Handlungsempfehlung VG Bild-Kunst im Fall Vogel

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1 Handlungsempfehlung VG Bild-Kunst im Fall Vogel Bonn, November Sachverhalt Die vorliegende Handlungsempfehlung 2013 des geschäftsführenden Vorstands für die Sitzung des Verwaltungsrat der VG Bild-Kunst am in Frankfurt/Main bezieht sich auf den Sachverhalt des Verfahrens Vogel./. VG Wort (das Verfahren ) und knüpft an die vorangegangene Handlungsempfehlung 2012 zur Verwaltungsratssitzung vom in Bonn an. Die Mitgliederversammlung der VG Bild-Kunst traf in ihrer Sitzung am den folgenden Beschluss: Zur Absicherung möglicher Ausfälle bei einer eventuell erforderlichen Rückabwicklung von Ausschüttungen nach den Verteilungsplänen 4, 5, 6, 8, 9 und 10 in der Folge einer Entscheidung der Gerichte oder des DPMA im Zusammenhang mit dem Verfahren Vogel./. VG Wort wird dort bis auf weiteres jeweils eine Sonderrückstellung von 10% einbehalten. Der Verwaltungsrat wird ermächtigt, im schriftlichen Verfahren oder in einer Sondersitzung bis spätestens Ende November 2013 festzulegen, ob diese Rückstellungen für die nächste betroffene Ausschüttung erhalten, abgesenkt oder gestrichen werden. (...) Der Grund für die Ermächtigung des Verwaltungsrates lag in dem Umstand begründet, dass die Mitgliederversammlung vor der Veröffentlichung des Urteils des Berufungsgerichts tagte. Das Urteil des Oberlandesgerichts München war zunächst für den angekündigt.

2 Der Verkündungstermin wurde dann jedoch zweimal verschoben, erst auf den und schließlich auf den Die Urteilsgründe lagen der Geschäftsstelle am vor Inwieweit ist die VG Bild-Kunst betroffen? In der Handlungsempfehlung 2012 wurde auf Seite 1 festgestellt: Von der Logik des LG Münchens sind sämtliche Verteilungspläne der VG Bild-Kunst betroffen, in denen eine Beteiligung von Verwertern an Einnahmen aus gesetzlichen Vergütungsansprüchen der Urheber vorgesehen ist. Nach Vorliegen des Berufungsurteils ist diese abstrakte Aussage zu erweitern: Demnach sind von der Logik des Verfahrens sämtliche Verteilungspläne der VG Bild-Kunst betroffen, die eine pauschale Aufteilung von Einnahmen zwischen Urhebern und Verwertern vorsehen. Das Verfahren bezieht sich zwar auf Einnahmen aus gesetzlichen Vergütungsansprüchen. Die Argumentationslogik der Gerichte lässt sich jedoch ebenfalls auf Einnahmen aus der Verwertung von Erstrechten beziehen. Freilich ändert sich dadurch für die VG Bild-Kunst nichts: Betroffen sind die Berufsgruppen I und II, nicht dagegen die Ausschüttungen an die Berufsgruppe III. Denn hier werden die Urhebervergütungen getrennt von den Produzentenvergütungen eingenommen und verteilt Zusammenfassung des Verfahrensstands In seiner Klage gegen die VG Wort beantragt Dr. Martin Vogel die Feststellung, dass diese nicht berechtigt sei, bei der Ausschüttung von Vergütungsansprüchen auf verlegte Werke einen Verlegeranteil oder einen Anteil für Berufsverbände abzuziehen. Das Landgericht München I gab dem Kläger in seinem Urteil vom Recht. Das OLG schließt sich nun in seinem Urteil vom im Wesentlichen der Begründung der Vorinstanz an und weist die Berufung der Beklagten zurück. Dem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger schloss mit der VG Wort 2

3 im Jahr 1984 einen Wahrnehmungsvertrag ab, in dem er dieser seine bestehenden und seine künftigen Vergütungsansprüche abgetreten hatte. Die Frage, ob er später hinsichtlich einzelner Werke schriftliche Verlagsverträge abgeschlossen hatte, in denen er seine Vergütungsansprüche erneut diesmal an die Verlage abgetreten hatte, wurde als nicht relevant eingestuft Das Urteil des OLG München Das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG München (Az. 6 U 2492/ 12) vom sowie eine Zusammenfassung stellen wir ggf. zur Verfügung 1. Die Entscheidungsgründe des OLG enthalten im Gegensatz zur Vorinstanz Ausführungen zum Europarecht und zur Anwendbarkeit und Inhaltskontrolle nach AGB-Recht (Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Die grundlegende Argumentationskette ist jedoch in beiden Urteilen identisch: Verwertungsgesellschaften sind gemäß 7 UrhWG und aufgrund ihrer Treuhandposition gehalten, die Einnahmen vorrangig nach dem Leistungsprinzip zu verteilen: Derjenige, der Rechte oder Ansprüche in die Gesellschaft einbringt, hat auch einen Anspruch auf Auszahlung der darauf entfallenden Vergütungen. Eine Abweichung vom Leistungsprinzip benötigt einen sachlichen Grund. Die pauschale Verlegerbeteiligung stellt eine solche Abweichung dar, weil die Verleger mangels gesetzlicher Grundlage keine eigenen Leistungsschutzrechte in die Gesellschaft einbringen können, sondern nur abgeleitete Rechte. Nach Auffassung der Gerichte stehen den Verlegern nur dann Anteile aus dem Aufkommen aus Vergütungsansprüchen zu, wenn sie sich diese vorher von den Urhebern haben abtreten lassen. Eine individuelle Verteilung unter zumutbarem Aufwand sei der Vorrang vor einem pauschalierten Verteilungsverfahren einzuräumen. Zum zumutbaren Aufwand machen die Gerichte keine Ausführungen. Das LG konstatierte, der organisatorische Mehraufwand einer individuellen Abrechnung sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Das OLG nimmt eine Abwägung zwischen Leistungsprinzip und Wirtschaftlichkeitsprinzip gar nicht vor. 1 Beide Dokumente waren den Mitgliedern des Verwaltungsrats der VG Bild- Kunst bereits per Mail am übersendet worden. 3

