B e s c h l u s s. Dem Rekurs wird t e i l w e i s e F o l g e gegeben und der erstgerichtliche Beschluss wie folgt abgeändert:

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1 LG St. Pölten 2002/11/27, 37 R 304/01h Das Landesgericht St. Pölten als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Weitzenböck (Vorsitzender) und Dr. Brenner sowie die Richterin Mag. Matzka-Löschenberger in der Pflegschaftssache F*** R***, geb. *** 1982, mj. A*** R***, geb. *** 1988, mj. Fa*** R***, geb. *** 1990, alle wohnhaft ***, alle vertreten durch die Mutter Dr. U*** R***, wohnhaft ebendort, als gesetzliche bzw. bevollmächtigte Vertreterin, über den Rekurs des Vaters Dr. P*** L***, Richter, *** vertreten durch Dr. Ingo Gutjahr, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes St. Pölten vom , 2 P 2011/95b-27, in nichtöffentlicher Sitzung den gefasst: B e s c h l u s s Dem Rekurs wird t e i l w e i s e F o l g e gegeben und der erstgerichtliche Beschluss wie folgt abgeändert: "Ab werden die monatlichen Unterhaltsbeiträge des Vaters Dr. P*** L*** wie folgt erhöht: Für F*** R*** um 30,42 auf 590,--, für mj. A*** R*** um 118,03 auf 525,--, für mj. Fa*** R*** um 118,03 auf 525,--. Die bis zur Rechtskraft dieses Beschluss fällig gewordenen Unterhaltsbeiträge sind abzüglich bereits geleisteter Zahlungen binnen 14 Tagen, die weiters fällig werdenden Beiträge jeweils am 1. eines jeden Monats im voraus für F*** R*** an diesen und für die mj. A*** und Fa*** R*** an die Mutter Dr. U*** R*** zu zahlen. Das Mehrbegehren, die monatlichen Unterhaltbeiträge des Vaters darüber hinaus auf insgesamt 690,39 für F*** R*** und je 610,45 für A*** und Fa*** R*** zu erhöhen, wird a b g e w i e s e n. 1

2 Diese Unterhaltsfestsetzung erfolgt in Abänderung der bisherigen Bemessung aufgrund des Vergleiches vor dem Bezirksgericht Hietzing vom , 10 C 39/93g-4." Der ordentliche Revisionsrekurs ist z ul ä s s i g. B e g r ü n d u n q F***, A*** und Fa*** R*** sind die ehelichen Kinder von Dr. U*** R*** und Dr. P*** L***. Die Ehe der Eltern wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom gemäß 55a EheG geschieden. Aufgrund der anlässlich der Scheidung abgeschlossenen Vereinbarung gemäß 55a EheG kam die Obsorge hinsichtlich aller drei Kinder der Mutter allein zu; F*** R*** ist mittlerweile volljährig geworden, hat jedoch seine Mutter mit der weiteren Vertretung in diesem Verfahren bevollmächtigt (ON 32). Der Vater verpflichtete sich anlässlich der Scheidung zu Unterhaltsleistungen von monatlich S 7.700,-- für F*** und je S 5.600,-- für A*** und Fa*** R***. Dieser Unterhaltsfestsetzung lag ein Monatsdurchschnittsnettoeinkommen des Vaters von S ,-- bei keinen weiteren Sorgepflichten zugrunde. Am stellte der Vater einen Unterhaltsherabsetzungsantrag im Hinblick auf eine mittlerweile gegebene Einkommensveränderung durch Wegfall von Journaldiensten, sowie andererseits auf ein Hinzutreten von Sorgepflichten für die am *** 1996 geborene mj. K*** L*** und die nunmehrige Gattin des Unterhaltspflichtigen, die sich zum damaligen Zeitpunkt in Karenz befand. Dieser Unterhaltsherabsetzungsantrag wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes St. Pölten vom , 2 P 2011/95b-17, abgewiesen; der dagegen erhobene Rekurs des Unterhaltspflichtigen blieb erfolglos. Das Einkommen des Vaters wurde im Jahr 1996 mit S ,-- (darin enthalten allerdings 1/12 der Prämie für das 25-jährige Dienstjubiläum in Höhe von ca. S 7.500,-- netto) sowie im ersten Halbjahr 1997 mit S ,-- festgestellt. Selbst unter 2

