GWR 2012, beck-online

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1 Seite 1 von 7 Redaktion GWR Beiträge GWR 2012, = GWR 2012, 385 Das neue Mediationsgesetz: Anwendung in der wirtschaftsrechtlichen Praxis Rechtsanwältin Dr. Adriane Gullo, Taylor Wessing, München Nachdem der Kompromiss zur gerichtsinternen Streitschlichtung gefunden wurde, ist am das Mediationsgesetz (Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung) in Kraft getreten (BGBl. I 2012, 1577). Dieses ist der erste Versuch einer umfassenden gesetzlichen Verankerung der Mediation und außergerichtlichen Konfliktbeilegung in Deutschland. Der nachfolgende Beitrag stellt die wesentlichen Regelungen kurz vor und erläutert praktische Aspekte im Zusammenhang mit der Handhabung des neuen Gesetzes. I. Der Gesetzgebungsweg Ausgangspunkt für das Mediationsgesetz war die Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivilund Handelssachen (Mediationsrichtlinie). Sie hat dem deutschen Gesetzgeber auferlegt, bis zum Regelungen zur Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen (Art. 6), Vertraulichkeit der Mediation (Art. 7) und Verjährung für Mediationen (Art. 8) bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen in deutsches Recht umzusetzen. Diese Umsetzungspflicht nahm der deutsche Gesetzgeber zum Anlass, die Mediation über den geringen Anwendungsbereich der Richtlinie (nur grenzüberschreitende Streitigkeiten) hinaus mit einem umfassenden Gesetz zu regeln. Am ist das Mediationsgesetz nun in Kraft getreten, nachdem der Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat am einen Kompromiss im Streit um den sogenannten Güterichter erzielt hat. II. Die Intention des Gesetzgebers Neben der Umsetzung der Richtlinie ist es das ausdrückliche Ziel, die Mediation und andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung zu fördern. Das Gesetz sieht dazu eine Zweiteilung vor: Aus Gründen der Qualitätssicherung wurde in Art. 1 eine Art Berufs- und Verfahrensrecht für Mediation und Mediatoren vorgesehen. Dieses definiert nicht nur das Verfahren der Mediation und die Rolle des Mediators, sondern sieht ausführlichere Regelungen zum Verfahren, den Aufgaben des Mediators, Offenbarungspflichten, Tätigkeitsverboten und zur Verschwiegenheitspflicht vor. Weiter werden Anforderungen an die Aus- und Fortbildung des Mediators präzisiert. Zudem wurde die Bezeichnung des zertifizierten Mediators gesetzlich verankert und im Zusammenhang mit einer von der Bundesregierung zu

2 Seite 2 von 7 erlassenden Verordnung die Voraussetzungen dafür festgelegt, wer diese führen darf. Der zweite Teil des Gesetzes (Art. 2-8) nimmt Änderungen im Verfahrensrecht der fünf Gerichtsbarkeiten vor. Ziel dieser Regelungen, wie beispielsweise die neue Ermächtigung des Gerichts in 278a ZPO eine Mediation vorzuschlagen, ist es, die Präsenz von Mediation im Gerichtsverfahren zu erhöhen. Zwar liegt der Fokus des Gesetzes entsprechend der umzusetzenden Mediationsrichtlinie auf der Mediation; allerdings hat der Gesetzgeber explizit auch die anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (beispielsweise Schlichtungs-, Schieds- und Gütestellen, aber auch Adjudication, Mini Trial, oder Early Neutral Evaluation) miteinbezogen und eröffnet auf diese Weise einen breiten Anwendungsbereich für das Gesetz, u.a. auch für neue innovative Verfahren. III. Die Regelungen im Überblick 1. Regelungen zum Verfahren der Mediation Das Mediationsgesetz definiert zunächst in 1 die Mediation als ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konfliktes anstreben. Der Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt. Diese Legaldefinitionen orientieren sich an den Begriffsbestimmungen in der Mediationsrichtlinie. 