л ног спо р а и з ме ђу т е о ри ја ире ле ван ци је и ре ле ван ци је. У том сми слу, про блем овог ра да је пр во, од ре ђење ва же ћег кон цеп та у сми слу ком плек са пи та ња ко ји се су бли ми ра ју у пи тању да и и у ко јој ме ри оту ђе ње има ути цај на са др жи ну пре су ђе ња, и дру го, схва та ње од ред бе чл. 204 ст. 3 ЗПП о про ши ре ном деј ству прав но сна жно сти ПО СТО Ј Е Ћ И Т Е О РЕТ С К И КОН Ц ЕП Т И 3.1. Те о ри је и р е ле в а н ц и је Кла сич на те о ри ја ире ле ван ци је се раз ви ла већ у пр вим го ди на ма по до но ше њу нгрпп, и као њен ау тор се на во ди Га у п (G a u p p). 14 Она је са мо до к ра ја 19. ве к а и ма ла сво је п рис т ал ице у Не мач кој, у ау с т ри ј ској т е о ри ји не где до по ло ви не 20. ве ка, док је у ау стриј ској суд ској прак си још увек вла да ју ћа. 15 У дома ћој док трини је била владајућа све до сре ди не дру ге по ло ви не 20. ве ка. Ова те о ри ја под ра зу ме ва да је оту ђе ње спор ног пра ва на кон ли ти спенден ци је не са мо ире ле вант но за стра нач ки ста тус, већ је у пот пу но сти ире леват но за са др жај пре су ђе ња. Суд тре ба да се од лу чи као да оту ђе ња ни је би ло, 13 Б о р и в о је По з н и ћ, у : Б о р и в о је По з н и ћ, М и х а и л о Вр а ж а л и ћ, Ф р а њ о Б а ч и ћ, ЗПП са ко м е н т а р о м, Б е о г р а д 1957, 162; Б о р и в о је По з н и ћ, Ко м е н т а р ЗП П, Бе о град 2009, 481, 811; Б о р и в о је По з н и ћ, В е с н а Ра к и ћ -В о д и н е л и ћ, Г р а ђ а н с ко п р о ц е с н о п р а в о, Б е о г р а д , 386, с тим да се на дру гом ме сту (147) ипак не пра ви раз ли ка, чи ме је из ла га ње кон тра дик тор но; у р е з у л т а т у Б о ри в о је С т а р о ви ћ, Ра н ко Ке ч а, Г р а ђ а н с ко п р о ц е с н о п р ав о, Но ви Сад , 378; у п. А ле к с а н д а р Ја кш и ћ, Г р ађ а нс ко п р оц ес н о п р ав о, Бе о град , 181, 467 и след. Без ограни че ња у сми слу са ве сно сти Бра ни слав Га ван ски, Усту па ње по тра жи ва ња уго во ром, доктор ска ди сер та ци ја ПФ НС (нео бј.), Но ви Сад 1982, 289 и след. 14 Lu d w ig G a u p p, Die Ci vil pro zeßord nung für das De utsche Re ich, Band 2, Fre i burg i/b. 1880, Уп. са мо Wal ter Rec hber ger, Dap hne-ari a ne Si mot ta, Zi v il pro ze s sre c ht, Wi en , 177 и след. са да љим упу ћи ва њи ма.

7 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 тј. као до да про ме не ствар не ле ги ти ма ци је ни је ни до шло. До тог ста ва се до ла зи по зи вом на пра ви ло да оту ђе ње не ма ути ца ја на пар ни цу. Да ље консе квен це су сле де ће: ту жбе ни пред лог ни је по треб но да се ме ња, та ко да се у подо би но в онас т а лом ма т е ри ја л но п ра в ном с т а њу, је р с е з а п и т а њ е с т в ар не ле г и т и ма ц и је не у зи ма ви ше к а о ме р о да в но с т а њ е ко је по с т о ји у т р е н у т к у за к љу че ња гла в не ра с п ра ве, већ с та ње ко је је по с т о ја ло у мо мен т у на с т у па ња л и т и спен денц ије. 16 У том сми слу то је јед на фик ци ја, или из у зе так од оп штег п р а ви л а. 17 И да ље, то зна чи да се сва пи та ња ко ја се ти чу од но са сти ца о ца и про тив не стран ке, иа ко би ите ка ко има ла ути цај на пре су ђе ње, не мо гу узе ти у об зир: 18 нпр. ако је оту ђе ње на стра ни ту жи о ца, ту же ни не мо же да ис т иче св о ју мат ерија лноп ра вн у одбран у која с е в ез ује з а л и чно с т с т ицао ца (нпр. ту же ни ду жник не мо же да ис ти че да је на кон це си је ис пла тио дуг це сионару). 19 Пресуда де л у је у ко рис т и п ро т и в с т и ца о ца (п ро ш и ре но деј с т во п ра в- но снажно сти); принудно извршење захтева који је садржан у изреци пресуде, и ко ји за и ста гла си на стран ке по ступ ка, ис хо ди се у ко рист или про тив стицаоца п рименом п равила извршног п рава о до ка зи ва њу ма те ри ја л но п рав не су к це си је. 20 Тек у том мо мен ту је до пу ште но да се рас пра ви и од нос из ме ђу п ро т и в н и ка и с т и ца о ца је р је т о н уж но због п рава на сасл у шање с т ицаоца 21 па би у гор њем при ме ру тек кроз опо зи ци о ну од бра ну про тив из вр ше ња д у ж н и к мо г а о да ис т и че да је д у г п р е с т а о ис п у њ е њ ем цеси онару. Међут и м, и то је до ста