THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT

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1 THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - 2 EO 457/14 Verwaltungsgericht Weimar - 1. Kammer - 1 E 943/13 We Beschluss In dem Verwaltungsstreitverfahren des Studienrats W, H, E bevollmächtigt: Rechtsanwälte Wiese & Kollegen, Fischmarkt 6, Erfurt Antragsteller und Beschwerdegegner gegen den Freistaat Thüringen, vertreten durch den Thüringer Minister für Bildung, Wissenschaft und Kultur, Werner-Seelenbinder-Straße 7, Erfurt Antragsgegner und Beschwerdeführer beigeladen: 1. Studienrat S, H, D 2. Studienrätin M, H, S 3. Studienrätin X, N, G 4. Studienrätin P, W, L Beigeladene zu 4 bevollmächtigt: Rechtsanwälte Elster und Pietrzyk, Markt 23, Jena

2 wegen Beförderungen, hier: Beschwerde nach 123 VwGO hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Prof. Dr. Schwan, den Richter am Oberverwaltungsgericht Gravert und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hampel aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2014 b e s c h l o s s e n : Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 2. Juni E 943/13 We - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf ,75 Euro festgesetzt. G r ü n d e I. Der Antragsteller ist Berufsschullehrer im Eingangsamt (Studienrat, A 13). Er wendet sich gegen die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu Oberstudienräten (A 14). Der Beigeladene zu 1 ist ebenfalls Berufsschullehrer. Die Beigeladenen zu 2-4 sind Gymnasiallehrer. Alle Beigeladenen bekleiden derzeit das Amt eines Studienrats (A 13). Sie sind in der Schulverwaltung auf mit A 15 bewerteten Dienstposten eingesetzt: die Beigeladene zu 4 als Schulleiterin (Beauftragung 2011, Bestellung 15. Juni 2013), die Beigeladenen zu 1-3 als ständige Vertreter des Schulleiters (Beigeladene zu 1: Beauftragung 2012, Bestellung 8. Mai 2013; zu 2: Beauftragung 2011, Bestellung 1. August 2013; zu 3: Beauftragung 2011, Bestellung 1. August 2013). 2 EO 457/14 2

3 Zur Vergabe der Dienstposten führte der Antragsgegner 2011 jeweils Auswahlverfahren durch. Ihnen lagen Beurteilungen der Beigeladenen aus den Jahren 2009 bis 2011 zugrunde. Zum Stichtag 31. Oktober 2012 wurden neue Regelbeurteilungen vorgenommen. Der Antragsgegner hat in seiner Verwaltungsvorschrift zur Vorbereitung der Durchführung von Höhergruppierungen und Beförderungen von Lehrkräften vom 18. Februar 2011 (11/03000) Beförderungen nach Auswahlgruppen vorgesehen. In ihr heißt es (Seite 5): "Die Bildung von Auswahlgruppen für die Beschäftigten, denen ein im ThürBesG benannter Beförderungsdienstposten übertragen ist, tangiert den Leistungsgrundsatz nicht, weil diese Beschäftigten bereits bei der Dienstpostenbesetzung aus einer Bestenauslese hervorgegangen sind, weshalb die Beförderung/Höhergruppierung der Angleichung der Einstufung/Eingruppierung an den übertragenen Beförderungsdienstposten dient. Dies rechtfertigt es auch, hier verschiedene Vergleichsgruppen zu einer Auswahlgruppe zusammenzufassen." Zur Auswahlgruppe 18 (Gymnasien, Gesamtschulen) und 25 (Bereich berufsbildende Schulen) gehören bestellte Schulleiterinnen und Schulleiter und bestellte stellvertretende Schulleiterinnen und Schulleiter, soweit noch in Entgeltgruppe 13 eingruppiert oder nach Besoldungsgruppe A 13 eingestuft. Das Begehren des Antragstellers, ihn zu befördern, wies der Antragsgegner mit Bescheid vom 3. Juli 2013 zurück. Beförderungen würden nach der Verwaltungsvorschrift nach Zugehörigkeit zu Auswahlgruppen vorgenommen. Für den Beförderungstermin 1. Oktober 2013 seien noch keine Auswahlgruppen festgelegt. Einem Schreiben des Antragsgegners an den Bevollmächtigten des Antragstellers vom 23. September 2013 ist zu entnehmen, dass in der Auswahlgruppe, der der Antragsteller angehört (22), keine Beförderungen zum 1. Oktober 2013 vorgenommen werden sollten. Zur Beförderung vorgesehen waren Angehörige der Auswahlgruppen 18 und 25. Gegen den ablehnenden Bescheid erhob der Antragsteller Widerspruch und suchte mit Schriftsatz vom 27. September 2013 beim Verwaltungsgericht Weimar um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach. Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs. Das Leistungsprinzip sei verletzt. Er - der Antragsteller - hätte bei einem rechtmäßigen Auswahlverfahren am besten abgeschnitten. Das Auswahl- 2 EO 457/14 3