2 MediationsG skizziert den Ablauf des Verfahrens und hebt hervor, dass die Parteien freiwillig am Verfahren teilnehmen und dieses auch jederzeit beenden können. In 2 III MediationsG wird auf die Möglichkeit von Einzelgesprächen zwischen dem Mediator und einer Partei (sog. Caucus) hingewiesen, sofern alle Parteien damit einverstanden sind. Gleichermaßen können auch nur mit Zustimmung aller Parteien Dritte in die Mediation einbezogen werden ( 2 IV MediationsG). Hinweis: Da Dritte insbesondere auch Rechtsanwälte oder sonstige Parteivertreter sein können, ist eine anwaltliche Begleitung in der Mediation folglich nur mit Zustimmung aller Parteien möglich. Als Neuerung gegenüber dem Gesetzesentwurf vom (BT-Drs. 17/5335) sieht 2 VI MediationsG zudem explizit vor, dass der Mediator dazu verpflichtet ist, die Parteien ohne fachliche Beratung auf die Möglichkeit hinzuweisen, die in der Mediation gefundene Vereinbarung durch externe Berater prüfen zu lassen. Hinweis: Hier gilt es für den nicht anwaltlichen Mediator zu berücksichtigen, dass er nach den Vorgaben des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) zwar rechtliche Handlungsoptionen allgemein darstellen darf; sobald er jedoch rechtliche Regelungsvorschläge unterbreitet und in die eigenverantwortliche Gestaltung der Rechtsverhältnisse der Parteien eingreift, ist seine Tätigkeit nicht mehr insgesamt gemäß 2 III Nr. 4 RDG erlaubnisfrei. Sie kann dann

3 Seite 3 von 7 allenfalls im Einzelfall als rechtsdienstleistende Nebenleistung gemäß 5 RDG zulässig sein (siehe dazu BT-Drs. 17/5335, S. 15). Sofern es zwischen den Parteien und dem Mediator nicht ohnehin eine Dienst- /Geschäftsbesorgungsvereinbarung gibt, die diese Aspekte ausdrücklich regelt und dem Mediator entsprechende Pflichten auferlegt, kann eine Verletzung der vorgenannten Pflichten des Mediators Schadensersatzansprüche gemäß 280 I BGB wegen Verletzung von Nebenpflichten auslösen (BT-Drs. 17/5335, S. 16). Dies gilt insbesondere für die gemäß 2 VI MediationsG bestehende Hinweispflicht des Mediators. Hinweis: Der Mediator sollte, auch wenn der Gesetzgeber dies nicht unbedingt für erforderlich erachtet, dokumentieren, dass er seiner Hinweispflicht nachgekommen ist. Andernfalls droht eine nachträgliche Inanspruchnahme durch die Parteien insbesondere dann, wenn diese die geschlossene Vereinbarung im Nachhinein bereut. 2. Verhaltensregeln des Mediators 3 und 4 MediationsG formulieren weitere, konkrete Pflichten des Mediators. a) Offenbarungspflichten und Tätigkeitsbeschränkungen Die Regelungen in 3 MediationsG dienen der Sicherung der Neutralität und der Unabhängigkeit des Mediators. Daher muss der Mediator den Parteien gemäß 3 I MediationsG alle Umstände offenlegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität beeinträchtigen könnten. Im Sinne der Privatautonomie können die Parteien dann selber entscheiden, ob das einer Mandatierung des Mediators entgegensteht. Beeinträchtigende Umstände sind insbesondere persönliche oder geschäftliche Verbindungen zu einer Partei oder ein finanzielles oder sonstiges eigenes Interesse am Ergebnis der Mediation (BT-Drs. 17/5335, S. 16). Da es dem Gebot der Unabhängigkeit und Neutralität in besonderem Maße widerspricht, wenn der Mediator in derselben Sache bereits für eine der Parteien tätig war, schließt 3 II MediationsG in diesen Fällen aus, dass der Mediator als Mediator oder Parteivertreter, unabhängig von der Zustimmung der Parteien, tätig werden darf. Dabei handelt es sich dann um dieselbe Sache, wenn der parteilichen Beratung und der Mediation derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegen (BT-Drs. 17/5335, S. 16). Die Regelung entspricht dem Verbot widerstreitende Interessen zu vertreten ( 43a IV BRAO). 