ва жно, ту жи лац мо же, и по же ље но је, али не и ну жно, да про мени ту жбе ни пред лог, та ко да тра жи ис пу ње ње сти ца о цу, а не ње му. 22 Иако је она данас ис торијска кат егорија, т ре ба спо ме н у т и да је по с то ја ла и то тал на те о ри ја ире ле ван ци је. Она се раз ли ку је од го ре при ка за не кла - сич не у томе што је од ри ца но би ло ка кво деј ство пре су де у од но су на сти цаоца. Та ко не ш т о је би ло уоп ш т е з а м и с л и в о кон с т ру и с а т и с а мо у си с т е м и ма у којима н ије било из ри ч и те од ред бе о п ро ш и ре ном деј ст ву п равноснаж но ст и. У том сми слу је у ау стриј ској док три ни, и то оној ста ри јој, би ло при сут но ово сх в а т а њ е, 23 ш т о је п р е у з е о и де о п р ед р ат не до ма ће док т ри не. 24 У р е з ул т а т у 16 М и л и в о је М а р ко в и ћ, Гра ђан ско про це сно пра во I/1, Бе о град 1957, Уп. OGH 4 Ob 212/12y , eco lex 2013/203 са да љим упу ћи ва њи ма. 18 Уп. са мо Wal ter Rec hber ger, Tho mas Klic ka, in: Kom men tar zur ZPO (Hrsg. Wal ter Rechber ger), Wien , Ric hard Hol zham mer, Österreichisches Zi vil pro zeßrecht, Wi en 1970, Ibid.; уп. Б. Ста ро вић, Р. Ке ча, W. Rec hber ger, T. Klic ka, in: Walter Rec hber ger (Hrsg.), OGH 1 Ob 150/14m , E v i d e n z b l a t t 2015/66 са да љим упу ћи ва њи ма. 23 Ru dolf Pol lak, System des österreichischen Zi vil pro zeßrechts I, Wi en , 188 и след. с а д а љи м у п у ћ и в а њи м а. 24 Д р а г о љу б А р а н ђ е л о в и ћ, Г р а ђ а н с ко п р о ц е с н о п р а в о II, Бе о град 1933, 17 и след.; уп. и An te Ve ro na, Sreć ko Zu glia, Za k o nik o sud sk om po stup k u u g ra đan sk im par ni ca ma, Za greb (s. a.), 418 и след. 1357

8 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) то зна чи да пре су да има са мо чи ње нич но деј ство, па да би се ис хо до ва ла пре су да ко ја ће би ти из вр шни на слов пре ма сти ца о цу, или у ко рист сти цаоца, по треб на је но ва пар ни ца Те о ри је р е ле в а н ц и је Већ по до но ше њу н Грп п је ус по с т а в љ е на и т е о ри ја р е ле в а н ц и је, ко ја је у бр зо од не ла по бе д у у односу на т еорију и ре ле ва н ц и је у не мач ком п ра ву. 26 Ње ног тво рац је Ец и ј ус (Ec ci u s), ч и је с у у че њ е п ри х в а т и л и и ра з ви л и д ру г и. Она под зра зу ме ва, по ла зе ћи та ко ђе од основ ног пра ви ла да оту ђе ње не ути че на па р н и ц у, да но в о на с т а ло ма т е ри ја л но п р а в но с т а њ е и т ек ако т р еба да и ма у т и ц ај н а с а д рж ин у п р ес уђ ењ а. Н аим е, о с нов но п р а в и л о г о в о р и с а мо д а услед оту ђе ња не до ла зи до про це сне сук це си је. Ти ме се не ди ра у пра ви ло да и з ме њ е но ма т е ри ја л но п р а в но с т а њ е т р е ба у з е т и у о б зи р п ри п р е с у ђе њу, тј. не ди ра се у оп ште пра ви ло да се о осно ва но сти ту жбе ног зах те ва од лу чу је сп р а м с т а њ а с т в а ри ко је по с т о ји у т р е н у т к у з а к љу че њ а гл а в не р а с п р а в е. С об зи ром да се оту ђе њем ме ња ствар на ле ги ти ма ци ја, да би ту жи лац ус пео у спо ру он мо ра да про ме ни ту жбе ни пред лог: да тра жи да се чи нид ба уме сто њ е м у ис п у н и с т и ца о ц у, од но сно да т р а ж и ис п у њ е њ е ч и н д и б е од с т и ца о ца уме сто од ту же ног. Јер, ако то не учи ни, до не ће се од би ја ју ћа пре су да, с об зиром да ини ци јал ни ту жбе ни зах тев због оту ђе ња ви ше ни је осно ван: ту жил а ц више н ије а кт и вно лег ит им ис а н, од но сно т у же н и н и је ви ше п а си в но ле ги ти ми сан. Ну жна по сле ди ца овог ре зо на је сва ка ко и до пу ште ност рас - пра вља ња од но са ко ји по сто је из ме ђу про тив не стран ке и сти ца о ца. 27 О в а ко п р ик а з а н а т е о р и ја р ел е в а нц и је с е н а з и в а с т р о г о м, и д а н а с је п ри х в а ће на у де л у ау с т ри ј ске 28 и до ма ће док т ри не. 29 С у п р о т но, у не мач ком пра ву је вла да ју ће схва та ње суд ске прак се и те о ри је оно ко је се озна ча ва као у блажена т ео ри је р е ле в а н ц и је; п ри с т у на је у до ма ћој докт рин и; 30 у ау стријском пра ву за сту па је је ди но Фа шинг. 31 Она је на ста ла као ре зул тат, ма кар и н аи з глед, в о ђ е њ а р а ч у н а о фу н д а ме н т а л ном п р а ву с т и ц а о ц а п р а ву н а с а с л у ша њ е. Убл а же но с т с у од но с у на с т р о г у т е о ри ју р е ле в а н ц и је с е ви д и у 25 Уп. R. Pol lak, Уп. B u r g n e r, D ie Re cht s k r a f tw i rk u n g d e r K l agea bweis u n g m a ngel s A nt r a g s ä n d e r u n g im Fal le der Zes sion ei nes rechtshängigen An spruchs, Ze itschrift für de utschen Zi vil pro zess (ZZP) 42 (1912), Уп. са мо W. Rec hber ger, D.