3 Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten war ein Anlass für die Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtungen nicht gegeben. Am beantragte die Mutter die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge auf S 9.500,-- für F*** sowie je S 8.400,-- für A*** und Fa*** R***. Sie brachte vor, der Vater erziele ein Monatsdurchschnittsnettoeinkommen von ca. S ,--. Die Sorgepflicht für die nunmehrige Gattin des Vaters sei nicht mehr gegeben, da diese wieder berufstätig sei (ON 23). Der Vater sprach sich gegen die beantragte Unterhaltserhöhung aus. Das Nettoeinkommen von durchschnittlich S ,-- monatlich stellte er außer Streit, wandte jedoch ein, F*** R*** sei bereits volljährig, ein Unterhaltsantrag durch die Mutter sei daher nicht mehr zulässig; außerdem sei auch die Unterhaltsverpflichtung für seine Gattin noch zu berücksichtigen, da diese lediglich monatlich ca. S ,-- verdiene (ON 25). Über Aufforderung durch das Gericht legte der Vater schließlich noch eine Bezugsbestätigung seiner Gattin vor (ON 26). Mit dem angefochtenen Beschluss vom erhöhte das Erstgericht die Unterhaltsbeiträge ab auf S 9.300,-- für F*** R***, S 8.200,-- für mj. A*** R*** und S 8.000,-- für mj. Fa*** R***. Das Erstgericht stellte das Einkommen des Vaters dem übereinstimmenden Vorbringen entsprechend mit S ,-- monatlich durchschnittlich netto (inklusive Sonderzahlungen) fest, sowie das Einkommen seiner Gattin mit S ,-- ohne Sonderzahlungen. In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zur Ansicht, eine Sorgepflicht für die Gattin des Vaters sei nicht mehr zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen weiteren Sorgepflichten ergebe sich für F*** ein Anspruch auf 17 % und für die beiden anderen Kinder jeweils 15 % des Monatsdurchschnittsnettoeinkommens des Vaters. Unter Berücksichtigung der mehreren Sorgepflichten schöpfte das Erstgericht die Prozentsätze, die von der Rechtsprechung für die Unterhaltsbemessung herangezogen werden, jedoch nicht voll aus. 3

4 Der Vater erhob gegen diesen Beschluss fristgerecht Rekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Unterhaltserhöhungsantrag zur Gänze keine Folge gegeben werde. Der Rekurs stützt sich insbesondere auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , P 1285/00. In Anbetracht dieses Umstandes stellte das Rekursgericht mit Beschluss vom an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 als verfassungswidrig aufzuheben. Über diesen Antrag sowie zahlreiche weitere Anträge verschiedener Gerichte hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom , G 63/02-6, in 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben. Der Vertreterin der Unterhaltsberechtigten wurde der Rekurs am zur Stellungnahme zugestellt; in ihrer Stellungnahme vom beantragt sie dem Rekurs nicht Folge zu geben. Dem Rekurs kommt teilweise Berechtigung zu. In seinem Rekurs führt der Rekurswerber zunächst aus, dass durch die Vielzahl der Unterhaltsverpflichtungen eine anteilige Reduktion notwendig erscheine, eine Gesamtbelastung mit Unterhaltsverpflichtungen von mehr als 55 % seines Einkommens sei dem Unterhaltspflichtigen nicht zumutbar. Der bisherigen Judikatur kann ein Rechtssatz dieses Inhalts in dieser Allgemeinheit jedenfalls nicht entnommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Mehrzahl von Sorgepflichten durch Verringerung der Prozentsätze zu berücksichtigen, wie dies vom Erstgericht auch vorgenommen wurde. Insgesamt ergeben sich für F*** R*** 17, für A*** und Fa*** R*** je 15, zusammen daher 47 %. Selbst unter Berücksichtigung der mj. K*** mit 16 Prozentpunkten abzüglich jeweils 2 4