4 verfahren sei aus mehreren Gründen fehlerhaft: Die Auswahlentscheidung fehle ebenso wie die Personalratsbeteiligung. Die Beförderung solle auf einen bündelbewerteten Posten erfolgen, für den eine Ämterbewertung fehle. Die Beurteilungen seien ungeeignet. Die Bildung der Auswahlgruppen/Vergleichsgruppen sei unzulässig. Er - der Antragsteller - habe als Fachleiter in die Auswahlgruppe 25 einbezogen werden müssen. Die Vergabe von Beförderungsämtern sei zu Unrecht nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens vorgenommen worden. Der Auswahlentscheidung fehle der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zur Dienstpostenübertragung. Der Antragsteller hat beantragt, den Antragsgegner vorläufig bis zum bestandskräftigen Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die zur Beförderung vorgesehenen Beamtinnen/Beamten zu Oberstudienrätin/Oberstudienrat nach Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG zu ernennen, zu befördern oder in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 einzuweisen. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hat vorgetragen: Durch die bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten der Beigeladenen vorgenommene Bewerberauswahl sei eine weitere Auswahlentscheidung, in die der Antragsteller hätte einbezogen werden sollen, entbehrlich. Die zur Beförderung vorgesehenen Haushaltsstellen seien zulässigerweise nach personalwirtschaftlichen Interessen verteilt worden. Durch die vorgenommene Aufteilung auf Auswahlgruppen sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt. Die funktionsspezifische Differenzierung sei von der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn gedeckt. Der Antragsteller verfüge in der Konkurrenz zu drei Beigeladenen nicht über die laufbahnrechtlichen Ausbildungsvoraussetzungen. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Mit Beschluss vom 2. Juni 2014 hat das Verwaltungsgericht Weimar antragsgemäß entschieden. Der Antragsgegner habe den Kreis der nach Eignung, Befähigung und 2 EO 457/14 4

5 fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt unzulässig eingeengt. Die vorgezogene Auswahlentscheidung bei der Vergabe der Dienstposten der Beigeladenen mache eine erneute Auswahlentscheidung nicht entbehrlich. Es fehle der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zu der Auswahlentscheidung bei Vergabe der Beförderungsdienstposten. Die entscheidenden Beurteilungen der Beigeladenen lägen mehr als zwei Jahre zurück und könnten deshalb für eine aktuelle Bestenauslese nicht herangezogen werden. Die Aussichten des Antragstellers, in einem weiteren Verfahren ausgewählt zu werden, seien offen. Gegen den am 16. Juni 2014 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 25. Juni 2014 am selben Tag Beschwerde eingelegt und mit am 16. Juli 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich der Antragsteller schon deshalb nicht gegen die Beförderung der Beigeladenen zu 2 bis 4 wenden könne, weil er nicht derselben Laufbahn wie diese angehöre. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 1 habe zulässigerweise eine Beschränkung auf Bewerber aus der Auswahlgruppe 25 erfolgen dürfen. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf einen fehlenden "engen zeitlichen Zusammenhang bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten abgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine Einschränkung der Berufung auf die vorgezogene Beförderungsauswahl nur bei sogenannten Listenbewerbern vorzunehmen, wozu der Antragsteller hier nicht gehöre. Das Erfordernis hinreichend aktueller Beurteilungen gelte nur für den Zeitpunkt der "vorgezogenen Beförderungsauswahl". Die Auswahlbeschränkung sei sachlich dadurch gerechtfertigt, dass sie einer geordneten und vorausschauenden Personalentwicklung diene. Die vom Verwaltungsgericht geforderte periodische Wiederholung des Leistungsvergleichs könne eine unzulässige Vergabe von Schulleiterstellen auf Zeit bedeuten. Auch aus regionalen Gründen bestehe keine Bewerberkonkurrenz zwischen dem Antragsteller und allen Beigeladenen, weil im Schulamtsbereich des Staatlichen Schulamtes Mittelthüringen keine Beförderungen von Studienräten zu Oberstudienräten angestanden hätten. Der Antragsgegner beantragt, 2 EO 457/14 5