-A. Si m o t t a, 179 и след. 28 Oskar Bal lon, Einführung in das österreichishe Zi vil pro zes srecht, Graz , 198; W. Rec hber ger, T. Klic ka, in: Wal ter Rec hber ger (Hrsg.), 1092; W. Rec hber ger, D.-A. Si mot ta, А. Јак шић, Г р ађ а нс ко п р оц ес н о п р ав о, Б ео г р а д , 22 4 и с л ед.; Н и ко л а Б о д и р о г а, Но ви За кон о пар нич ном по ступ ку, Бе о град 2012, Б. По знић, H. Fasching, 614 и след. 1358

9 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 ра з л и ч и т ом т р е т и ра њу о т уђењ а, п р ема т оме која је с т ра нк а о т у ђила спорно пра во. У слу ча ју да је то ту жи лац, при ме њу је се док три на стро ге те о ри је реле ван ци је ну жно је да ту жи лац из ме ни ту жбе ни пред лог и да тра жи ис пуње ње пре ма сти ца о цу. Ако је оту ђе ње на стра ни ту же ног, ме ђу тим, про ме на ту жбе ног пред ло га се не тра жи, јер би то, ка ко се твр ди, би ло про тив но основном пра ви лу да се на ла же ис пу ње ње јед ном ли цу ко је ни је стран ка. Пре су да за и ста гла си на ту же ног, али она ипак има про ши ре но деј ство прав но сна жности, па се уз по моћ пра ви ла из вр шног по ступ ка мо же тра жи ти при нуд но изв р ше њ е п р о т и в с т ицаоца. У св аком с л учају, и по р ед не мо г ућ но с т и п р о ме не т у ж б е ног п р едло г а т а ко да с е од с т и ца о ца т ра ж и ис п у њ ењ е, и одно с и зме ђу ту жи о ца и сти ца о ца се узи ма у об зир при пре су ђе њу. 32 Кри ти ка убла же не те о ри је ре ле ван ци је у да на шње вре ме, и то од стране он и х ко ји з а с т у па ју с т р ог у в арија нт у, базира с е на о тк лањ а њу п риви дног ар гу мен та за шти те пра ва на са слу ша ње сти ца о ца. Ис ти че се да сти ца лац има пра во да уче ству је у по ступ ку као су пар ни чар ски уме шач, чи ме се за пра во у по т п у но с т и ш т и т и ње г о во п ра во на са сл у ша ње. 33 Ипак, ово је упо тре бљив ар гу мент са мо за ау стриј ско и на ше пра во, јер у не мачком изричитом одредбом се сти ца о ц у ус к ра ћу је по ло жај су пар ни ча р ског у ме ша ча; он мо же да бу де са мо оби чан ( 265 ст. 2 реч. 3 нгрпп). Уз то, ис ти че се и ар гу мент про це сне еко но м и је: и н си с т и р а њ е да с е у св а ком с л у ча ју п р о ме н и т у ж б е н и п р ед лог чини су ви шним ка сни је доказивање отуђења за рад ис хо до ва ња ре ше ња о извр шењу; је р, када се т у жбе н и п ред лог из ме н и, обе зе бе ђу је се по т вр да с т ва р не ле ги ти ма ци је већ у пре су ди, па и ка да ту же ни оту ђи спор но пра во Ме шо ви т е т е о ри је Не м ач ка м е ш о в и т а т е о р и ја Под не мач ком ме шо ви т ом т е о ри јом под ра зу ме ва мо п ра ва ц ко ји по с т о ји у не мач кој док три ни, и ко ји на сто ји да по ми ри уче ња јед не и дру ге те о ри је, и то та ко што, ка да се ма ло бо ље са гле да, де ли уче ња на два де ла, тј, на два ком плек са пи та ња. У том сми слу јед но је пи та ње да ли суд сме да узме у об зир но в о на с т а ло ма т е ри ја л но п р а в но с т а њ е п ри п р е с у ђе њу; да к ле, да л и је и однос из ме ђу про тив ни ка и сти ца о ца ре ле ван тан. Са свим је дру го пи та ње по - тре бе ме ња ња ту жбе ног пред ло га за рад успе ха ту жи о ца. 32 Уп. H. Fasching, 614 и след.; Leo Ro s e n b e r g, Karl He i n z Schwab, Pe ter Got twald, Z i v il - p r o ze s s r e c h t, Mu nchen , 557; Re i n hold G r e ge r, in: Zöller, Z i v il p r o ze s s o r d n u ng, Köln , 830 и след., сви да љим упу ћи ва њи ма. 33 W. Rec hber ger, T. K l ic k a, in: W. Rec hber ger (Hrsg.), 1092/1093. С по зи вом на Ре хбе ргера и А. Јак шић (2012), Ibid. 1359