3 III 3 MediationsG erstreckt dieses Verbot auf mit dem Mediator beruflich verbundene Personen und greift insoweit die Fälle der Tätigkeit in derselben Sozietät auf. Hinweis: Allerdings ist in diesem Fall, entsprechend der Regelung in 3 II BORA, eine Befreiung durch die betroffenen Parteien nach umfassender Information möglich, sofern die Belange der Rechtspflege nicht entgegenstehen. Nach 3 V MediationsG ist der Mediator schließlich verpflichtet, die Parteien auf Nachfrage über seinen fachlichen Hintergrund und seine Erfahrungen zu informieren. Hintergrund

4 Seite 4 von 7 dieser Regelung war es ursprünglich, die Qualitätssicherung dem Markt zu überlassen und gleichzeitig den Parteien hinsichtlich der Person des Mediators eine informierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Mit Einfügung der 5, 6 MediationsG durch den Rechtsausschuss (BT-Drs. 17/8058), die Anforderungen an die Aus- und Fortbildung des Mediators formulieren (s.u.), ist die Regelung grundsätzlich obsolet geworden. Gleichwohl wurde sie ohne weitere Begründung beibehalten. Hinweis: Mediatoren sollten daher die Erfüllung ihrer Informationspflicht angemessen dokumentieren. Dabei stellt das Gesetz den Mediatoren die Art der Information (Informationsblatt, Erläuterung auf der Internetseite des Mediators) frei (BT-Drs. 17/5335, S. 17). Das Gesetz und die Gesetzesbegründung geben keine Hinweise, welche Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes gegen 3 MediationsG gelten sollen. Für Verstöße gegen die Offenlegungs-/Informationspflichten des 3 I, V MediationsG können, wie bei 2 VI MediationsG, Schadensersatzansprüche nach 280 I BGB wegen Verletzung von Nebenpflichten in Frage kommen. Demgegenüber führt der Verstoß gegen die Tätigkeitsverbote gemäß 3 II IV MediationsG, entsprechend der Rechtsprechung des BGH zu 45, 46 II BRAO, wohl zur Nichtigkeit des Mediationsvertrags nach 134 BGB (Deckenbrock, AnwBl 2010, 221, 224). b) Verschwiegenheitspflicht 4 MediationsG schließlich regelt eine Verschwiegenheitspflicht des Mediators und der in das Mediationsverfahren eingebundenen Personen. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht sich auf alles was dem Mediator in Ausübung seiner Tätigkeit bekannt geworden ist, es sei denn die Inhalte der Mediation sind zum Zweck der Vollstreckung oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung erforderlich oder ohnehin bereits bekannt bzw. nicht geheimhaltungsbedürftig. Über diese Verschwiegenheitspflicht muss der Mediator die Parteien informieren. Aufgrund der gesetzlichen Regelung der Verschwiegenheitspflicht besteht für die genannten Personen ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß 383 I Nr. 6 ZPO in Zivilverfahren und in allen auf diese Regelung Bezug nehmenden Verfahren. Hierbei muss beachtet werden, dass nur der Mediator selbst und die in das Mediationsverfahren eingebundenen Personen von der Verschwiegenheitspflicht erfasst werden. Demgegenüber gilt diese weder für die von den Parteien nach 2 IV MediationsG einbezogenen Dritten, wie Sachverständige oder Familienangehörige (BT-Drs. 17/5335, S. 17), noch für die Parteien selbst und ihre Parteivertreter in der Mediation (BT-Drs. 17/5335, S. 29; BT-Drs. 17/5496, S. 1). Hinweis: Unterliegen die Parteivertreter aufgrund des für sie geltenden Berufsrechts nicht einer berufsgesetzlichen Schweigepflicht, so sollten die Parteien vor Beginn der Mediation in Erwägung ziehen, eine vertragliche Vereinbarung zu schließen, die die Verschwiegenheitspflicht auf alle tatsächlich in der Mediation beteiligten Personen erstreckt und den Umgang mit vertraulichen Informationen während und nach der Mediation regelt.