6 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 2. Juni E 943/13 We - aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Das Laufbahnprinzip stehe dem Eilantrag nicht entgegen. Dieser betreffe das funktionslose Amt des Oberstudienrats, das sowohl für Berufsschullehrer als auch für Gymnasiallehrer ausgewiesen sei. Eine unterschiedliche Einstufung/Zuordnung von Berufsschullehrern und Gymnasiallehrern zum Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 sei rechtsmissbräuchlich, da eine derartige Unterscheidung der Verwaltungspraxis des Antragsgegners widerspreche. Es würden keine getrennten Auswahlentscheidungen vorgenommen. Der Antragsgegner entkopple rechtswidrig Status und Funktion. Die Auswahl habe wegen mangelnder Aktualität ihre Geltung verloren. Die Einengung des Bewerberkreises durch die Vorwegnahme der Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil sie nicht aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgt sei. Mit der Vergabe von im Besoldungsgesetz bewerteten Dienstposten (hier A 15) könne keine Auswahlentscheidung bezüglich der Vergabe von funktionslosen Beförderungsämtern vorweggenommen werden. Anderenfalls hätte der Antragsgegner sämtliche Beamtinnen und Beamten in die Auswahlentscheidung einbeziehen müssen, welche über die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des funktionslosen Beförderungsamtes verfügten. Der Antragsteller sei Inhaber eines in den einschlägigen Auswahlgruppen genannten Dienstpostens, nämlich bestellter Fachleiter. Es bestehe bei der Zuweisung der Beförderungsstellen keine regionale Aufteilung. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Kopie einer unvollständigen, nicht foliierten Behördenakte (Heftung Widerspruchsverfahren ), die Personalakten des Antragstellers sowie je eine Heftung Auswahlverfahren die Beigeladenen betreffend, sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober EO 457/14 6

7 II. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet. Der Antragsgegner legt keine Gründe dafür dar, dass das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers auf Erlass der einstweiligen Anordnung ( 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) hätte ablehnen müssen. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist zulässig. Er ist nicht prozessual mit seinem Vorbringen gegen die vorgesehenen Beförderungen ausgeschlossen. Insbesondere fehlt ihm nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil sich der Rechtsschutz wegen der 2011/2013 erfolgten Übertragung der mit A 15 bewerteten Dienstposten auf die Beigeladenen erledigt hätte. Das Stellenbesetzungsverfahren ist nicht vor der Ernennung - hier durch die Beförderung der anderen Bewerber - endgültig abgeschlossen. Weder die Beendigung der Ausschreibung noch die Übertragung der Beförderungsdienstposten auf die Mitbewerber führt zu einer Erledigung des Konkurrentenstreits. War die Auswahlentscheidung zugunsten der Mitbewerber rechtswidrig, so kann sie neu getroffen, durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls die Übertragung des Dienstpostens auf die Mitbewerber rückgängig gemacht sowie der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden (BVerwG, Urteil vom 16. August A BVerwGE 115, 58, Juris, Rn. 27). Der Antragsteller hat auch seine prozessuale Befugnis, die vorgesehenen Beförderungen der Beigeladenen im Wege eines Eilverfahrens vorläufig zu verhindern, nicht verwirkt. Da die Entscheidung, nur diejenigen zu Oberstudienräten zu befördern, die einen mit A 15 bewerteten Dienstposten inne haben, erst im September 2013 getroffen worden ist, kann dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, er habe sich vorsorglich gegen die zuvor erfolgten Dienstpostenübertragungen wenden müssen, die erst später für die Beförderung Bedeutung erlangt haben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen zu sichernden Anspruch glaubhaft gemacht hat ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920, 294 Abs. 1 ZPO). 2 EO 457/14 7

8 Der Anordnungsgrund folgt bereits daraus, dass ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat. Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass er einen Bewerbungsverfahrensanspruch hat, den es durch die einstweilige Anordnung zu sichern gilt. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser verfassungsunmittelbare Anspruch begründet in Fällen der beabsichtigten Beförderung eines Mitbewerbers für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Es ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (strspr.; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni VR 1/13 - Juris, Rn. 11 ff.; Beschluss vom 25. Oktober VR Juris, Rn , m. w. N.; Beschluss des Senats vom 30. Januar EO 939/11 - Abdruck S. 7 ff.). Zunächst sind die Aussichten des Antragstellers, bei einem erneuten Auswahlverfahren als zu Befördernder ausgewählt zu werden, zumindest offen. Dies folgt schon daraus, dass seine Beurteilung bei der angegriffenen Auswahl bisher nicht berücksichtigt worden ist, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Im Übrigen ist die Behauptung des Antragstellers, er hätte in einem Auswahlverfahren am besten abgeschnitten, vom Antragsgegner unwidersprochen geblieben. Die Ansicht des Antragsgegners, dem Antragsteller fehlten hinsichtlich der Beigeladenen zu 2-4 die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Bewerbungskonkurrenz, weil er nicht wie diese Gymnasiallehrer sei, überzeugt nicht. 2 EO 457/14 8