10 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) Ме шо ви т а т е о ри ја за п р во п и т а ње п ре у зи ма у че ње т е о ри је ре ле ва н ц и је. Пр е ма т о ме, не ма н и к а к в ог по ме р а њ а мо мен т а на о сно ву ко јег с е п р е с у ђу је т о је с ход но опш т е м п р авил у, момен а т з ак ључењ а гл а вне р а сп р ав е. 35 За д ру г о п и т а њ е, ме ђу т и м, п ри х в а т а т е о ри ју и р е ле в а н ц и је да би с е усв о јио т у ж б е н и з а х т ев н и је по т р е б но њ е г о в о ме њ а њ е. 36 Основ ни ар гу мент је у пос т о ја њу и з ри ч и т е од р ед б е да п р е с у да де л у је у од но с у на с т и ца о ца. 37 У те о- ри ј ском см и с л у с е, ме ђу т и м, к а о и сви ви до ви р е ле в а н ц и је, в о ђе њ е па р н и це од стра не оту ђи о ца ква ли фи ку је као вр ше ње пра ва на во ђе ње ту ђег спо ра, и л и п р о це сно на ме сн и ш т в о. 38 У да на шњој не мач кој док три ни, али и суд ској прак си, као ре пре зен тат и в н и п ри ме р з а с т у п н и к а ов ог сх в ат ањ а с е н ав оде аут ори н ајоби мн ијег у џ б е н и к а Ро з е н бе р г / Шв а б/ Го т в а л д, 39 ко је с ле де још понек и аут ори. 40 У п ри к а з у ов ог сх в ат ањ а Дика п рип ис ује ову концепц ију Роз е нбе рг у, 41 иа ко је упит но да ли је он, док је био ре дак тор уц бе ни ка, за сту пао то схва та ње. 42 Оно што је ва жни је је сте да ге не за ово ме шо ви те те о ри је, за пра во во ди све до Ва ха и пр вих го ди на на кон до но ше ња нгрпп. Вах на и ме већ го ди не из ла же св о ју т е о ри ју, к а сн и је на зв а н у ме шо ви т ом, у ко јој к ри т и к у је к а ко т е о ри ју и р е ле в а н ц и је, т а ко и т е о ри ју р е ле в а н ц и је, у р е з ул т а т у у п р а в о т а ко к а ко с е да на с г о в о ри у см ис л у меш т овит е немачке т е о ри је. 43 Вах у те о риј ском образла га њу сва ка ко да ни је за сту пао те зу о про це сном на ме сни штву, јер је она тек у том вре ме по че ла да се ар ти ку ли ше, 44 а он сам из гле да да ни је ни мо гао да је при хва ти због сво је те о ри је о пра во за штит ном зах те ву. То је вре ме у ко јем је тек до шло до раз два ја ња фор мал ног и ма те ри јал ног пој ма стран ке, и осло ба ђа ња п роцесног п рава из ц ивил ис т и ч к и х ок ви ра. Уп ра во је на к ри т и ц и Ва ха по с т а в ље на, мо же се ре ћ и, т е о риј ск и за о к ру же на ме ш т о ви т а т е о ри ја, и то од стра не Ко л е ра ко ји ау тор док три не о про це сном на ме сни штву L. Ro sen berg, K. H. Schwab. P. Got twald, 556 и след. 36 L. Ro sen berg, K. H. Schwab. P. Got twald, Та ко већ J. Ko hler, Suc ces sion in das Prozessverhältniss, Ze itschrift für de utschen Zi vilpro zess (ZZP) 12 (1888), 111 и след. 38 Уп. L. Ro sen berg, K. H. Schwab. P. Got twald, L. Ro sen berg, K. H. Schwab. P. Got twald, 557 и след. 40 O t h m a r Ja u e r n ig, Z i v i l p r o z e s s r e c h t, Mu nchen , 281 и след.; Eber hard Schil ken, Z i v il p r o z e s s r e c h t, Mu nchen , 124 са да љим упу ћи ва њем. 41 М их ајло Д и к а, Г р а ђ а н с ко п а р н и ч н и п р а в о I V, С т р а н ке, њи х о в и з ас т у пн иц и и т р ећ и у п а р н и ч н о м п о с т и п к у, За греб 2008, У свом дру гом из да њу из го ди не Ро зен берг за сту па убла же ну те о ри ју ре ле ванци је, ко ја је већ та да за вла да ла; уп. L e o Ro s e n b e r g, L e h r b u c h d e s d e u t s c h e n Z i v il p r o z e ß r e c h t s, Ber lin , 312 и след. 43 Adolf Wach, Die Ab tre tung rechtshängiger An spru ch e in ihrem Ein fluß auf den Pro zeß, Beiträge zur Erläuterung des de utschen Rechts 30 (1886), 779 и след. 44 Њу фу н д и р а Ко л е р оквир но у том пе ри о ду; уп. J. Ko hler, Suc ces sion in das Prozessverhältniss, ZZP 12 (1888), 102 са да љим упу ћи ва њи ма на сво је ра ни је ра до ве. 45 Уп. J. Ko hler, 106 и след. 1360