5 Seite 5 von 7 Wird dann gegen eine solche Vereinbarung verstoßen, so kommen Schadensersatzansprüche in Betracht (BT-Drs. 17/5335, S. 17). Rechtsanwälte sind im Übrigen nach 43a II BRAO i.v.m. 2 BORA ihrer Partei nicht aber der Gegenseite zur Verschwiegenheit verpflichtet (Henssler/Deckenbrock, DB 2012, 159, 165). 3. Aus- und Fortbildung des Mediators Während der Regierungsentwurf noch bewusst auf eine detaillierte Regelung des Berufsbilds des Mediators verzichtet hat (BT-Drs. 17/5335, S. 18), sieht 5 MediationsG nunmehr aus Gründen der Qualitätssicherung und Markttransparenz eine genaue Regelung vor. Diese differenziert zwischen dem (einfachen) Mediator ( 5 I MediationsG) und dem zertifizierten Mediator ( 5 II, III, 6 MediationsG). Beide müssen durch geeignete Ausbildung und regelmäßige Fortbildung sicherstellen, dass sie über ausreichend Expertise und praktische Erfahrungen verfügen, um eine Mediation durchführen zu können ( 5 I MediationsG). Als zertifizierter Mediator darf sich gemäß 5 II MediationsG bezeichnen, wer eine Ausbildung abgeschlossen hat, die der vom Bundesministerium der Justiz gemäß 6 MediationsG gesondert zu erlassenden Rechtsverordnung entspricht. Die Rechtsverordnung, und damit auch 5 II MediationsG, soll jedoch erst ein Jahr nach ihrem Erlass in Kraft treten (BT-Drs. 17/8058, S. 18). Der Regelungsinhalt der noch zu erlassenden Rechtsverordnung ist in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses detaillierter wiedergegeben (BT-Drs. 17/8058, S. 18 ff.). Das Verhältnis von beiden Mediatorentypen ist unklar, da nicht deutlich wird, welche Ausbildung der einfache Mediator zu absolvieren hat, um sich Mediator nennen zu dürfen (Henssler/Deckenbrock, DB 2012, 159, 167). Der Gesetzgeber geht jedenfalls davon aus, dass im Falle unzureichender Kompetenz die Verwendung der Bezeichnung Mediator gerichtlich überprüft werden kann, indem Konkurrenten wettbewerbs- oder zivilrechtlich gegen den Gebrauch der Bezeichnung vorgehen (BT-Drs. 17/8058, S. 18). 4. Weitere Vorgaben der Mediationsrichtlinie a) Vollstreckbarkeit einer im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung Art. 6 Mediationsrichtlinie sieht vor, dass von den Parteien beantragt werden kann, dass der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten schriftlichen Vereinbarung vollstreckbar gemacht wird. In Deutschland bestand hinsichtlich dieser Vorgabe früh Einigkeit dahingehend, dass die bereits bestehenden Möglichkeiten sowohl gemäß 794 I Nr. 1 ZPO (Prozessvergleich, Vergleich vor anerkannter Gütestelle) und 794 I Nr. 5 ZPO (Vollstreckbare Urkunde) als auch gemäß 796a ZPO (Anwaltsvergleich) keine gesonderte Umsetzung erfordern. Dies hat schlussendlich auch der Gesetzgeber erkannt und die zunächst vorgesehene Regelung der Vollstreckbarerklärung der Mediationsvereinbarung in einem neuen 796d ZPO (BT-Drs. 17/5335, S. 7, 21) ersatzlos gestrichen (vgl. BT-Drs. 17/8058, S. 10, 21). b) Auswirkungen der Mediation auf Verjährungsfristen Zuletzt trägt 203 BGB der Forderung der Mediationsrichtlinie (Art. 8), dass

6 Seite 6 von 7 sicherzustellen ist, dass durch eine Mediation keine Verjährungsfristen ablaufen, bereits Rechnung. Auch hier war eine gesonderte Regelung nicht erforderlich und ist zu Recht nicht erfolgt. Allerdings muss insoweit berücksichtigt werden, dass eine Mediation im Zweifel nicht zur Unterbrechung von Ausschlussfristen führt. Hinweis: Hier ist es also nach wie vor jedenfalls bei gesetzlichen Ausschlussfristen erforderlich, fristwahrend Klage zu erheben (Horstmeier, JR 2012, 1, 3 f.; Grothe, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2012, Vorb. Verjährung, Rn. 