Merkblatt zum Kleinanlegerschutzgesetz Welche Änderungen ergeben sich für Finanzanlagenvermittler?

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1 Merkblatt zum Kleinanlegerschutzgesetz Welche Änderungen ergeben sich für Finanzanlagenvermittler? Informationen für Vermittler von partiarischen Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmten Arten von Direktinvestments Das 2015 in Kraft getretene Kleinanlegerschutzgesetz bringt insbesondere Änderungen für die Vermittlung von partiarischen Darlehen, Nachrangdarlehen sowie bestimmten Arten von Direktinvestments mit sich. Der Bundesgesetzgeber wollte so die Anforderungen an den Vertrieb von Kapitalanlageprodukten weiter verschärfen und bestehende Regulierungslücken schließen. Was ist zu beachten? Partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments sind Vermögensanlagen im Sinne von 1 Abs. 2 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG). Dies wiederum hat zur Folge, dass für die Vermittlung von bzw. Beratung zu solchen Produkten zwingend eine Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Gewerbeordnung (GewO), gegebenenfalls in Verbindung mit 34h Abs. 1 S. 1 GewO, benötigt wird. Bei einem partiarischen Darlehen wird als Entgelt für die Überlassung des Darlehens ein Anteil am Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, für welches das Darlehen gewährt wurde, vereinbart. Zudem kann auch neben einer Gewinnbeteiligung eine Verzinsung vereinbart werden. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen muss. Was sind Partiarische Darlehen (Beteiligungsdarlehen)? Partiarische Darlehen sind von sogenannten stillen Gesellschaften abzugrenzen. Eine stille Gesellschaft oder auch stille Beteiligung ist bereits schon als Unternehmensbeteiligung vom VermAnlG erfasst, weshalb die Beratung/Vermittlung einer solchen Vermögensanlage auch aktuell nur mit 34f-Erlaubnis in Kategorie 3 möglich ist. Von einer stillen Gesellschaft ist auszugehen wenn eine Beteiligung an Gewinn und Verlust vereinbart, Informations- und Kontrollrechte ( 233 HGB) eingeräumt, keine Kreditsicherung vereinbart, eine lange vertragliche Bindungsdauer vereinbart, Kündigungs- und Übertragungs-möglichkeiten eingeschränkt und auch der Vertrag als stille Beteiligung bezeichnet wurde/wird. Beim partiarischen Darlehen ist hingegen eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, das Darlehen banküblich gesichert (Grundpfandrechte, Garantien oder Bankbürgschaften) und ein Mitspracherecht des Darlehensgebers im Unternehmen ausgeschlossen. Der Darlehensgeber trägt zudem kein Unternehmerrisiko. Was sind (qualifizierte) Nachrangdarlehen? Ein Nachrangdarlehen ist ein Darlehen, das im Falle einer Insolvenz hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt und erst nach den anderen Verbindlichkeiten bedient wird. Die Rückzahlung eines Nachrangdarlehens erfolgt somit erst, nachdem alle anderen nicht [1]

2 nachrangigen Gläubiger in voller Höhe befriedigt wurden. Dabei handelt es jedoch nur dann um eine Vermögensanlage i. S. d. VermAnlG, wenn die Annahme der Gelder nicht als [2]

3 Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist. Hierfür muss eine sogenannte qualifizierende Nachrangvereinbarung erfolgen, wonach die Anleger ihre Rückzahlungsansprüche auch vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht geltend machen können, soweit durch die Geltendmachung beim Unternehmen ein Insolvenzgrund herbeigeführt würde. Erst mit einem solchen (qualifizierten) Rangrücktritt, der bereits die Entstehung einer Insolvenz verhindern soll und der neben der Darlehensforderung auch eine ggf. vereinbarte Verzinsung erfasst, unterfällt das Nachrangdarlehen dem VermAnlG und dessen Beratung/Vermittlung der Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO. Beachten Sie bitte: Gewerbsmäßig betriebene Einlagengeschäfte unterliegen einer Erlaubnispflicht nach 32 KWG. Das Betreiben wie auch die Vermittlung solcher Bankgeschäfte ohne die notwendige Erlaubnis ist eine Straftat ( 54 KWG)! Ob es sich um eine Vermögensanlage/Einlage handelt, entscheidet letztendlich die BaFin. Produktgeber/Vermittler sollten daher ggf. nachfragen. Was sind Direktinvestments? Bei Direktinvestments handelt es sich laut des neuen 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG um sonstige, öffentlich angebotene Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln. Erfasst werden dabei Investments in Sachgüter wie z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container oder von Rohstoffen mit einer zugesagten jährlichen Verzinsung und einem Rückerwerb der Anlage nach einem gewissen Zeitraum. Voraussetzung ist weiterhin, dass die Anbieter einen unbegrenzten Kreis von Anlegern durch ein öffentliches Angebot ansprechen und die angebotene Anlage beispielsweise durch Einräumung eines Anspruchs auf Rückerwerb und/oder laufende Pachtzahlungen im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten, auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermittelt. Erfasst werden außerdem die von Kreditinstituten durch Forderungskaufverträge angebotenen Teilbeträge der Kreditforderungen. Auch hierbei handelt es sich um ein öffentliches Anbieten von Vermögensanlagen (Veräußerung bestehender Darlehensforderungen). Keine Direktinvestments in diesem Sinne sind die Tätigkeiten sogenannter Crowdlending - Plattformen. Bei diesem Geschäftsmodell überlassen Anleger über eine Internet- Dienstleistungsplattform Kreditsuchenden Gelder durch den Erwerb von Teilforderungen eines von einem Kreditinstitut zur Verfügung gestellten Kredits. Dabei erfolgt die Kreditvergabe an den Kreditsuchenden zunächst durch das Kreditinstitut, das anschließend den von ihm vergebenen Kredit in Teilforderungen an einzelne Anleger weiterveräußert. Die Tätigkeit der entsprechenden Internetplattformen beschränkt sich dabei regelmäßig darauf, einerseits zwischen einem Kreditnehmer und einem Kreditinstitut den Abschluss eines Kreditvertrages und andererseits zwischen dem Kreditinstitut und mehreren Anlegern den Abschluss von Forderungskaufverträgen zu vermitteln. Dabei erbringt die Internet- Dienstleistungsplattform weder Bank- noch Zahlungsverkehrsdienstleistungen, da das Kreditinstitut sowohl eigenständig und unabhängig die Kreditentscheidung trifft als auch sämtliche Zahlungen abwickelt. Nicht vom Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erfasst sind auch solche Geldmarktinstrumente, die lediglich an einen begrenzten Personenkreis emittiert werden und damit bereits nicht im Sinne von 1 Absatz 1 VermAnlG öffentlich angeboten werden. Dies gilt insbesondere für Schuldscheindarlehen von Instituten und Industrieunternehmen, wenn sie auf Basis vertraglicher Vereinbarungen nur mit einer begrenzten Zahl von institutionellen Anlegern geschlossen, einem breiten Anlegerkreis hingegen nicht öffentlich angeboten werden. Weiterhin sind hier Anlagen ausgenommen, die als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren sind. Welche Auswirkungen haben die Änderungen des Kleinanlegerschutzgesetzes? [3]