4 Nach Ansicht des OLG kann aus Europarecht nicht abgeleitet werden, dass den Urhebern stets 100% der Ausschüttungen aus ihren gesetzlichen Vergütungsansprüchen zustehe. Deshalb stehe Europarecht auch nicht der deutschen Vorschrift des 63a UrhG entgegen, wonach Urheber ihren Verlegern ihre künftigen gesetzlichen Vergütungsansprüche abtreten können, wenn diese die Ansprüche durch eine Verwertungsgesellschaft wahrnehmen lassen, die Rechte von Urhebern und Verlegern gemeinsam wahrnimmt. Das Gemeinschaftsrecht verhindere allerdings in diesem Fall eine uneingeschränkte Abtretung. Diese Aussage des OLG liegt auf der Linie des Gutachtens von Prof. Dr. Leistner 2, nach dessen Ansicht die Urheber auch nach einer Vorausabtretung ihrer Vergütungs-ansprüche an einen Verleger aufgrund europarechtlicher Vorgaben Anspruch auf eine angemessene Vergütung haben. Beide Gerichte vertreten die Auffassung, dass diejenigen Bestimmungen im Verteilungsplan und in der Satzung der VG Wort, welche eine pauschale Verlegerbeteiligung vorsehen, wegen Verstoßes gegen AGB-Recht konkret: wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Urheber unwirksam seien Bisherige Sicherungsmaßnahmen Die Mitgliederversammlung der VG Bild-Kunst hatte am durch Beschluss den Verwaltungsrat ermächtigt, in einer Sondersitzung im November 2012 vor der Ausschüttung im Dezember 2012 konkrete Sicherungsmaßnahmen zur Berücksichtigung möglicher Rückabwicklungsrisiken zu beschließen. Der Verwaltungsrat wiederum hatte in seiner Sondersitzung am in Bonn auf der Grundlage der Handlungsempfehlung 2012, die auf einer umfangreichen Analyse der Geschäftsstelle beruhte, beschlossen, die ohnehin in den Verteilungsplänen Bibliothekstantieme und Kopiervergütung vorgesehenen Rückstellungen von bis dato 10% auf 20% zu erhöhen. Dies wurde erstmalig bei der Ausschüttung 2012 (für die Erlöse aus dem Jahr 2011) umgesetzt Neuer Sicherungsmaßstab In einem Schreiben vom verlangte die Aufsichtsbehörde im Rahmen der Überprüfung der getroffenen Sicherungsmaßnahmen von der VG Bild-Kunst eine Darlegung, in welcher Größenordnung das Ausfallrisiko gesehen wird, sollte das Urteil des LG Münchens 2 Dieses Gutachten hatte die VG Bild- Kunst im Herbst 2012 in Auftrag gegeben. 4

5 in letzter Instanz bestätigt werden. In einem weiteren Schreiben vom konkretisierte das Amt den Umfang der notwendigen Sicherungsmaßnahmen wie folgt: Aus aufsichtsrechtlicher Sicht ergibt sich aus den Vorgaben des UrhWahrnG, dass jede Verwertungsgesellschaft dafür Sorge zu tragen hat, in geeigneter Weise dem offenen Ausgang des Rechtsstreits Rechnung zu tragen. Dabei ist insbesondere sicherzustellen, dass bei einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens die Verteilung nach Maßgabe des Urteils umgesetzt werden kann. Um die zur Verteilung anstehenden Summen nach rechtskräftiger Entscheidung den danach tatsächlichen Berechtigten zuführen zu können, müssen geeignete Maßnahmen ergriffen werden. Soweit Beträge ausgeschüttet werden, sind diese Vorgaben zu beachten. Insbesondere bei der Entscheidung über künftige Ausschüttungen bitte ich dies zu berücksichtigen. Soweit die Verwertungsgesellschaften aufgrund der derzeitigen Verteilungspläne ausschütten, ohne geeigneten Maßnahmen zur Sicherstellung einer möglichen Rückabwicklung zu treffen hat das DPMA dies zu beanstanden. (Unterstreichung durch den Verfasser) Die Sicherungsmaßnahmen müssen somit an einem Worst Case Szenario ausgerichtet sein, also unter der Annahme erfolgen, dass das Urteil des LG München jetzt OLG München in Rechtskraft erwächst. In der Handlungsempfehlung 2012 wurde dagegen ein differenzierter Standpunkt vertreten, nach dem bei der Entscheidung über das Ausmaß der Sicherungsmaßnahmen sowohl das Ausmaß der Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verteilungsplans als auch die Folgen einer vollständigen Ausschüttung abgewogen werden sollten. Aufgrund der eindeutigen Stellungnahme der Aufsichtsbehörde muss zumindest für das vorliegende Verfahren eine Bewertung der Wahrscheinlichkeit der Rechtskraft des Urteils entfallen und für die Bestimmung der Sicherungsmaßnahmen von dem hypothetischen Fall ausgegangen werden, dass es in Rechtskraft erwächst. 2. Handlungsempfehlung In diesem Abschnitt wird die Handlungsempfehlung des geschäftsführenden Vorstands der VG Bild-Kunst zusammengefasst. Die Begründung im Einzelnen wird in den weiteren Abschnitten gegeben. Die Handlungsempfehlung soll als Ausgangsbasis für die Diskussion 5