9 Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahl nicht zwischen Gymnasial- und Berufsschullehrern differenziert, sondern entscheidend auf die Zugehörigkeit zur Gruppe der mit A 15 bewerteten Dienstposten Schulleiter und stellvertretender Schulleiter abgestellt. Dies hat er auf Seite 5 seiner Verwaltungsvorschrift - wie oben zitiert (Satz 2) - besonders hervorgehoben. Hieran muss er sich festhalten lassen. Ein anderes Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich. Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob es sich bei Studienräten und Oberstudienräten an Gymnasien und Berufsschulen um Angehörige derselben Laufbahn handelt - wogegen die Regelung in 3 Nr. 5 und Nr. 6 ThürSchuldLbVO spricht -, kommt es deshalb nicht an. Soweit der Antragsgegner meint, der Antragsteller könne auch deshalb nicht mit den Beigeladenen konkurrieren, weil in dem Schulamtsbereich, dem der Antragsteller angehöre, keine Beförderungen vorgesehen gewesen seien, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Eine sachlich unterlegte Beschränkung der Beförderungen auf bestimmte Schulamtsbezirke hat der Antragsgegner nicht vorgenommen. Der Antragsgegner hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Ob dies bereits dadurch geschehen ist, dass die Beförderungen von Studienräten zu Oberstudienräten in Thüringen im Hinblick auf deren fehlende unterschiedliche Funktionsbewertung gegen den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung ( 16 Abs. 1 ThürBesG) und das Gebot, Beförderungsämter nur einzurichten, wenn sie sich von den Ämtern der niedrigeren Besoldungsgruppe nach der Wertigkeit der zugeordneten Funktionen wesentlich abheben ( 22 ThürBesG), verstoßen (siehe hierzu allgemein: BVerwG, Urteil vom 30. Juni C 19/10 -, Juris; ThürOVG, Beschluss vom 23. Oktober EO 132/12 - Juris; zu Lehrern der Besoldungsstufen A 11 und A 12 in Thüringen: VG Meiningen, Beschluss vom 31. Januar E 443/12 Me - n. v.), wofür einiges spricht, bedarf hier keiner Entscheidung. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung weist bereits eine Vielzahl von anderen Fehlern auf, die dem Eilantrag zum Erfolg verhelfen. Der Antragsgegner hat zunächst seine Verpflichtung missachtet, die zu Ungunsten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung zu dokumentieren. Aus Art EO 457/14 9

10 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass der entscheidenden Stelle die Bewertungsgrundlagen vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar WB 52/08 - BVerwGE 136, 36; vom 16. Dezember WB 19/08 - BVerwGE 133, 13; und - 1 WB 59/08 - BVerwGE 133, 20; unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; Beschlüsse des Senats vom 18. März EO 471/09 - Juris, Rn. 44 ff., m. w. N.; und vom 12. September EO 412/13 - Juris, Rn. 23 ff.). Der Antragsgegner irrt, wenn er meint, ihn treffe keine Dokumentationspflicht, weil er den Antragsteller wegen angenommener fehlender Voraussetzungen nicht der Gruppe der Auszuwählenden zugeordnet hat. Die Dokumentationsverpflichtung gilt auch in den Fällen, in denen der Dienstherr meint, einen Bewerber von vornherein in die Auswahl nicht einbeziehen zu müssen. Auch der Bewerber, der in die eigentliche Auswahlentscheidung deshalb nicht einbezogen wird, weil der Dienstherr - zu Recht oder zu Unrecht - davon ausgeht, das Anforderungsprofil sei nicht erfüllt, hat den aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgenden Anspruch auf die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen (vgl. Beschluss des Senats vom 12. September EO 412/13 - Juris, Rn. 26). Der Antragsgegner hat weiter gegen seine Verpflichtung verstoßen, den Personalrat bei seiner zu Ungunsten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung zu beteiligen. Nach 75 Abs. 2 Nr. 2 ThürPersVG unterliegt die Beförderung von 2 EO 457/14 10