11 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/ Ди к и н а м е ш о в и т а т е о р и ја На бази ис црп ног ис тра жи ва ња не мач ке и ау стриј ске са вре ме не док трине, али за по тре бе са да шњег хр ват ског пра ва, Ди ка је раз вио соп стве ну ме шо - ви т у т е о ри ју. Њ е но о снов но по ла зи ш т е је т е з а да п р а в о на п р а ви ч но с у ђе њ е не до зв о љ а в а да с е ш и р е с у бјек т и в не г р а н и це п р а в но сна ж но с т и п р е с у де на сти ца о ца, а осло нац има већ у ре дак циј ском ста њу хр ват ског пра ва у ње му, као што је то слу ча ју и са ра ни јим ју го сло вен ским, не ма из ри чи те од ред бе ко ја би т о од р е ђи в а ла. Пр ема т оме, било к ак в а в е з а но с т с т и ца о ца п р е су дом, па би ла п римење на теорија релеванције и ли и ре ле ван ци је, не по сто ји. Да ље, он на сто ји да на тој пре ми си ком би ну је уче ња јед не и дру ге те о ри је. У сми слу те орије релеванц ије, он захтева да подлога за п ресуђење буде целок упан однос ко ји је на стао и оту ђе њем; оп ште пра ви ло о пре су ђе њу, да кле, ва жи. 46 Ме ђутим, пре ма ње го вој кон цеп ци ји, ако је ту жи лац оту ђио пра во, он не мо же да ме њ а т у жбе н и п ред лог т а ко да се з а х т е в а ис п у ње ње пот раж ив ањ а с т ицаоц у, јер за та ко не што не ма упо ри шта у за ко ну. Уз то, ако би се то при хва ти ло, то би би ло кр ше ње пра ва на са слу ша ње стра на ка, јер би у ре зул та ту сти ца лац био ве зан пре су дом, ко ја мо же и да му ште ти од би ја ју ћа пре су да. 47 Што се ти че оту ђе ња на стра ни ту же ног, иа ко се не из ја ша ва из ри чи то, ја сно је да про ме на ту жбе ног пред ло га ко јом ће се тра жи ти осу да сти ца о ца тим пре не до ла зи у об зир. Ипак, он признаје, изузетно, про ши ре но деј ство прав но сна жности у од но су на сти ца о ца, и то у слу ча ју да ту же ни оту ђи пра во. То ће би ти сл учај а ко би т уж ила ц исходова о п ривремен у меру забра не о т уђења у ја в н и м е ви де н ц и ја м а, и л и з а б е ле ж бу спо р а у ја в н и м е ви де нц и јам а, а до о т уђ ењ е до ђе на кон то га СТА ЊЕ СРП СКОГ ВА ЖЕ ЋЕГ ПРА ВА 4.1. Ну жност во ђе ња ра чу на о но вом ре дак циј ском ста њу: чл. 204 ст. 3 ЗПП Сва ка ко да је глав на но ви на ЗПП у по гле ду оту ђе ња спор ног пра ва то ком пар н и це у во ђе ње и з ри ч и т е одредбе о п р ош ире ном деј с т ву п ра в но сна ж но с т и пре су де у од но су на сти ца о ца. На тај на чин је ре ше на ди ле ма, и то на на чин ка ко је вла да ју ћа те о ри ја до ЗПП сма тра ла. Упра во због то га, ова но ви на је са мо ре дак циј ског ка рак те ра. Са да је са мо ја сно да про ши ре на прав но сна - жност по сто ји. Ко ли ко је то оправ да но ре ше ње, и у ко јој ме ри уоп ште ва жи, за себ на су пи та ња (до ле 4.3). 46 М. Ди ка, 122/ М. Ди ка, Ibid. 1361

12 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) И з ри ч и т о п ред ви ђа ње п ро ш и ре ног деј с т ва п ра в но сна ж но с т и, и па к, и ма св о ју в р ед но с т у по гле д у а р г у мен т а ц и је з а р е ше њ е д ру г и х п р о бле ма. К р оз т а ка в ре да к ц иј ск и за х ват се по ка зу је, ма кар и п ри к ри ве но, свес т о по с т о ја њу про бле ма и њи хо во ре ше ње. У да љем тек сту ће се упра во то, с по зи вом на већ и з не т е а р г у мен т е у не мач кој док т ри н и, ко ри с т и т и к а о је да н од а р г у ме на т а Ме шо ви та не мач ка те о ри ја као ва же ћа те о ри ја у срп ском ста њу Еле мен ти уче ња кла сич не те о ри је ире ле ван ци је, као и те о ри је ре ле ван ције, и то на на чин ка ко то су бли ми ше ме шо ви та не мач ка те о ри ја, пред ста вља ју ва же ће ре ше ње са да шњег срп ског пра ва. Те о ри ја и р еле в а н ц и је не може д а с е п рих в ат и у дел у у које м одриче би ло ка кав ути цај но во на сталог материјал но прав ног ста ња на са др жи ну пре - су ђе ња. Ва жно је при то ме ипак па жљи во ис пи та ти ар гу мен те. Ин си сти ра ње на то ме да је це ло ку пан од нос оту ђе ња ире ле ван тан, и то к р оз по ме р а њ е в р е мен ског мо мен т а би т ног з а п р е с у ђе њ е на на с т у па њ е л и- т и с п е н д е н ц и је, с а м о з а с е б е н и је н е и с п р а в н о. К л а с и ч а н п р и г о в о р д а је т о од сту па ње од оп штег пра ви ла, да је фик ци ја, не го во ри још ни шта. Јер, за коно да вац сва ка ко сме да на пра ви из у зе так од оп штег пра ви ла ко је сам ус поста вља. Да љи при го вор, а то је да по сле ди ца ире ле ван ци је у ви ду не у зи ма ња у об зир од бра не ко ја се ти че од но са сти ца о ца и про тив не стран ке, па је за то т а ка в ре зул т ат оч и глед но п ро т и ва н п ра вом ма т е ри ја л но п ра в