6 und Entscheidung des Verwaltungsrates in seiner Sondersitzung am 19. November 2013 dienen Was ist zu entscheiden? Gemäß Beschluss der Mitgliederversammlung vom hat der Verwaltungsrat zu entscheiden, ob die von der Mitgliederversammlung beschlossenen Sonderrückstellungen in Höhe von 10% bei den Verteilungsplänen 4, 5, 6, 8, 9 und 10 für die nächste Ausschüttung erhalten, abgesenkt oder erhöht werden müssen. Einen Anlass zu einer Neubewertung kann insbesondere die Entscheidung des Urteils des OLG München vom darstellen. Jedoch kann auch eine Neubewertung bereits bekannter Umstände in die Entscheidung einfließen. Neben dieser Entscheidung über die Sicherungsmaßnahmen kann der Verwaltungsrat im Rahmen seiner Befugnisse auch über die weitere Vorgehensweise beschließen. Vor der Entscheidung des OLG München hatte die VG Bild-Kunst den Standpunkt vertreten, dass eine Aufrechterhaltung der Entscheidung des Landgerichts München als unwahrscheinlich einzustufen ist und dass aus diesem Grund eine vertiefte Prüfung möglicher Maßnahmen zur Umsetzung des Prioritätsprinzips als unökonomisch einzustufen sei. Nachdem das OLG München jedoch die Entscheidung der Vorinstanz im Wesentlichen bestätigt hat, ist erneut über weiteren Handlungsbedarf zu entscheiden Was empfiehlt der geschäftsführende Vorstand? Der geschäftsführende Vorstand hält nach sorgfältiger Abwägung der jetzt bekannten Umstände sowohl eine Erhöhung der Sicherungsmaßnahmen, als auch eine vorsorgliche Prüfung möglicher Maßnahmen zur Umsetzung des Urteils für erforderlich Korrektur der Sicherungsmaßnamen Mit Schreiben vom erklärt die Aufsichtsbehörde die bislang getroffenen Sicherungsmaßnahmen für ausreichend. In der mit dem Amt geführten Korrespondenz wurde auch der Frage nachgegangen, welche Verteilungspläne im Einzelnen neben den Vertei- 6

7 lungsplänen 5 (Bibliothekstantieme) und 6 (Kopiervergütung) von dem Verfahren betroffen sein könnten. Das Ergebnis stellt sich wie folgt dar: Verteilungsplan VP 1 Folgerechte VP 2 Reproduktionsrechte Bildende Kunst und Fotografie VP 3 Senderechte Kunst VP 4 Sendung von Buchillustrationen VP 5 Bibliothekstantieme VP 6 Kopiervergütung VP 7 Reprografievergütung digital VP 8 Pressespiegelvergütung Bemerkung Keine Verlegerbeteiligung. Keine Verlegerbeteiligung. Keine Verlegerbeteiligung. Der Verteilungsplan 4 hat in der Praxis keine Bedeutung, da über ihn mangels Inkasso keine Ausschüttungen vorgenommen werden. Er war 1991 beschlossen worden in der Erwartung eines entsprechenden Inkassos. Nachdem dieses nicht realisiert wurde, hatte man den Verteilungsplan jedoch nicht wieder gestrichen, sondern bestehen gelassen. Betroffen; Sicherungsmaßnahmen 2012 erfolgt. Betroffen; Sicherungsmaßnahmen 2012 erfolgt. In Ziffer 7.3 sieht dieser Verteilungsplan vor, dass nach Abzug von Verwaltungskosten und Zuwendungen an die Stiftungen Sozial- und Kulturwerk insgesamt 25% des Verteilungsbetrags auf den Verteilungsplan 6 (Kopiervergütung) übertragen werden. Damit wird das digitale Kopieren analoger Vorlagen - also von Printprodukten - berücksichtigt, an denen die Verleger Rechte geltend machen können. Diese übertragenen 25% sind somit von der Verlegerbeteiligung in Verteilungsplan 6 betroffen. Die Bedeutung der Pressespiegelvergütung ist gering: so hatte die VG Bild-Kunst im Jahr 2011 lediglich Erträge in Höhe von TEUR 118 aus diesem Bereich erzielen können. Zudem gibt es die folgende Besonderheit zu beachten: Die Pressespiegelvergütung erhalten wir im Wesentlichen von der Presse-Monitor-Deutschland GmbH (PMG), die von führenden Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen gegründet worden war. Zusätzlich erhalten wir Erträge von der VG Wort. In den entsprechenden Verträgen ist vereinbart worden, dass wir Erträge nur zwecks Ausschüttung an unsere Urheber erhalten. Eine pauschale Verlegerbeteiligung erfolgt in diesem Verteilungsplan somit nicht. Die Ziffer 8 des Verteilungsplans 8 war alleine als Absicherung für den Fall aufgenommen worden, dass einzelne Verleger mit Verweis auf eine 7

8 VP 9 Lesezirkelvergütung VP 10 Weitersenderechte Bildende Kunst, Design, Fotografie VP 11 Kabelweitersendevergütung Film VP 12 Vermietung von Videokassetten, Film DVDs etc. VP 13 Geräte- und Leerkassettenabgabe Rechteübertragung dennoch Ansprüche auf dieses Geld erheben sollten. Dies ist in der Praxis jedoch noch nicht vorgekommen. Bei der Lesezirkelvergütung ist die Situation vergleichbar zur Pressespiegelvergütung: Einerseits werden nur geringe Einnahmen erzielt (in 2011 in Höhe von TEUR 66). Andererseits stehen die Erträge ausschließlich den Urhebern der VG Bild- Kunst zu: Die Erlöse stammen aus einem Vertrag mit dem Verband deutscher Lesezirkel ev und betreffen die Verbreitungs- und Nutzungsrechte der Wort- und Bildautoren. Die Lesezirkel-Unternehmen haben ihrerseits Verträge mit den jeweiligen Verlagen geschlossen. Die in Ziffer 6 des Verteilungsplans 9 aufgeführte pauschale Verlegerbeteiligung ist ebenso wie die Ziffer 8 des Verteilungsplans 8 nur zur Absicherung aufgenommen worden und spielt in der Praxis keine Rolle. Dies ist der dritte Verteilungsplan, welcher der soeben zu den Plänen 8 und 9 beschriebenen Logik folgt: Die VG Bild-Kunst erhält die entsprechenden Erträge (in 2011: TEUR 543) zwecks Ausschüttung an ihre Urheber. Dahinter steckt die Logik, dass klassische Printprodukte nur in den seltensten Fällen gesendet und damit auch nicht weitergesendet werden. Im Fernsehen werden eher Werke der Bildenden Kunst, des Designs oder der Fotografie als eigenständige Werke gezeigt, wenn z.b. über eine Ausstellungseröffnung berichtet wird. Für eine Verlegerbeteiligung scheint es also in der Regel kein Raum zu geben. Nur für den Eventualfall, dass doch einmal ein Verlag ein Werk meldet, gilt die pauschale Verlegerbeteiligung in Ziffer 7 des Verteilungsplans 10. Nicht betroffen: BG III. Nicht betroffen: BG III Nicht betroffen: BG III Bei der Erstellung der Beschlussvorlage für die Mitgliederversammlung 2013 hatte die Geschäftsstelle alle Verteilungspläne berücksichtigt, die eine Verlegerbeteiligung vorsehen (4, 5, 6, 8, 9, 10). Aufgrund der Tatsache, dass in den Verteilungsplänen 4, 8, 9 und 10 in der Praxis entweder keine Ausschüttung oder keine Verlegerbeteiligung erfolgt, sollte der Beschluss der Mitgliederversammlung vom dahingehend abgeändert werden, dass 8