4 Partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen Vor der Gesetzesänderung wurde von den Gewerbetreibenden für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen eine Erlaubnis als Darlehensvermittler nach 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO benötigt. Seit Inkrafttreten der Änderungen wird für die Vermittlung dieser Produkte eine Erlaubnis nach 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO notwendig. Direktinvestments Die Vermittlung von Direktinvestments war bislang erlaubnisfrei, nun wird auch hierfür eine Erlaubnis gemäß 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO benötigt. Vermittler, die Direktinvestments vermitteln wollen, müssen sich um eine solche Erlaubnis kümmern. In dem der Erteilung vorangehenden Antragsverfahren sind sämtliche Nachweise betreffend Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, Berufshaftpflichtversicherung sowie Sachkunde zu erbringen. Vermittler mit einer Erlaubnis der Produktkategorie 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO (Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater), die bereits über eine entsprechende Erlaubnis der Produktkategorie Nr. 3 GewO verfügen, müssen nicht tätig werden. Ihre Erlaubnis umfasst automatisch auch die künftig neu hinzukommenden Produkte. [4]

5 Sachkundenachweis Abgesehen von der Anerkennung als Alter Hase gelten für die im Rahmen der Erweiterung der bestehenden 34f-Erlaubnis wie auch für die bei einer Neubeantragung erforderlichen Sachkunde die (abschließenden) Vorgaben der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV). Nach 4 FinVermV sind bestimmte Aus-, Weiterbildungs- und Studienabschlüsse anerkannt. Der aktuelle Verordnungstext ist unter abrufbar. Daneben ist auch der Nachweis einer erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung als Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) möglich. Für Prüflinge, die bereits an einer IHK-Sachkundeprüfung teilgenommen haben oder das Alte- Hasen-Privileg zum Nachweis der Sachkunde nutzen konnten, gelten folgende Besonderheiten: Hat ein Gewerbetreibender die 34f-Erlaubnis für die Produktkategorie 1 und 2 im Rahmen der Alten Hasen-Regelung erworben und will die Erlaubnis nun auf die Produktkategorie 3 erweitern, so muss er den schriftlichen Prüfungsteil der Sachkundeprüfung Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) für die Kategorie 2 und 3 absolvieren. Wenn ein Gewerbetreibender eine auf Produktkategorie 1 und 2 beschränkte Erlaubnis nach 34f GewO erworben hat sei es durch Sachkundeprüfung oder als Alter Hase und jetzt die Erlaubnis erweitern will auf die Produktkategorie 3 (Vermögensanlagen), handelt es sich um eine Folgeprüfung nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV. Damit ist der praktische Teil der Prüfung nicht (erneut) zu absolvieren. Die Befreiung vom praktischen Prüfungsteil nach 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV ist nicht beschränkt auf die Fälle, in denen der Gewerbetreibende zuvor tatsächlich auch den praktischen Prüfungsteil im Rahmen der Sachkundeprüfung abgelegt hat, sondern gilt auch für Alte Hasen. Prüfungsbericht, Negativerklärung und weitere Berufspflichten Unabhängig von den dargestellten Übergangsregelungen für die Beratung/Vermittlung zu/von partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmten Arten von Direktinvestments sind bereits mit Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes ab dem 10. Juli 2015 die Berufspflichten der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) zu beachten. Anmerkungen: Dieses Merkblatt dient als erste Orientierungshilfe und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Trotz sorgfältiger Recherche übernehmen wir keine Haftung für den Inhalt. Ansprechpartner: Thomas Schlichting/Angela Poepping 040 / / [5]