ном с т а њу, са ма з а с е б е још н и је до в о љ а н да до в е де у п и т а њ е т е о ри ју и р е ле в а н ц и је. Н а и ме, ка ко је то још Вах ис т а к а о, т а ко не ш т о н и је не под но ш љи в о, ба р ем на п риме ру це д и ра њ а спор ног п ра в а од с т ра не т у ж и о ца. Св о ју мат ерија лноп ра вн у од бра н у п ре ма це си о на ру д у ж н и к ће мо ћ и да ис т а к не у изврш ном пос т у пк у. 49 За пра во, чи тав спор у овом де лу се сво ди на пи та ње у ком по ступ ку ће се о т о ме ра с п ра в ља т и. 50 На к рају, н ије основа н н и п ри г о вор т е о ри ји и ре ле ва н ц и- је, ко ја не зах те ва да се ту жба пре фор му ли ше та ко да пре су да гла си на стица о ца (код кон дем на т ор н и х т у ж би да с е с т и ца о ц у ис п у н и ч и н и д ба, од но сно да он ис пу ни чи нид бу), већ упра во ин си сти ра да она гла си на оту ђи о ца, па је у том сми слу та кав след не мо гућ. Ако се из ри чи то пред ви ђа да пре су да де лу је у од но су на сти ца о ца, он да не ма сми сла да се ипак зах те ва про ме на ту жбе ног пред ло га та ко да он гла си на сти ца о ца. 51 Да кле, чл. 204 ст. 1 ЗПП не сме изо ло ва но да се схва та, већ тек у укуп ном кон тек сту, а то ну жно зна чи узи ма ње у об зир и чл. 204 ст. 3 ЗПП. 52 Ако се та ко не што не укла па у те о рет- 49 A. Wach, Та ко и Wal ter Buc heg ger, Kla us Mar ko wetz, Grun driss des Zi vil pro zessrechts, Wi en 2016, L. Ro sen berg, K. H. Schwab, P. Got twald, 557; O. Ja u er nig, 281 и след. 52 С у п р о т но, ме ђу т и м, Ве сна Ра к и ћ -Во д и не л и ћ, За кон о па р н и ч ном по с т у п к у Ср би је 2011, Прав н и за п и с и 2011, 536, ко ја не до во ди у ве зу из ри чи то пра ви ло о про ши ре ном деј ству

13 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 ски ша блон и не до ступ но је стан дард ном пој мов ном од ре ђе њу, он да то ни је р а з лог да с е не г и р а њ е г о в о по с т о ја њ е, је р је з а ко но да в ц у т а ко не ш т о до п у- ш т е но. 53 Пра к т и ч не по сле д и це т е о ри је и ре ле ва н ц и је су, ме ђу т и м, ра з лог за ње но не при хва та ње у ње ном основ ном де лу. Пре све га, не до пу штеност распра вљањ а ма т е ри ја л но п р а в ног од но с а сп р а м в р е ме на з а к љу че њ а гл а в не р а с п р а в е не до п у ш те нос т ма те ри ја л но п рав не од бра не ко ја се ве зује за од нос п рот и вне стра не и сти ца о ца ни је у скла ду са јед ним од основ них вред но ва ња проце сног п р ав а з а х т ев з а п р о це сном еко но м и јом у ви д у и з б е г а в а њ а да љи х пос т упак а. У бр ој н и м сл у ча је ви ма ће до ћ и евен т у а л ног не по т р е б ног во ђе њ а и з в р ш ног по с т у п к а, у ко јем би т ек би ло р е ше но п и т а њ е од но с а с т и ца о ца и п р о т и в н и к а. 54 Ра ци о нал но је да се и та ко не што до пу сти и да се сва пи та ња ре ше већ у пар нич ном по ступ ку. Да кле, ов де је ар гу мент чи сте про це сне еко но ми је, а не онај ко ји се ис ти че да се пре су да до но си све сно на осно ву с т а њ а с т в а ри ко је н и је ма т е ри ја л но п р а в но ис п р а в но. Овај ар гу мент је сва ка ко у скла ду са ци љем од ред бе чл. 204 ЗПП. Он је не спо р но з а св е п р а в це у т е о ри ји оне мо г у ћ а в а њ е по г о р ша њ а по зи ц и је п р о - т и в н и к а с т ра нке, к а ко с е т о к а же з а ш т и т на од р ед ба у ње г о ву ко рис т. Ти ме ш т о се омо г у ћа ва п ре су ђе ње на осно ву с т а ња с т ва ри ко је по с т о ји у т ре н у т к у за кљу че ња глав не рас пра ве, да кле ти ме што се и од нос сти ца о ца и про тивн и к а р а с п р а в љ а, њ е г о в а по зи ц и ја с е уоп ш т е не по г о рш ав а, в е ћ с уп р о тно. Ње му ће упра во ко ри сти ти мо гућ ност да се већ у те ку ћем спо ру ре ше пи та ња ко ја се ти чу ње го вог од но са са сти ца о цем. Те о ри ја ре ле ван ци је, и то у убла же ном ви ду, зах те ва да се у слу ча ју отуђе ња на стра ни ту жи о ца ту жбе ни пред лог пре фор му лише тако да се испу ње - ње чи нид бе зах те ва пре ма сти ца о цу; у су прот ном ће се зах тев од би ти. Та ко не што ко ли ко год да је пла у зи бил но, ни је по треб но. И ов де је по треб но да се аруг мен ти ја сно из ло же. Мо