9 sich die Sicherungsmaßnahmen - wie nur auf die Verteilungspläne 5 und 6 beziehen. Weiterhin empfiehlt der geschäftsführende Vorstand, eine Sonderrückstellung von 40% für die kommende Sonderausschüttung der Vergütungen aus der Privatkopieabgabe für stehendes Bild auf das Produkt PC (2008 bis 2010) zu beschließen Weitere Maßnahmen Die Entscheidung des LG Münchens war von vielen Seiten deutlich kritisiert worden, auch deswegen, weil es bei der rechtlichen Bewertung des Sachverhaltes viele Aspekte außer Acht gelassen bzw. als nicht relevant betrachtet hatte. Man konnte deshalb zu Recht die Position vertreten, zunächst von umfangreichen Prüfungen abzusehen, wie ein Verteilungsplan auszusehen habe, der den richterlichen Ansprüchen genügt. Nachdem das OLG München die Entscheidung der Vorinstanz im Wesentlichen bestätigt hat, ist die Wahrscheinlichkeit einer rechtskräftigen Entscheidung im Sinne des Klägers gestiegen. Außerdem hat sich der verbleibende Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Sache reduziert. Falls die Revisionsinstanz sehr schnell entscheidet und weitere Rechtsmittel nicht zugelassen werden, könnte ein Urteil des BGH in zwei Jahren vorliegen. Aus diesen Gründen empfiehlt der geschäftsführende Vorstand nunmehr die folgenden Maßnahmen einzuleiten: Mit den beteiligten Urhebern und Verlegern aus allen Werkgattungen (Literatur, Musik, Fotografie, Kunst) sollte ein Branchendialog geführt werden mit dem Ziel einer gemeinsamen Positionierung gegenüber dem Gesetzgeber sowie einer gemeinsamen Vorbereitung auf eine mögliche Rechtskraft des Urteils. Momentan treibt das Verfahren und der Kläger einen unnötigen Keil zwischen Urheber und Verleger, indem er Branchenverbände, Gewerkschaften und Verwertungsgesellschaften einseitig bezichtigt, gegen die Interessen der Urheber zu handeln. Das Gegenteil ist der Fall, nur ist dies schwieriger darzustellen als die Gegenmeinung. 3 Weiterhin sollten die vom Verfahren betroffenen Verwertungsgesellschaften (VG Wort, GEMA, VG Bild-Kunst, VG Musikedition) eine gemeinsame technische Analyse vornehmen, welche Maßnahmen im Falle einer notwendig werdenden Umsetzung 9

10 des Urteils möglich wären und welche nicht. Hierfür wären zunächst Szenarien zu entwickeln, für welche Fallgruppen die Verteilungspläne wie zu verändern wären, um den Ansprüchen der Gerichte zu genügen. Für durchführbare Maßnahmen sollte eine Kostenschätzung vorgenommen werden. Diese Analyse der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Umsetzung des Urteils sollte möglichst einheitlich von allen betroffenen Verwertungsgesellschaften getragen werden. Der geschäftsführende Vorstand bittet den Verwaltungsrat um seine Zustimmung, dass der erweiterte Vorstand 4 über die Kosten für die notwendigen Untersuchungsmaßnahmen entscheiden kann. 3. Die Rechtmäßigkeit des Verteilungsplans In Ziffer 3 der Handlungsempfehlung ist das Verfahren erläutert, das durchzuführen ist, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verteilungsplans aufkommen: Als Maßstab dienen 6 und 7 UrhWG. Sollte sich die Rechtswidrigkeit erweisen, dann entscheidet die Mitgliederversammlung über die Rückabwicklung gemäß Ziffer 7 der Allgemeinen Grundsätze des Verteilungsplans. In der Regel werden drei Jahre rückabgewickelt. Wir gehen davon aus, dass das Verfahren gegen die VG Wort frühestens 2015 rechtskräftig entschieden sein wird. Somit würde die Rückwirkung nicht länger zurückreichen als Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtswidrigkeit einer Bestimmung des Verteilungsplans der VG Bild- Kunst nicht in einem Verfahren gegen die VG Wort festgestellt werden kann. Sollten die Urteilsgründe jedoch verallgemeinerungsfähige Prinzipien enthalten, könnte die eigene Auslegung oder eine Anweisung der Aufsichtsbehörde die Rechtswidrigkeit feststellen. Wenn bloße Zweifel an der Rechtswidrigkeit des Verteilungsplans bestehen, ist es erforderlich, nach einem umfassenden Abwägungsvorgang eine Entscheidung zu fällen, ob und wenn ja in welchem Umfang die betroffenen Ausschüttungen ausgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Konsequenzen aus dem vorliegenden Verfahren hat uns die Aufsichtsbehörde vorgegeben, bei der Festlegung der Sicherheiten von einem Worst-case -Szenario auszugehen. 3 Gerd Pfennig hat einen ersten, lesenwerten Kommentar zum Urteil des OLG München geschrieben, abrufbar auf der Webseite der Initiative Urheberrecht unter 4 Der erweiterte Vorstand besteht aus dem geschäftsführenden Vorstand, den drei ehrenamtlichen Vorständen sowie den drei Vorsitzenden der Berufsgruppen. 5 Siehe Anlage 1. 10