11 Beamten der Mitbestimmung des Personalrats. Nach Mitteilung in der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner jedoch kein Mitbestimmungsverfahren nach 69 ThürPersVG durchgeführt. Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Unrecht nicht in seine Auswahlentscheidung zur Beförderung von Studienräten zu Oberstudienräten im Herbst 2013 einbezogen. Die Einschränkung der zu Befördernden auf Studienräte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der mit A 15 bewertet ist, ist rechtswidrig. Dabei kann hier offen bleiben, ob im Hinblick auf die vom Bundesverwaltungsgericht abgelehnte Einschränkung des Zugangs zur Bewerberauswahl durch nicht leistungsbezogene Kriterien (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni VR 1/13 - Juris) die Entscheidung des Dienstherrn, in welchem Umfang er Beförderungsstellen für unterschiedliche Einheiten oder Beförderungskreise bereithält, an und ggf. in welchem Umfang auch an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist (so z.b. VG Darmstadt, Beschluss vom 15. Februar L DA - Juris, Rn. 51, a.a. HessVGH, Beschluss vom 3. Juli B 829/13 - n.v.; vermittelnd: OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. Februar M 54/09 - Juris, Rn. 15), oder sich dem als Maßnahme der Stellenbewirtschaftung, die allein objektiven Interessen dient, vollständig entzieht (VG Weimar, Beschlüsse vom 27. Januar E 935/13 We - und vom 2. April E 926/13 We - n. v.). Die Einschränkung des Bewerberkreises ist hier bereits nach herkömmlichen Maßstäben rechtswidrig. Danach ist die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob die Zuweisung der Stellen willkürlich bzw. rechtsmissbräuchlich erfolgt ist oder ob mit ihr die eigentliche Auswahlentscheidung vorweggenommen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. März B 133/13 - Juris, Rn. 68; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Mai ME 92/13 - Juris, Rn. 21 und vom 17. September ME 121/12 - Juris; BayVGH, Beschluss vom 15. Mai CE Juris, Rn. 22). Es fehlt hier bereits an den danach erforderlichen sachlichen Erwägungen für die vom Antragsgegner getroffene Organisationsentscheidung. Die Bildung jedenfalls der Auswahlgruppen 18 und 25 ist sach- und rechtswidrig. Mit der Zuweisung der A-14-Stellen auf die genannten Auswahlgruppen, die beide an die Übertragung von 2 EO 457/14 11

12 mit A 15 bewerteten Dienstposten anknüpfen, wird die Auswahlentscheidung für die Vergabe der A-15-Stellen unzulässig vorweggenommen. Nach der einschlägigen, oben zitierten, Verwaltungsvorschrift dient die Bildung der genannten Auswahlgruppen dazu, die Einstufung der Lehrer im Eingangsamt (A 13), denen bereits ein Beförderungsdienstposten A 15 nach einem Auswahlverfahren übertragen worden ist, auf A 14 anzugleichen (Satz 1 des Zitats). Zweck der Regelung ist damit offensichtlich, durch die zeitlich mehrere Jahre vorgezogene Auswahl von Lehrern im Eingangsamt (A 13) deren Beförderung nach A 15 sicherzustellen. Die vom Antragsgegner vorgenommene Verknüpfung von Dienstpostenvergabe und Auswahlgruppe dient damit ausschließlich der Vorwegnahme der Auswahlentscheidung für die Beförderung in zwei (!) Beförderungsämter, nämlich das des Oberstudienrats und das des Studiendirektors. Träfe die Ansicht des Antragsgegners zur nicht mehr angreifbaren Vorauswahl durch Übertragung der mit A 15 bewerteten Dienstposten zu, folgte daraus: Ein Lehrer der Besoldungsstufe A 13, dem kein Dienstposten der Wertigkeit A 15 übertragen ist, könnte weder nach A 14 noch später nach A 15 befördert werden. Auch für Oberstudienräte (A 14) wäre eine Beförderung nach A 15 ausgeschlossen, wenn sie sich als Studienräte (A 13) nicht auf mit A 15 bewertete Dienstposten beworben und Erfolg bei der Auswahl gehabt hätten. Angesichts dieser gravierenden Auswirkungen ist der Vortrag des Antragsgegners in der Beschwerdebegründung, die Auswahlbeschränkung sei sachlich dadurch gerechtfertigt, dass sie einer geordneten und vorausschauenden Personalentwicklung diene, schon wegen seiner Pauschalität nicht geeignet, die Anforderungen an die Darlegung eines sachlichen Grundes zu erfüllen. Schließlich ist die vorgenommene faktische Beschränkung der A-14-Beförderungen auf Inhaber von Funktionsämtern (A 15) auch nicht mit der Ausgestaltung der Ämter des Studien- und des Oberstudienrats in Thüringen als sich in ihrer Funktion nicht unterscheidende Ämter zu vereinbaren. Der in der gesetzlichen Regelung und Praxis des Dienstherrn zum Ausdruck kommende Wille, die Beförderung vom Studien- zum Oberstudienrat nicht von der Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion abhängig zu machen, wird durch die vom Antragsgegner vorgenommene Bildung der genannten Auswahlgruppen unterlaufen. Insoweit handelt er widersprüchlich. Im Übrigen dürfte der Antragsgegner durch seine nach den Äußerungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht nur auf das Jahr 2013 beschränkte Praxis, Beförderungen nach A 14 nur für Gymnasial- und Berufsschullehrer vorzu- 2 EO 457/14 12