гло би на пр ви по глед да се ка же да је та ко не што ве ли ки те рет за ту жи о ца, јер он мо жда ни не зна да та ква по тре ба по сто ји он мо жда по ла зи од то га да ва жи те о ри ја ире ле ван ци је у овом аспек ту. Баш окол ност да у не мачком п ра ву пос т о ји и зрич ит а д уж но с т да у п ут и т уж иоца на пот р ебу мењ а њ а ту жбе ног пред ло га ( 139 нгрпп), мо же да бу де ар гу мент да до ма ћи суд не ма т а к ву д у ж нос т. То н и је по де са н ар г у мен т, је р се и т е ка ко мо же за с т у пат и с т а в да и у срп ском пра ву по сто ји од го ва ра ју ћа ду жност су да. Да она не мо ра да прав но сна жно сти, па и да ље сма тра да чл. 204 ст. 1 ЗПП не да је од го вор на пи та ње ко ја теори ја, и у ко јој ме ри, ва жи у са да шњем пра ву. 53 A. Wach, Ре п р е з е н т а т и в а н п ри ме р је с а цесијом: п р ем а т еорији и р елев а нц ије т ужен и не може д а и с т и ч е д а је н а ко н о т у ђ е њ а п о т р а ж и в а њ е и с п у н и о ц е с и о н а р у. О н м о р а д а ч е к а к а с н и ји из вр шни по сту пак да би кроз сво ју опо зи ци о ну од бра ну ис та као та кву чи ње ни цу. 1363

14 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Отуђење спорног права или... (стр ) буде изрич ито п ро п и са на, а да и па к по с то ји као ре зул тат поп уњавања п ра вне п ра зн и не, по к азује аус т ри јско иск ус т во. 55 Та кав по ду хват је за до ма ће пра во п р ед у з е о Т р и в а у св ом ч у в е ном Е с е ју о о т в о р е ном п р а в о с у ђе њу, 56 ко ји је, к а да с е са гле да и з у по р ед но п ра в не ви зу р е, н и ш т а д ру г о до не мач к и кон цеп т све о бу х ват не д у ж но с т и у п у ћ и ва ња. 57 Но, ово пи та ње се мо же оста ви ти отворе ним, јер дру ги раз ло зи говоре против нужности мењања тужбеног предлога. Даље, н уж нос т мењања т ужбеног п ред ло га би мо гла да се ока ра к те ри ше као не до вољ но по год но сред ство да се оства ри свр ха ин сти ту та. Та да би се по шло до ста ва да у до ма ћем пра ву та кво ме ња ње пред ста вља објек тив но п р е и на че њ е т у ж б е. 58 То би ства ра ло до дат не по те шко ће: ако би до оту ђе ња до шло на кон уки да ња пр востепене пресуде, да кле то ком по но вље ног по ступка пред пр во сте пе ним су дом, пре и на че ње не би би ло до пу ште но; јер, пре и- на че њ е т у ж б е п р о ме ном ис т о в е т но с т и т у ж б е ног з а х т е в а је т а да до п у ш т е но са мо ако се нов зах тев за сни ва на истом чи ње нич ном осно ву (чл. 398 ст. 4 ЗПП), а то ни ка да ни је слу чај са пре и на че њем због оту ђе ња спор ног пра ва. Ипак, ов ак а в с т а в н и је ис п р а в а н, и з а и с т а т а к в о ме њ а њ е т у ж б е ног п р ед ло г а не би би ло п р е и на че њ е т у ж б е. Је р, п р е и на че њ е је п р о ме на п р ед ме т а спо р а, т а ко д а п р ес т аје л ит испе нде нц ија у однос у н а и н иц ија лн и, и успос т ав љ а с е з а но ви. С об зи ром да пре су да код оту ђе ња спор ног пра ва де лу је и на сти ца о ца, то зна чи да је ка ко зах тев да се ис пу ни чи нид ба ту жи о цу, та ко и зах тев да се ис п у н и с т и ца о ц у, а п с о р б о в а н п р ед ме т ом спо р а. 59 Да кле, пред мет спо ра се не ме ња, па не ма ни пре и на че ња ту жбе. Од л у ча н а р г у мен т п р о т и в ов ог де л а у че њ а т е о ри је р е ле в а н ц и је је оно ш т о ј е в е ћ р еч ен о с уш т и нс к и у п р ил о г т еор иј и и р ел ев а нц иј е. К ак в о г и м а сми сла од ред ба да пре су да де лу је и у од но су на сти ца о ца, а да се зах те ва, ма кар и са мо код оту ђе ња на стра ни ту жи о ца, да се сти ца лац спо ми ње у из ре ци пре су де? Чим је ја сно да по сто ји про ши ре на прав но сна жност, не ма по тре бе да се ра ди успе ха у спо ру зах те ва ме ња ње ту жбе ног пред ло га. И да ље, не би има ла ни ка квог сми сла од ред ба да оту ђе ње не спре ча ва да се па р н и ца с а и н и ц и ја л н и м с т р а на к а ма д о в р ш и (курз. аут.). Ова од ред ба не ма с а мо зна чај по т в р де да ма т е ри ја л но п р а в на си н г у л а р н а с у к це си ја не до в о д и 55 О то ме ис црп но Hu b e r t u s S chum a ch e r, R i ch t e rli ch e A nl eit u n g s p f li ch t e n, Wi en 2000, 43 и след. 56 