11 4. Rechtmäßigkeit des Verteilungsplans der VG Bild-Kunst nach dem Urteil des OLG München vom Indem sich das OLG München im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen der Vorinstanz angeschlossen hat, ist die Wahrscheinlichkeit gestiegen, dass sich der Verteilungsplan der VG Wort in seinen angegriffenen Passagen als rechtswidrig erweist. Auch wenn dadurch ebenfalls das Risiko für die VG Bild-Kunst gestiegen ist, ergibt sich in der Gesamtabwägung für den geschäftsführenden Vorstand noch kein Anlass, die pauschale Aufteilung von Vergütungen zwischen Urhebern und Verlegern in den Verteilungsplänen der VG Bild-Kunst bereits jetzt als rechtswidrig einzustufen, und damit noch keine zwingende Notwendigkeit, die auf Basis dieser Bestimmungen vorgenommene Verteilung insgesamt auszusetzen Verstoß gegen europäisches Recht? Die Handlungsempfehlung 2012 stufte die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verteilungsplans wegen eines im Verfahren vom Kläger behaupteten Verstoßes gegen europäisches Recht als gering ein. Das LG München hatte sich mit dieser Rechtsfrage nicht befasst. Das OLG kann nunmehr im Sinne des von uns bei Prof. Dr. Leistner in Auftrag gegebenen Gutachtens interpretiert werden, dass der Auskehrung eines Teils der Vergütung für gesetzliche Vergütungsansprüche an die Verleger grundsätzlich keinen Verstoß gegen Unionsrecht darstellt (s.o. Abschnitt 1.3), soweit ein substantieller Anteil beim Urheber verbleibt. 63a UrhG stellt dieses Ergebnis sicher, indem eine Vorausabtretung der Vergütungsansprüche an einen Verleger nur zum Zweck der Einbringung dieser Ansprüche in eine Verwertungsgesellschaft erlaubt wird, welche Urheber und Verleger gemeinsam vertritt. Der Gesetzgeber ging bei der Schaffung der Norm davon aus, dass in einer solchen Verwertungsgesellschaft der Urheberanteil nicht gegen den Willen der Urheber unangemessen niedrig herabgestuft werden wird. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass der europarechtliche Schutz der Urheber nur für gesetzliche Vergütungsansprüche gilt, nicht dagegen für Erstrechte. Im Falle der Erstrechtewahrnehmung durch Verwertungsgesellschaften, wie sie insbesondere die GEMA praktiziert, wäre es nach der Rechtsauffassung des OLG München also durchaus möglich, dass der Urheber seine Rechte an einen Verleger abtritt und dieser die vollständige Vergü- 11

12 tung von seiner Verwertungsgesellschaft bezieht, ohne die Urheber an den Erlösen beteiligen zu müssen Verstoß gegen das Leistungsprinzip? Das OLG München sieht wie die Vorinstanz als Voraussetzung einer Verlegerbeteiligung den Umstand an, dass sich der Verleger wirksam die zur Verteilung anstehenden Vergütungsansprüche vom Urheber hat abtreten lassen und dann der Verwertungsgesellschaft überträgt. Da bei der Verteilung von Vergütungsansprüchen eine Beteiligung der Urheber sicher zu stellen ist (siehe letzter Abschnitt), erscheint in diesen Fällen eine pauschale Ausschüttung nach Quoten zulässig. Anders sieht es aus, wenn dem Verleger keine Vergütungsansprüche wirksam übertragen worden sind: dann kann er auch keine Ansprüche in die Verwertungsgesellschaft einbringen und keine Tantieme beziehen. Eine globale Pauschalierung im Sinne des bestehenden Verteilungsplans der VG Wort lehnen die Gerichte ab. Entsprechende Bestimmungen in Verteilungsplan und Satzung der VG Wort seien nach AGB-Recht als überraschende Klauseln unwirksam. Diese Argumentation der Gerichte ist nach wie vor angreifbar. Insbesondere fällt auf, dass sich das LG München nur sehr eingeschränkt und das OLG gar nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob das für die Rechtmäßigkeit von Verteilungsplänen maßgebliche Leistungsprinzip im vorliegenden Fall nicht durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit eingeschränkt wird. Eine strikte Anwendung des Prioritätsgrundsatzes, wie er in dem verfahrensgegenständlichen Einzelfall noch vertretbar erscheint, würde bei genereller Anwendung auf die gesamte Verteilung zumindest in den die VG Bild-Kunst betreffenden Sachverhalten zu unverhältnismäßig hohen Verwaltungskosten führen. Denn nur für den Fall, dass ein Urheber seinen Wahrnehmungsvertrag mit der VG Bild-Kunst zeitlich vor allen Verlagsverträgen abgeschlossen hat eine Fallkonstellation also, die der des Verfahrens entspricht, fällt die rechtliche Prüfung einfach aus: Den Verlegern konnten hier nach Ansicht des OLG München wegen des Prioritätsprinzips keine Vergütungsansprüche abgetreten werden. Dagegen würden umfangreiche Prüfungen notwendig werden, sollte ein Urheber bereits vor Abschluss seines Wahrnehmungsvertrags mit der VG Bild-Kunst einen oder mehrere Verlagsverträge abgeschlossen haben. Es wäre für jeden Verlagsvertrag zu klären, ob sich der Verleger wirksam die gesetzlichen Vergütungsansprüche hat abgetreten lassen. Der Prü- 12

