SVK CPSA. Mitteilung von LMV-Verstössen an öffentliche Bauherren. März 2009

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1 Schweizerische Paritätische Vollzugskommission Bauhauptgewerbe Commission paritaire suisse d'application secteur principal de la construction Commissione paritetica svizzera d'applicazione edilizia e genio civile SVK März 2009 Mitteilung von LMV-Verstössen an öffentliche Bauherren Unter Berücksichtigung der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV 2008, den datenschutzrechtlichen Regelungen (Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz; DSG; SR 235.1) und den Kriterien des Submissionsrechts (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen; SR ) nimmt die SVK wie folgt Stellung. 1. Bedeutung von Art. 76 Abs. 3 lit. b Ziff. 7 LMV Art. 76 Abs. 3 lit. b Ziff. 7 LMV ist nicht allgemein verbindlich erklärt worden. Hierbei ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Absatz 3 dieser Bestimmung die Aufgaben der PBK definiert. In diesem Sinne beinhaltet die Ziffer 7 keine rechtliche Verpflichtung der PBK, sondern eine Kann- Vorschrift. Vielmehr ist die rechtliche Grundlage der Mitteilungsmöglichkeit der PBK in Absatz 4 dieser Bestimmung zu finden. Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 3 lit. b Ziff. 7 LMV ist Art. 76 Abs. 4 lit. e Ziff. 3 LMV mit Bundesratsbeschluss vom 10. November allgemein verbindlich erklärt worden und ist daher die rechtliche Grundlage um 'Mitteilungen an Behörden' vorzunehmen: Hiernach fasst die lokale paritätische Berufskommission nach Abschluss der Untersuchung einen schriftlichen Beschluss, ob eine allfällige Mitteilung an die (Submissions-) Behörden erfolgt. Konkret bedeutet dies, dass die PBK im Dispositiv ihres konkreten Beschlusses in einem Punkt festhält, dass die PBK bezüglich Einhaltung der LMV-Bestimmungen über den vorliegenden Fall bis zur vollständigen Begleichung der Konventionalstrafe wie auch der Kontroll- und Verfahrenskosten (nach Ablauf der Zahlungsfrist und solange der Nachweis nicht erbracht ist) an die (Submissions - ) Behörden Auskunft erteilen muss. Nach dem Datenschutzgesetz (Art. 13 Abs. 1 DSG) ist die Datenweitergabe an die Submissionsbehörden nur bei Einwilligung der betroffenen Unternehmung, bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage oder bei überwiegendem privaten / öffentlichem Interesse möglich. 1 Bundesblatt (BBl)

2 Gemäss Auskunft des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) kann in datenschutzrechtlicher Hinsicht ein PBK Beschluss den Submissionsbehörden gestützt auf Art. 76 Abs. 4 lit. e LMV 2008 und begründet durch das überwiegende öffentliche Interesse an der Weiterleitung durchaus mitgeteilt werden. Im mitzuteilenden Beschluss hat die PBK aber zu begründen, wieso ein überwiegendes öffentliches Interesse für eine Mitteilung an die Behörde besteht. Das öffentliche Interesse liegt in der Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs und der Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping. 2. Ab welchem Zeitpunkt gilt ein Verstoss gegen den LMV als rechtskräftig beurteilt und welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit eine entsprechende Information an die kantonalen und kommunalen Behörden erfolgen darf? Die PBK fällt ihren Beschluss im Rahmen des kollektivarbeitsrechtlichen Verfahrens endgültig (Art. 76 Abs. 4 LMV 2008), ein Rechtsmittel gegen einen PBK-Beschluss im kollektivarbeitsrechtlichen Verfahren ist im LMV nicht vorgesehen (ausser es kommt Art. 77 LMV 2008 zur Anwendung). Von rechtskräftigen Urteilen kann nur dann die Rede sein, wenn die PBK ein gerichtliches Zivilverfahren gestützt auf Art. 357b Abs. Abs. 1 lit. a-c OR durchführt, d.h. wenn die PBK Klage gegen die Unternehmung erhebt, und das zivilgerichtliche Verfahren mit einem rechtskräftigen Urteil oder einem gerichtlichen Vergleich abgeschlossen wird. Bei Mitteilungen an die Vergabebehörde ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR ) zu berücksichtigen. Das für die Bundesbehörden geltende BoeB hält in seinem Art. 8 Abs. 1 lit. b fest, dass die Vergabebehörde Aufträge für Leistungen in der Schweiz nur an AnbieterInnen vergibt, welche die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen für die ArbeitnehmerInnen gewährleistet. Der Auftraggeberin steht das Recht zu, unter anderem die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen zu kontrollieren (Artikel 8 Absatz 2 BoeB). Die auftraggebende Bundesbehörde kann insbesondere den Zuschlag widerrufen oder AnbieterInnen vom Verfahren ausschliessen, wenn sie den Verpflichtungen gemäss Artikel 8 BoeB nicht nachkommen (Artikel 11 litera d BoeB). Um den Zuschlag einer Bundes- Submissionsbehörde zu erhalten, haben die bewerbenden Arbeitgeber in der Regel eine Bestätigung der lokal zuständigen PBK beizubringen. Im Rahmen solcher Bestätigungen besteht für die PBK die Verpflichtung, der Vergabebehörde gegenüber wahrheitsgetreu Auskunft über Verstösse der betreffenden Arbeitgeberin gegen die Bestimmungen des LMV zu geben. Die PBK darf hierzu zu Gunsten der betroffenen Unternehmung keine Gefälligkeitsbescheinigung (einen sogenannten "Persilschein") abgeben. Seite 2/5