10 ff.). IV. Änderungen im Verfahrensrecht 1. Wesentliche Änderungen in der ZPO Nach dem neugefassten 253 III Nr. 1 ZPO soll die Klageschrift nunmehr die Angabe enthalten, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Die Regelung soll sowohl Parteien als auch Rechtsanwälte dazu zwingen, sich spätestens beim Abfassen der Klageschrift mit der Möglichkeit einer alternativen Konfliktlösung auseinanderzusetzen (BT- Drs. 17/5335, S. 20). Ob dies gelingt, darf bezweifelt werden; im Übrigen handelt es sich auch nur um eine Soll-Vorschrift. Zudem ermächtigt der neue 278a ZPO die Gerichte, den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorzuschlagen. In diesem Fall wird das Ruhen des Verfahrens angeordnet. 2. Das Güterichterkonzept Schließlich ist auf das Güterichterkonzept hinzuweisen, dessen Einführung der Grund dafür war, dass das Gesetz durch den Vermittlungsausschuss musste. Der Gesetzgeber hat sich nun abschließend dafür entschieden, dass die gerichtliche Mediation nur noch bis zum unter dieser Bezeichnung durchgeführt werden darf ( 9 I MediationsG). Stattdessen sieht der neue 278 V ZPO vor, dass das Gericht die Streitigkeit an den Güterichter verweisen kann, der alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen darf. Sinnvoll in diesem Zusammenhang ist die flankierende Ergänzung in 159 II ZPO, wonach über die Güteverhandlung vor dem ersuchten Richter (vgl. zu dem Unterschied zwischen ersuchtem und beauftragtem Richter BT-Drs. 17/8058, S. 22) kein Protokoll geführt werden muss, es sei denn die Parteien beantragen dies. Diese Regelung erhöht die Vertraulichkeit der Mediation und kann dazu führen, dass die Parteien eher dazu bereit sind, Tatsachen zu offenbaren, die zu einer einvernehmlichen Regelung des Konflikts führen, da sie nicht befürchten müssen, dass ihnen solche im weiteren Gerichtsverfahren schriftlich dokumentiert entgegengehalten werden können. Zudem gilt das Öffentlichkeitsgebot des 169 S. 1 GVG nicht und dem Güterichter steht gemäß 383 I Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht über den Inhalt den Gütegesprächs zu (BT-Drs. 17/8058, S. 21).

7 Seite 7 von 7 3. Änderung des GKG Schließlich ist in letzter Sekunde und ohne Begründung durch Art. 7 MediationsG eine Änderung des GKG vorgenommen worden: Durch den neuen 69b GKG werden die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gerichtskosten zu ermäßigen oder entfallen zu lassen, wenn das Verfahren nach einer Mediation durch Klagerücknahme, Rücknahme des Antrags oder des Rechtsmittels beendet wurde und entweder in der Klageschrift die Absicht einer Mediation mitgeteilt wurde oder das Gericht dies vorgeschlagen hat. Setzen viele Bundesländer dies um, so lassen sich die zusätzlichen Kosten für einen Mediator (teilweise) durch die ersparten Gerichtsgebühren finanzieren. V. Fazit Ob das Gesetz sein Ziel erreicht, ist angesichts der zurückhaltenden Regelungen fraglich. Diejenigen, die bisher einer Mediation skeptisch gegenüberstanden, werden sich erwartungsgemäß auch nicht aufgrund der neuen Verfahrensregelungen dafür entscheiden. Dabei ist es jedoch grundsätzlich zu begrüßen, dass der Gesetzgeber nur die Essentialia der Mediation geregelt hat. Alles andere würde dem privatautonomen Wesen der Mediation widersprechen. Gleichzeitig bieten die neuen Regelungen das notwendige Maß an Rechtssicherheit und Klarheit, damit sich mehr Anwälte und Parteien auf eine Mediation einlassen, was insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen oder Gesellschafterstreitigkeiten sinnvoll sein kann. Daher ist es auch richtig, dass ein einheitliches Berufsrecht für Mediatoren geregelt wurde.