13 fungsumfang wird zudem erheblich erhöht, weil sich Verlagsverträge häufig nur auf einzelne Werke beziehen und nicht auf den gesamten Werkkatalog eines Urhebers. Die VG Bild-Kunst müsste somit auf Werkebene eine Vertragsdatenbank aufbauen, in der mögliche Abtretungen von Vergütungsansprüchen, möglicherweise der Umfang der Abtretungen sowie die Zeiträume für diese Abtretungen festgehalten werden. Der Aufbau einer solchen Vertragsdatenbank wäre jedoch nur dann wirtschaftlich denkbar, wenn die Werke der betreffenden Werkkategorie bereits katalogisiert sind bzw. wenn es nationale, besser internationale Werkidentifikationsnummern gibt. Im Bereich von Musik, Büchern oder Zeitschriften ist dies der Fall. Im Bereich der Werke der Bildenden Kunst, der Fotografie, des Designs jedoch nicht. Im Bereich der Bildenden Kunst kommt erschwerend hinzu, dass weltweit höchstens vereinzelte Werkverzeichnisse einzelner Künstler existieren. Es wäre schlicht vermessen, in diesem Kulturbereich eine Werkdatenbank aufbauen zu wollen. Im Bereich der Fotografie gibt es eine Vielzahl einzelner Datenbanken von Bildagenturen, jedoch weder eine umfassende Datenbank, noch ein einheitliches bzw. einheitlich genutztes Datenformat. Auch in dem hypothetischen Fall, dass der Aufbau von entsprechenden Werkdatenbänken gelänge, müsste die VG Bild-Kunst jedoch zusätzlich Einsicht in die Verlagsverträge erhalten. Ob dies überhaupt möglich ist, scheint schon vor dem Hintergrund des Datenschutzes als sehr problematisch Ergebnis Wendet man das Argumentationsmuster des OLG München im Verfahren Vogel./. VG Wort auf den Verteilungsplan der VG Bild-Kunst an, so erscheint es lückenhaft, da es wesentliche Aspekte der Angemessenheitsprüfung nicht beachtet. Im Umkehrschluss kann der Verteilungsplan der VG Bild-Kunst deswegen nicht zwangsläufig als rechtswidrig eingestuft werden. Die verbleibenden Zweifel sollten nun jedoch durch entsprechende vertiefte Analysen überprüft werden (s.o. Abschnitt 2.2.1). 5. Überprüfung der Sicherungsmaßnahmen Die Mitgliederversammlung der VG Bild-Kunst hatte in ihrer Sitzung am beschlos- 13

14 sen, dass bis auf weiteres bei den Ausschüttungen nach den Verteilungsplänen 4, 5, 6, 8, 9 und 10 eine Sonderrückstellung von 10% einzubehalten ist. Der Verwaltungsrat wurde ermächtigt, die Höhe der Rückstellung für die nächste betroffene Ausschüttung zu modifizieren. Diesem Auftrag lag die Vorstellung zugrunde, dass es bis zur Mitgliederversammlung 2014 genau eine Ausschüttung geben wird wie es dem Regelfall entspricht und dass für weitere Ausschüttungen die Mitgliederversammlung erneut selber entscheiden kann. Außer Betracht blieb dabei die Möglichkeit, dass es zu Sonderausschüttungen kommen kann. Nun bereitet sich die VG Bild-Kunst jedoch auf eine Sonderausschüttung vor, sobald die Vergütung für stehendes Bild aus dem PC-Vergleich ( ) freigegeben sein wird. Das Volumen beträgt ca. EUR 20 Mio., abzüglich bereits ausgeschütteter Abschlagzahlungen. Der Beschluss der Mitgliederversammlung könnte von seinem Sinn und Zweck her so ausgelegt werden, dass die nächste Ausschüttung, auf die sich die Ermächtigung des Verwaltungsrats erstreckt, sowohl die nächste reguläre Ausschüttung, als auch die mit dieser in zeitlichem Zusammenhang stehenden Sonderausschüttungen umfasst. Wie im Folgenden dargelegt werden wird, erscheint eine Sonderrückstellung von 10% bei regelmäßigen Ausschüttungen nach wie vor als ausreichend. Nur im Fall der Sonderausschüttung empfiehlt der geschäftsführende Vorstand die Bildung einer höheren Rückstellung. Wenn die Sonderausschüttung zeitlich die nächste Ausschüttung darstellt, wäre ein solches Vorgehen sogar vom Wortlaut der Ermächtigung gedeckt. 5.1 Höhe der Rückstellung bei regulärer Ausschüttung Die Aufsichtsbehörde hatte der VG Bild-Kunst aufgegeben, ausreichende Sicherheiten für den Worst case -Fall vorzuhalten6. Bei der Interpretation des Worst case ist die VG Bild-Kunst davon ausgegangen, dass eu- 14

15 ropäisches Recht keinen vollständigen Ausschluss der Verlegerbeteiligung erzwingt. Dieser Befund stützt sich auf das Gutachten von Prof. Dr. Leistner und wird durch die Urteilsbegründung des OLG München bestätigt. Weniger sicher erscheint der Rückschluss, dass sich aus europäischem Recht für die Urheber ein Anspruch auf Beteiligung in bisheriger Höhe ergibt, auch wenn sie ihre gesetzlichen Vergütungsansprüche vollständig und prioritär an einen Verleger abgetreten haben. Im Rahmen einer Worst case -Betrachtung ist zu unterstellen, dass sich die Quoten zumindest in Teilbereichen verringern können, auch wenn ein vollständiger Ausschluss der Urheberbeteiligung nicht möglich erscheint 7. Es wird deshalb empfohlen, an einer einheitlichen Rückstellung auf den Urheber- und den Verlegeranteil festzuhalten. Bei der Berechnung der Sicherheiten ist die Geschäftsstelle von den folgenden Parametern ausgegangen: Eine Rückabwicklung macht es erforderlich, entweder von den Urhebern oder von den Verlegern maximal 2/3 der ausgezahlten Beträge zurück zu fordern. Die Ausfallquote beträgt 20%, d.h. jeder fünfte Berechtigte ist nicht in der Lage, die Rückforderung zu bedienen, z.b. wegen Insolvenz oder Geschäftsaufgabe bei Verlagen oder mangelndem Vermögen bei Urhebern. Die Höhe der Sicherheit wird nun wie folgt berechnet: Die Sonderrückstellung führt zusammen mit der allgemeinen Rückstellung zu einer Gesamtrückstellung von annähernd 20%. Sollte sich ein Transferbedarf von weniger als 20% von der Verleger- zur Urheberseite oder umgekehrt ergeben, kann dieser erfolgen, ohne dass die VG Bild-Kunst getätigte Ausschüttungen zurückfordern müsste. Der typische Anwendungsfall besteht darin, dass sich in Zukunft die quotale Aufteilung (jetzt 70% Urheber / 30% Verleger) entweder global oder in Bezug auf einzelne Fallgruppen in einem Korridor von 20% ändern würde. 6 s.o. Abschnitt s.o. Abschnitt