5 Prozentpunkten für die bereits über 10-jährigen Kinder, im Ergebnis daher 10 %, ergibt sich eine Gesamtunterhaltsbelastung des Unterhaltspflichtigen von 57 %, somit ohnedies nur geringfügig abweichend gegenüber der von ihm behaupteten Grenze von 55 %. In der Entscheidung 6 Ob 2127/96d gelangte der Oberste Gerichtshof zur Ansicht, dass die Prozentwertmethode bei einer Vielzahl von Sorgepflichten versage. Zwar trafen den Unterhaltspflichtigen bei der dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fallkonstellation ebenso wie den Rekurswerber Sorgepflichten für vier Kinder, dazu kam jedoch eine weitere Sorgepflicht für seine Gattin, die wegen einer Behinderung des jüngsten Kindes ihre Berufstätigkeit aufgeben musste. Darüber hinaus erzielte der Unterhaltspflichtige lediglich ein Einkommen von S ,-- monatlich, durch die Auferlegung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen der üblichen Prozentsätze wäre hier tatsächlich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bei weitem überschritten worden. Dies trifft beim Rekurswerber aber keinesfalls zu. Für die Ermittlung der Belastungsgrenze kann nach neuerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung (1 Ob 242/02y) durchaus auf die Existenzminima nach der ExMinV zurückgegriffen werden. Da die Einkommensangaben des Vaters in Schilling erfolgten, wird zur Vereinfachung die Existenzminimum- Verordnung 2001 herangezogen. Da im angegebenen Monatsdurchschnittsnettoeinkommen die Sonderzahlungen anteilig berücksichtigt sind, ist als Vergleich die Tabelle 2 c m heranzuziehen (gemäß 3 Abs 3 Z 1 lit. a der Existenzminimum-Verordnung 2001 ist diese Tabelle für die Belastbarkeit für Unterhaltsansprüche bei monatlicher Zahlung heranzuziehen, wenn der Verpflichtete keine Sonderzahlungen erhält; dem ist der Fall gleichzuhalten, dass im Betrag die Sonderzahlungen bereits anteilig beinhaltet sind). Nach dieser Tabelle ergibt sich der unpfändbare Betrag bei einer Sorgepflicht für ein dem Haushalt zugehöriges Kind bei Einkommen ab S ,-- mit S ,--, das Einkommen des Vaters beträgt S ,--, theoretisch könnten daher bis zu S ,-- herangezogen werden. Zieht man die Sorgepflichten heran, wie sie das Erstgericht ermittelt hat, so ergibt sich ein 5

6 Gesamtbetrag von S ,--, der somit weit unter dieser Belastungsgrenze bleibt. Dem Vater verbleiben für sich und seine in seinem Haushalt lebende Tochter S ,--. Von einer Überschreitung der Belastungsgrenze kann daher keine Rede sein. Zutreffend ist allerdings, dass aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom , B 1285/00-8, sowie dem auch zu dieser Rechtssache ergangenen weiteren Erkenntnis G 63/02-6 eine teilweise Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Unterhalt stattzufinden hat. Die vom Rekursgericht gegen die Rechtsauffassung des Verfassungsgerichtshofes erhobenen Bedenken wurden umfangreich in der Anfechtungsentscheidung dargelegt, haben den Verfassungsgerichtshof jedoch nicht zu weitergehenden Überlegungen veranlasst. Durch die teilweise Aufhebung der Bestimmung des 12a FLAG hat daher nunmehr die vom Verfassungsgerichtshof aus verfassungsrechtlichen Gründen für notwendig erachtete teilweise Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Unterhalt stattzufinden, obwohl der Anspruch auf Familienbeihilfe dem betreuenden Elternteil, der auf Unterhalt dem Kind zusteht. Nach der Rechtsauffassung des Verfassungsgerichtshofs ist die Hälfte der vom Vater zu leistenden Unterhaltsbeiträge steuerfrei zu stellen. Ausgehend vom Monatsdurchschnittsnettoeinkommen des Vaters von S ,-- ergibt sich rechnerisch ein Unterhaltsanspruch für F*** R*** in Höhe von S 9.520,-- sowie für mj. A*** und Fa*** R*** von S 8.400,-- (aus Gründen der Vereinfachung erfolgen auch hier die Berechnungen weiter in Schilling und lediglich am Ende die Umrechnung des Ergebnisses in Euro). Aufgrund der Einkommenshöhe des Vaters ist nach der im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , B 1285/00-8, vorgezeichneten Anrechnungsmethode von einer Steuerquote von 40 % auszugehen, damit ergibt sich die notwendige steuerliche Entlastung der Unterhaltsbeiträge für F*** R*** mit S 1.904,-- sowie für mj. A*** und Fa*** R*** von jeweils S 1.680,--. Davon in Abzug zu bringen sind die Unterhaltsabsetzbeträge; auch hier wird aus Gründen der leichteren 6