3 Nach bisheriger Praxis gilt, dass sobald eine Arbeitgeberin Ihre Verpflichtungen gegenüber der PBK erfüllt hat (Nachweis der Zahlung der Verfahrens- und Kontrollkosten sowie der auferlegten Konventionalstrafe), keine Verletzung des LMV vorliegt. 7 der Mustervorlage für Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB 2 hat den zur Gesetzgebung über ihr öffentliches Beschaffungs- und Submissionswesen zuständigen Kantonen zwar vorgeschlagen, die AnbieterInnen zur Einhaltung der geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und zum entsprechenden Nachweis zu verpflichten. Das kantonale Submissionsrecht und die kantonale Praxis hierzu weist aber grosse Unterschiede auf: Während ein sich um die Submission 3 bewerbender Arbeitgeber beispielsweise in den Kantonen Bern 4 und Basel-Stadt 5 immer einen Nachweis über das Einhalten der (gesamtarbeitsvertraglichen) Arbeitsbedingungen einzuliefern hat, wird in den Kantonen Zürich 6, Obwalden 7 und Nidwalden 8 zur Submissions-Offerte keine solche Bestätigung, sondern einzig die Einreichung einer Selbstdeklaration verlangt. Damit die Submissionsbehörde darüber informiert werden kann, dass sich eine Arbeitgeberin nicht an die Bestimmungen des LMV hält, braucht es kein rechtskräftiges Urteil eines staatlichen Gerichts: Ein begründeter und formell korrekt gefällter Beschluss der PBK reicht vollkommen aus. Der Inhalt eines formell korrekten PBK-Beschlusses ist in Art. 76 Abs. 4 lit. e Ziff. 1 bis 4 geregelt. Insbesondere sollte der Beschluss folgenden Inhalt aufweisen: Die konkret geprüfte Arbeitgeberin ist zu bezeichnen. Der konkrete Sachverhalt ist mit allen Fakten, die dem Beschluss zugrunde liegen, vollständig aufzuführen. Es ist insbesondere festzuhalten, dass der betroffenen Arbeitgeberin im Laufe des Beschluss-Verfahrens das rechtliche Gehör gewährt worden, und dass ihr folglich das Kontrollergebnis vor der Beschlussfassung durch die PBK zur Stellungnahme innert angemessener Frist zugestellt worden ist. In den Erwägungen sind für den konkreten Fall unter anderem das anwendbare Recht / die Unterstellung unter den LMV, die Basislöhne, die Lohnklassen-Einreihnung, die Zuschläge und Zulagen sowie die Arbeitszeiten etc. auf ihre Übereinstimmung mit den entsprechenden LMV-Bestimmungen zu überprüfen. Hier ist zu begründen, wieso die Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen; SR und SR Seite 3/5