16 Im angenommenen Worst case reduziert sich der Anspruch entweder der Verleger oder der Urheber auf 33,33% der jetzigen Ausschüttung. Die Basis dieses Prozentsatzes ist die bisherige Gesamtausschüttungssumme an die jeweilige Gruppe. Die Rückzahlungsverpflichtung würde sich nun aufgrund der Gesamtrückstellung von 20% nicht auf 66,67%, sondern nur auf 46,67% belaufen. Da die Ausfallquote auf ein Fünftel geschätzt wurde, beträgt sie knapp 10% der bisherigen Gruppen-Gesamtausschüttungssumme (ein Fünftel von 46,67% ergibt 9,334 Prozentpunkte). Die Ausfälle bei Rückforderungen kann man nicht aus der Rückstellung decken, da diese ja an die jeweils andere Seite auszuzahlen wäre. Als Sicherheit stehen jedoch künftige Ausschüttungen an die gleiche Gruppe zur Verfügung, die ja immerhin noch 33,33% der bisherigen Verteilung betragen. Gegen diese weiteren Verteilungsmasse kann ein Ausfall von 10% (bezogen auf die bisherige Verteilung) aufgerechnet werden. Das Urteil des OLG München gibt keinen Anlass, die Parameter für die Worst case - Betrachtung zu ändern. Jedoch sollte der Beschluss der Mitgliederversammlung vom dahingehend abgeändert werden, dass sich die Sicherungsmaßnahmen - wie nur auf die Verteilungspläne 5 und 6 beziehen Höhe der Rückstellung bei der Sonderausschüttung Die Sonderausschüttung betrifft Vergütungen aus der Privatkopieabgabe für stehendes Bild auf das Produkt PC bezogen auf die Jahre 2008 bis Ihr Volumen wird für die Verhältnisse der VG Bild-Kunst mit ca. EUR 20 Mio. hoch ausfallen. Voraussetzung für die Freigabe der Gelder ist momentan die Zustimmung der ZPÜ-Gesellschafterversammlung, die am zusammen tritt. Aufgrund der Höhe der Einmalausschüttung erscheint es sachgerecht, die Parameter für den Worst case -Fall zu justieren: 8 s.o. Abschnitt

17 Die Frage des Umfanges der Rückabwicklung in Prozent wird dabei vom absoluten Ausschüttungsvolumen nicht betroffen: auch im Hinblick auf die Sonderausschüttung ist somit von einer Rückabwicklungsquote von 2/3 auszugehen, da der Verteilungsplan unabhängig von der Höhe der Ausschüttungen gilt. Bei einer gleichbleibenden Gesamtrückstellung von 20% würde sich die Rückforderungen auch in diesem Szenario nicht auf 66,67% belaufen, sondern auf 46,67%. Beträgt die Ausfallquote wiederum 20% der Rückforderungen, wird damit ein Verlust von 9,34% der Gruppen-Gesamtverteilungssumme prognostiziert. Anders ausgedrückt: Von den 46,67% Rückforderungen sind 9,94 Prozentpunkte uneinbringlich, Prozentpunkte erhalten wir zurück. Derzeitige# Verlegerausschüttung#/# Derzeitige# Urheberausschüttung# Ausschüttung# 20# 9,34# 37,34# 33,33# Gesamtrückstellung# Ausfall# Rückzahlung# Verbleib# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Diesmal stehen jedoch als Sicherheiten die künftigen Ausschüttungen an die gleiche Gruppe (33,33% der ursprünglichen Gesamtverteilungssumme) in viel geringerem Umfang zur Verfügung: Denn die künftige Regelausschüttung, gegen die aufgerechnet werden kann, erreicht nicht die Höhe der einmaligen Sonderausschüttung. Ein Zahlenbeispiel mag diesen Zusammenhang verdeutlichen: Nehmen wir an, die Sonderausschüttung beträgt 100 und die Regelausschüttung 50 Punkte 9. Der Ausfall bei der Sonderausschüttung beträgt nach dem oben Ausgeführten 9,34 Punkte. Von der Regelausschüttung stehen der betreffenden Gruppe in Zukunft noch 1/3 von 50 Punkten zu, also 16,67 Punkte. Der Ausfall der Sonderrückstellung (roter Pfeil) kommt somit zusammen mit dem Ausfall der Regelausschüttung (blauer Pfeil) insgesamt 14,01 Punkte - nahe an die Aufrechnungsmöglichkeit bei der nächsten Regelausschüttung heran (16,67 Punkte): 9 Das Verhältnis 2:1 entspricht dem tatsächlichen Verhältnis von Sonderausschüttung zu Regelausschüttung in etwa. 17

18 Regelausschüttung# Gesamtrückstellung# Sonderausschüttung# 20# 9,34# 37,34# 33,33# Ausfall# Rückzahlung# Künftige#Regelausschüttung# Verbleib# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Im Worst case -Szenario werden jedoch nicht nur die Ausfälle einer Regelausschüttung und einer Sonderausschüttung kompensiert werden müssen, sondern bei einer im Jahr 2015 prognostizierten BGH-Entscheidung drei Regelausschüttungen (2012, 2013, 2014) plus die Sonderausschüttung. Im angenommenen Worst case reduziert sich der Anspruch entweder der Verleger oder der Urheber auf 33,33% der jetzigen Ausschüttung. Die Basis dieses Prozentsatzes ist die bisherige Gesamtausschüttungssumme an die jeweilige Gruppe. Die Rückzahlungsverpflichtung würde sich nun aufgrund der Gesamtrückstellung von 20% nicht auf 66,67%, sondern nur auf 46,67% belaufen. Da die Ausfallquote auf ein Fünftel geschätzt wurde, beträgt sie knapp 10% der bisherigen Gruppen-Gesamtausschüttungssumme (ein Fünftel von 46,67% ergibt 9,334 Prozentpunkte). Die Ausfälle bei Rückforderungen kann man nicht aus der Rückstellung decken, da diese ja an die jeweils andere Seite auszuzahlen wäre. Als Sicherheit stehen jedoch künftige Ausschüttungen an die gleiche Gruppe zur Verfügung, die ja immerhin noch 33,33% der bisherigen Verteilung betragen. Gegen diese weiteren Verteilungsmasse kann ein Ausfall von 10% (bezogen auf die bisherige Verteilung) aufgerechnet werden. Das Urteil des OLG München gibt keinen Anlass, die Parameter für die Worst case - Betrachtung zu ändern. Jedoch sollte der Beschluss der Mitgliederversammlung vom dahingehend abge- 18