13 sehen, denen Funktionsämter übertragen sind, die Vorauswahl fehlerhaft vorgenommen haben. Offensichtlich hat er die Lehrerschaft auf die beabsichtigte Vorgehensweise nicht vor der Ausschreibung der Dienstposten A 15 hingewiesen. Er hat damit denjenigen, die sich bei Kenntnis der weitreichenden Folgen einer erfolgreichen Dienstpostenübertragung für eine Bewerbung entschieden hätten, von vornherein nicht die Möglichkeit eingeräumt, dies zu tun. Die vom Antragsgegner einer geordneten und vorausschauenden Personalentwicklung zugeordnete unzulässige Auswahlbeschränkung hat weiterhin zur Folge, dass zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beförderung nach A 15 die dienstlichen Beurteilungen nicht mehr dem Aktualitätsgebot entsprechen. Der Antragsgegner hat demnach sein Organisationsermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Beschränkung des Bewerberkreises durch Bildung der Auswahlgruppen 18 und 25, auf die sich der Antragsgegner bei der Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers gestützt hat, ist unwirksam. Darauf, dass der Antragsteller - wie er meint - als bestellter Fachleiter der Auswahlgruppe 25 hätte zugeordnet werden müssen, kommt es deshalb nicht an. Es ist ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Das Verwaltungsgericht hat dies zu Recht auch daraus gefolgert, dass die Beurteilungen der Beigeladenen nicht mehr den erforderlichen zeitlich engen Zusammenhang mit der aktuellen Bestenauslese aufweisen. Der Senat schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts an und sieht insoweit gemäß 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO von einer weiteren Darstellung der Gründe ab. Soweit der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung die Ansicht vertritt, das Erfordernis aktueller Beurteilungen gelte nur für den Zeitpunkt der vorgezogenen Beförderungsauswahl, irrt er. Dies ergibt sich bereits aus folgenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, auf die bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat und denen der Senat ebenfalls folgt: Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung ( 22 Abs. 2 BBG, 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang 2 EO 457/14 13

14 zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar BVerwG 2 A Buchholz BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni VR 1/13, BVerwGE 147, Juris, Rn. 13). Weshalb die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nur für Listenbewerber gelten sollten, wie der Antragsgegner meint, ist nicht erkennbar. Insbesondere lässt sich dies nicht der Bezugnahme des Bundesverwaltungsgerichts auf sein Urteil vom 11. Februar 2009, das zu Listenbewerbern ergangen sein mag, entnehmen. Die in der Beschwerdebegründung vertretene Ansicht, eine erneute Beförderungsauswahl könne eine unzulässige Vergabe der Schulleiterstellen auf Zeit bedeuten, ist abwegig. Der Verweis des Antragsgegners auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 3. Juli BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251) geht fehl. Die ordnungsgemäße Durchführung von Besetzungsverfahren ist nicht mit einer planmäßigen, auf Dauer angelegten Entkoppelung von Status und Funktion zu vergleichen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Diese haben im Verfahren weder einen Antrag gestellt noch in der Sache Stellung genommen und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 4 GKG in der bis zum 15. Juli 2014 geltenden Fassung. Der Senat schließt sich im Übrigen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Streitwertfestsetzung an und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Gründe ab. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Prof. Dr. Schwan Gravert Hampel 2 EO 457/14 14