7 Vergleichbarkeit der Unterhaltsabsetzbetrag gemäß 33 Abs 4 Z 3 lit. b EStG idf des Jahres 2001 herangezogen. Die Unterhaltsabsetzbeträge sind S 350,-- für das erste, S 525,-- für das zweite und S 700,-- für das dritte Kind (die in der nunmehrigen Fassung enthaltenen Beträge stellen lediglich geringfügig gerundete Euro-Beträge dar). Es wäre unsachgemäß, bei der Unterhaltsbemessung die Unterhaltsabsetzbeträge für jedes Kind in ihrer absoluten Höhe und damit unterschiedlich heranzuziehen, da dies dazu führen würde, dass beim ältesten Kind der geringste Unterhaltsabsetzbetrag zu berücksichtigen wäre, und damit innerhalb der selben Altersgruppe bei tendenziell höherem Bedarf dem ältesten Kind der geringste Unterhaltsbeitrag zuzusprechen wäre. Es ist daher vielmehr ein Durchschnitt der Unterhaltsabsetzbeträge zu bilden, dieser liegt bei S 525,--. Für das im Haushalt des Vaters lebende vierte Kind ist kein Unterhaltsabsetzbetrag zu berücksichtigen, da dieser gemäß 33 Abs 4 Z 3 lit. b EStG nur für nicht dem Haushalt zugehörige Kinder gewährt wird. Die Unterhaltsabsetzbeträge für drei Kinder betragen insgesamt S 1.575,--, im Schnitt somit S 525,--. Die im Wege der teilweisen Anrechnung der Familienbeihilfe herbeizuführende steuerliche Entlastung ergibt sich daher unter Berücksichtigung der Unterhaltsabsetzbeträge mit S 1.379,-- für F*** R*** und je S 1.155,-- für mj. A*** und Fa*** R***. Um diese Beträge sind die oben ermittelten Unterhaltsansprüche von S 9.520,-- bzw. S 8.400,-- zu reduzieren, sodass sich letztlich Unterhaltsbeiträge von S 8.141,-- oder umgerechnet gerundet 590,-- sowie von S 7.245,-- oder umgerechnet gerundet 525,-- ergeben. Dass vom geldunterhaltspflichtigen Elternteil keine Betreuungsleistungen mehr erbracht werden, entspricht dem Regelfall der Geldunterhaltsverpflichtung. Da nach den bereits zitierten Vorerkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs ohnehin nur 50 % der Unterhaltsbeiträge steuerlich zu entlasten sind, besteht kein Anlass, den Wegfall von Betreuungsleistungen noch zusätzlich zu berücksichtigen. Einkommenssteigerungen, die im Beschluss erster Instanz noch nicht berücksichtigt waren, können auch vom Rekursgericht der 7

8 Unterhaltsbemessung nicht zugrundegelegt werden. Das Einkommen wurde entsprechend den Angaben im Antrag der Unterhaltsberechtigten festgestellt. Neuerungen können auch im Verfahren Außerstreitsachen nur insoweit berücksichtigt werden, als im Verfahren erster Instanz aufgestellte Behauptungen ergänzt werden können. Nachträglich eingetretene Einkommenssteigerungen können daher nicht berücksichtigt werden. Sollten sie ein tatsächlich erhebliches Ausmaß (nach der Rechtsprechung bei Schwankungen um zumindest 8 bis 10 %) erreicht haben, könnten sie daher nur allenfalls Anlass für eine Neufestsetzung von Unterhaltsbeiträgen sein. Die zuerkannten Unterhaltsbeiträge schöpfen die Prozentkomponente voll aus. Sie liegen auch deutlich über den Regelbedarfssätzen. Für eine Berücksichtigung eines Sonderbedarfs in Form einer Studiengebühr besteht daher kein Anlass. Im übrigen handelt es sich auch dabei um eine unzulässige Neuerung im Rahmen der Stellungnahme zum Rekurs, auf die nicht Bedacht genommen werden kann. Aus der Entscheidung des OGH vom , 1 Ob 233/01y, ist für den Standpunkt der Unterhaltsberechtigten nichts zu gewinnen, da der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung lediglich im dort zu entscheidenden Einzelfall zum Ergebnis gelangte, dass die allfällige Berücksichtigung der steuerlichen Entlastung nur zu einer derart geringen Abweichung führen würde, dass diese in den Bandbreiten der Unterhaltsbemessung aufgehe. Hier liegen die Differenzen jedoch bereits bedeutend höher. Zu den Auswirkungen der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs auf die Unterhaltsbemessung, insbesondere die konkrete Methode, wie die Familienbeihilfe auf den Unterhalt anzurechnen ist, liegt eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung bislang nicht vor. Dabei handelt es sich jedoch um eine Rechtsfrage von grundlegender, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung. Der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ist daher zulässig. 8