19 ändert werden, dass sich die Sicherungsmaßnahmen - wie nur auf die Verteilungspläne 5 und 6 beziehen Höhe der Rückstellung bei der Sonderausschüttung Die Sonderausschüttung betrifft Vergütungen aus der Privatkopieabgabe für stehendes Bild auf das Produkt PC bezogen auf die Jahre 2008 bis Ihr Volumen wird für die Verhältnisse der VG Bild-Kunst mit ca. EUR 20 Mio. hoch ausfallen. Voraussetzung für die Freigabe der Gelder ist momentan die Zustimmung der ZPÜ-Gesellschafterversammlung, die am zusammentritt. Aufgrund der Höhe der Einmalausschüttung erscheint es sachgerecht, die Parameter für den Worst case -Fall zu justieren: Die Frage des Umfanges der Rückabwicklung in Prozent wird dabei vom absoluten Ausschüttungsvolumen nicht betroffen: auch im Hinblick auf die Sonderausschüttung ist somit von einer Rückabwicklungsquote von 2/3 auszugehen, da der Verteilungsplan unabhängig von der Höhe der Ausschüttungen gilt. Bei einer gleichbleibenden Gesamtrückstellung von 20% würde sich die Rückforderungen auch in diesem Szenario nicht auf 66,67% belaufen, sondern auf 46,67%. Beträgt die Ausfallquote wiederum 20% der Rückforderungen, wird damit ein Verlust von 9,34% der Gruppen-Gesamtverteilungssumme prognostiziert. Anders ausgedrückt: Von den 46,67% Rückforderungen sind 9,94 Prozentpunkte uneinbringlich, Prozentpunkte erhalten wir zurück. Derzeitige# Verlegerausschüttung#/# Derzeitige# Urheberausschüttung# Ausschüttung# 20# 9,34# 37,34# 33,33# Gesamtrückstellung# Ausfall# Rückzahlung# Verbleib# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Diesmal stehen jedoch als Sicherheiten die künftigen Ausschüttungen an die gleiche Gruppe (33,33% der ursprünglichen Gesamtverteilungssumme) in viel geringerem 10 s.o. Abschnitt

20 Umfang zur Verfügung: Denn die künftige Regelausschüttung, gegen die aufgerechnet werden kann, erreicht nicht die Höhe der einmaligen Sonderausschüttung. Ein Zahlenbeispiel mag diesen Zusammenhang verdeutlichen: Nehmen wir an, die Sonderausschüttung beträgt 100 und die Regelausschüttung 50 Punkte 11. Der Ausfall bei der Sonderausschüttung beträgt nach dem oben Ausgeführten 9,34 Punkte. Von der Regelausschüttung stehen der betreffenden Gruppe in Zukunft noch 1/3 von 50 Punkten zu, also 16,67 Punkte. Der Ausfall der Sonderrückstellung (roter Pfeil) kommt somit zusammen mit dem Ausfall der Regelausschüttung (blauer Pfeil) insgesamt 14,01 Punkte - nahe an die Aufrechnungsmöglichkeit bei der nächsten Regelausschüttung heran (16,67 Punkte): Regelausschüttung# Gesamtrückstellung# Sonderausschüttung# 20# 9,34# 37,34# 33,33# Ausfall# Rückzahlung# Künftige#Regelausschüttung# Verbleib# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Im Worst-case -Szenario werden jedoch nicht nur die Ausfälle einer Regelausschüttung und einer Sonderausschüttung kompensiert werden müssen, sondern bei einer im Jahr 2015 prognostizierten BGH-Entscheidung drei Regelausschüttungen (2012, 2013, 2014) plus die Sonderausschüttung. Die Aufrechnungslage sieht somit aus wie folgt: 11 Das Verhältnis 2:1 entspricht dem tatsächlichen Verhältnis von Sonderausschüttung zu Regelausschüttung in etwa. 20

21 Regelausschüttung#2012# Regelausschüttung#2013# Gesamtrückstellung# Regelausschüttung#2014# Ausfall# PC<Sonderausschüttung# 20# 9,34# 37,34# 33,33# Rückzahlung# Verbleib# Regelausschüttung#2015# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Der prognostizierte kumulierte Ausfall (3x 4,67 + 9,34 = 23,35) übersteigt die Ausschüttung (16,67) um 40%. Es wird deshalb empfohlen, für die Sonderausschüttung die Sonderrückstellung von 10% auf 40% zu erhöhen, um eine Gesamtrückstellung von 50% zu erreichen. Dann beträgt die Rückzahlungsforderung im Worst-case -Fall nicht 66,67%, sondern nur 16,67%. Mit Hilfe dieser Maßnahme ergäbe sich die folgende Aufrechnungslage: Regelausschüttung#2012# Regelausschüttung#2013# Gesamtrückstellung# Ausfall# Regelausschüttung#2014# Rückzahlung# Verbleib# PC;Sonderausschüttung# 50# 3,33# 13,34# 33,33# Regelausschüttung#2015# 0%# 20%# 40%# 60%# 80%# 100%# Der prognostizierte Ausfall (3x 4,67 + 3,33 = 17,34) übersteigt die Ausschüttung (16,67) nunmehr nur noch um 4%. 21

22 Eine Unterdeckung in dieser Größenordnung erscheint vertretbar. 5.3 Ergebnis Der geschäftsführende Vorstand schlägt dem Verwaltungsrat vor, a) die von der Mitgliederversammlung beschlossene Rückstellung bei der kommenden Regelausschüttung auf die Verteilungspläne 5 und 6 zu beschränken, b) eine zusätzliche Sonderrückstellung von 40%, insgesamt also 50%, für die kommende Sonderausschüttung der Vergütungen aus der Privatkopieabgabe für stehendes Bild auf das Produkt PC (2008 bis 2010) zu beschließen. Der geschäftsführende Vorstand bittet den Verwaltungsrat um seine Zustimmung, dass der erweiterte Vorstand über die Kosten für die Untersuchung der Maßnahmen entscheiden kann, die notwendig wären, um die Vorgaben aus dem Verfahren zu erfüllen. 22