Син иша Трив а, Е с еј о о т вор еном п равосуђе њу, у: Си н и ша Три в а, Ве л и м и р Б е ла јец. М и х ај л о Д и к а, Но в о п а р н и ч н о п р о ц е с н о п р а в о, За греб 1977, 209 и след. 57 Уп. М. Кне же вић (2016), На т ај нач и н т у по ја ву к ва л и фи к у је и з рич ит о Гор да на Ст а н ко ви ћ, Г ра ђан ско п ро це сно п р ав о, Ниш , 170. С уп р о тно, међут и м, В. Рак и ћ -Во д и не л и ћ, ко ја см а т р а о с у бје к т и в ном пре и на че њу, с тим да из ри чи то го во ри о про ме ни ту жбе ног пред ло га ка да је оту ђи лац тужен и; Б о ри в о је Позн и ћ, Весн а Рак и ћ -В од инел и ћ, Г р а ђ а н с ко п р о ц е с н о п р а в о, Бе о град , 193/ У том сми слу већ Bu rg ner, 100 и след. 1364

15 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2016 до п р о це сно п ра в не, 60 в ећ јасно г ов ори да н ије по т р е б но н и к а к в о мо д и фи ко - в а њ е т уж б ен о г п р е д л о г а. 61 К а к о ј е р е ч е н о, у в о ђ е њ е и з р ич ит о г п р ав ил а о про ши ре ном деј ству прав но сна жно сти мо ра се са гле да ти тако да је то управ о по т в р да не по с т о ја њ а по т р е б е да с е т у ж б е н и п р ед лог ме њ а р а д и успе х а у спо ру. За са да шње до ма ће ста ње се, на кра ју, мо ра узе ти у об зир ве о ма озби љан ар г у мен т Ре х бе р ге ра у п ри лог ва же ња с т ро г е т е о ри је ре ле ва н ц и је, ко ји, ка да се до ве де у ве зи са ов де из не т и м с т а во ви ма, мо же до ве с т и до до дат ног с т а ва. Ка ко је већ из ло же но, Ре х бе р ге р и нси с т и р а на н у ж но с т и ме њ а њ а т у ж б е ног з а х т е в а п р е св е г а з б ог п р о це сне еко но м и је. Тр е ба ло би з а к љу ч и т и да је з б ог про це сне еко но ми је до пу ште но, али не и ну жно, да се ту жбе ни пред лог про - ме н и. То је на к рају, и золов ано з а ово п ит ањ е, в ладајуће сх в ат а њ е аус т ри јске с уд ске п р а к с е. 62 Н а и м е, н ем а н ик ак в е с м е тњ е д а т уж и л а ц б е з б и л о к а к в о г д о д а т н о г усло ва про мени ту жбе ни пред лог та ко да тра жи ис пу њење у одно су на стица о ца, или да ис пу ње ње тра жи од сти ца о ца. То ни је пре и на че ње ту жбе, већ оби ч но ме ња ње које не подлеже даљи м услови ма. Оп ра в да ње за т а ка в с т а в је већ из ло же но. 63 Тре ба са мо от кло ни ти при го вор да би се до пу шта њем на лаг ања с т ицаоц у да неш т о исп ун и, иако н ије с т ра н ка, у ру ш ио основ н и кон цеп т парнич ног поступка. То је само привидан ар гу мент, јер чим по сто ји про шире но деј ство прав но сна жно сти, тај праг је пре ђен. Сти ца о цу је све јед но да л и се п ре су дом на лаже њем у да исп ун и, и л и се на ла же ње г о вог п ре т ход н и к у, т у же ном, а л и св е јед но с е на о сно ву т а к в е п р е с у де мо же т р а ж и т и и з в р ше њ е п р о т и в њег а. 64 У сва ком слу ча ју да би се усво јио из ме ње ни ту жбе ни пред лог суд мо ра да утвр ди да је за и ста до шло до пу но ва жног оту ђе ња спор ног права. Ова к во опт ирање т уж иоца сл уж и п роцесној еко но м и ји, је р се на т ај на ч и н и з б е г а в а до к а зи в а њ е п р о це сне с у к це си је у и з в р ш ном по с т у п к у. Но, т о н и је ну жно, већ пред ста вља са мо пра во из бо ра ту жи о ца. Да кле, он мо же да оста ви ту жбе ни пред лог ка кав је био, ка да ће ра ди из вр ше ња у ко рист или про тив сти ца о ца мо ра ти да се до ка же оту ђе ње. Али он мо же да про ме ни ту жбе ни пред лог, ка да ће се већ у пар ни ци ис пи ти ва ти пу но ва жност оту ђе ња, чи ме с е о б е з б е ђу је п ри н уд но и зв ршењ е у корис т и л и п р о т и в с т и ца о ца б е з да љи х усло ва. 60 Та ко, ме ђу тим, Б. По знић, В. Ра кић-во ди не лић (2015), За тај ар гу мент L. Ro sen berg, K. H. Schwab, P. Got twald, Го ре из над фн Го ре из над фн На то ука зу је већ Ernst Ja ko bi, Ein Be i trag zur Le hre von der Veräßerung in Stre it befa n ge ne r Sa c he, ZZP 42 (1913), к а да кон с т а т у је, по ла з е ћ и од п р о ш и р е ног деј с т в а п ра в но - сна жно сти, да сти ца о цу јед на ко ште ти осу да ту же ног као што му ште ти осу да ње га са мог. У истом сми слу, кри ти ку ју ћи Ра к и ћ -Во д и н е л и ћ, А. Јак шић (2012),