4 PBK die Arbeitgeberin in ihrem konkreten Beschluss zu Nachzahlungen verpflichtet. Die Stellungnahme der Arbeitgeberin ist in den Erwägungen ebenfalls aufzunehmen. Danach ist zu begründen, aus welchen Gründen (Schwere der LMV-Verstösse) der Arbeitgeberin eine Konventionalstrafe auferlegt wird. Hier kann zum Beispiel mit folgender Formulierung abgehandelt werden, wieso ein öffentliches Interesse an einer Mitteilung an die Submissionsbehörde besteht: 'In Anbetracht des vorliegend festgestellten schweren Verstosses gegen die Bestimmungen des LMV sieht sich die PBK veranlasst, ihren Beschluss den zuständigen (Submissions-)Behörden mitzuteilen.' Danach sind die Kontroll- und Verfahrens-Kosten zu verlegen. Zum Schluss werden in der sogenannten Beschlussformel (Dispositiv) die einzelnen PBK- Beschlüsse zum konkreten Fall aufgeführt. Teilt die PBK den konkreten Beschluss einer Behörde mit, so hat sie im Beschluss auch festzuhalten, ob ihr Ergebnis von der betroffenen Arbeitgeberin bestritten wird (ist in den Erwägungen darzulegen), und dass die Arbeitgeberin die PBK-Forderungen nicht geleistet hat. Sobald die Arbeitgeberin den PBK-Forderungen nachgekommen ist, ist dies ebenfalls mitzuteilen. Ab diesem Zeitpunkt 'besteht' keine Verletzung des LMV mehr. 3. Voraussetzungen bei Mitteilungen und Auskünften an eine Behörde seitens der PBK Wie bereits unter Punkt 1 ausgeführt, muss bei einer Mitteilung an eine Behörde jeweils ein begründetes öffentliches Interesse vorliegen. Dies ist eben dann der Fall, wenn dem PBK- Beschluss nicht Folge geleistet wird (kein Nachweis der geforderten Zahlungen). Werden die im PBK-Beschluss festgestellten Verstösse gegen die LMV-Bestimmungen nicht korrigiert, kann kein fairer Wettbewerb gewährleistet und Lohn- sowie Sozialdumping nicht verhindert werden. Wenn die PBK die Behörden ohne Rechtsgrundlage proaktiv oder systematisch informiert, könnte sie sich in der Folge mit privatrechtlichen Schadensersatzforderungen und datenschutzrechtlichen Straffolgen (Artikel 34 Datenschutzgesetz) konfrontiert sehen. Denn die Folge einer Mitteilung an die Submissionsbehörde wäre, dass die angeschuldigte Unternehmung vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden könnte. Wie bereits dargelegt, ist die begründete Mitteilung eines formell korrekten PBK-Beschlusses zu einem konkreten Fall vom LMV und damit vom Datenschutzgesetz abgedeckt. Keine Folgen hat 8 Seite 4/5

5 die PBK ausserdem zu befürchten, wenn sie ihrer Meldepflicht im Entsendewesen (Artikel 9 in Verbindung mit Artikel 7 des Entsendegesetzes 9 ) nachkommt. 4. Empfehlungen der SVK In datenschutzrechtlicher Hinsicht ist es nicht erlaubt, den Behörden eine "schwarze Liste" (so zum Beispiel ein Verzeichnis der gegen den LMV verstossenden Arbeitgeber) zukommen zulassen. Den Behörden eine "weisse Liste" über diejenigen Arbeitgeber zukommen zu lassen, welche sich kontrollieren lassen und nicht gegen den LMV verstossen, wäre grundsätzlich datenschutzgesetzeskoform (Schreiben des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [EDÖB] vom 3. September 2003). Der EDÖB sieht aber, wie weiter vorne dargelegt, in Anbetracht des Wortlauts und der praktischen Anwendung von Art. 76 Abs. 4 lit. e LMV eine ausdrückliche Einschränkung auf die Mitteilung eines im Einzelfall korrekt ergangenen PBK-Beschlusses. Eine proaktive, aber nicht systematische Mitteilung von Arbeitgebern an die Submisionsbehörden ist auf Beschluss der PBK im konkreten Einzelfall möglich. Es erscheint auch nicht praktikabel, die Submissionsbehörden proaktiv mit "weissen Listen" zu bedienen: Die PBK müsste schon aufgrund des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben und zur Wahrung der Wettbewerbsfreiheit die Submissionsbehörden ständig mit aktualisierten Listen versorgen. Selektiv nur einzelne Behörden systematisch zu informieren, brächte wohl genau so viele Probleme mit sich wie die Versorgung sämtlicher relevanter Behörden. SVK 93/ Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen; EntsG; SR Seite 5/5