B e s c h l u s s. In dem Verwaltungsverfahren. aufgrund des Antrages

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1 Beschlusskammer 3 BK 3g-17/020 B e s c h l u s s In dem Verwaltungsverfahren aufgrund des Antrages der Telekom Deutschland GmbH, Landgrabenweg 151, Bonn, vertreten durch die Geschäftsführung, Antragstellerin, vom auf Genehmigung der Entgelte für den Zugang zu einem einheitlichen Bitstrom- Produkt auf Basis von Ethernet-Bitstrom (L2-BSA), sowie von Amts wegen wegen der Auferlegung einer Verpflichtung im Zusammenhang mit dem L2-BSA, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, betreffend die Telekom Deutschland GmbH, Landgrabenweg 151, Bonn, vertreten durch die Geschäftsführung, Betroffene, Beigeladene: 1. Vodafone GmbH, Ferdinand-Braun-Platz 1, Düsseldorf, vertreten durch die Geschäftsführung, 2. NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbh, Am Coloneum 9, Köln, vertreten durch die Geschäftsführung, 3. Bundesverband Glasfaseranschluss e.v. (BUGLAS), Bahnhofstraße 11, Köln, vertreten durch den Vorstand, 4. VATM Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.v., Frankenwerft 35, Köln, vertreten durch den Vorstand, 5. 1 & 1 Versatel GmbH, Niederkasseler Lohweg , Düsseldorf, vertreten durch die Geschäftsführung, 6. EWE TEL GmbH, Cloppenburger Straße 310, Oldenburg, vertreten durch die Geschäftsführung, 7. QSC AG, Mathias-Brüggen-Str. 55, Köln, vertreten durch den Vorstand,

2 & 1 Telecom GmbH, Elgendorfer Straße 57, Montabaur, vertreten durch die Geschäftsführung, 9. Telefónica Germany GmbH & Co. OHG, Georg-Brauchle-Ring 23-25, München, vertreten durch die Telefónica Germany Management GmbH und die Telefónica Deutschland Holding AG, diese vertreten durch die Geschäftsführung bzw. den Vorstand, 10. BREKO Bundesverband Breitbandkommunikation e.v., Menuhinstraße 6, Bonn, vertreten durch den Vorstand, 11. M-net Telekommunikations GmbH, Am Plärrer 35, Nürnberg, vertreten durch die Geschäftsführung, Verfahrensbevollmächtigte: der Antragstellerin Deutsche Telekom AG und Betroffenen: Friedrich-Ebert-Allee Bonn vertreten durch den Vorstand von dieser bevollmächtigt: Rechtsanwälte Dolde Mayen & Partner Mildred-Scheel-Straße Bonn hat die Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, Bonn, durch den Vorsitzenden Ernst Ferdinand Wilmsmann, die Beisitzerin Judith Schölzel und den Beisitzer Matthias Wieners beschlossen: I. Genehmigung I.1. Die Entgelte in der dem Antrag als Anlage 1 beigefügten Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS in der Fassung der der Antragstellerin vom werden rückwirkend ab dem genehmigt. I.2 Die Entgelte in der dem Antrag als Anlage 2 beigefügten Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des Regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS werden rückwirkend ab dem genehmigt. I.3 Die Entgelte in der mit der Beigeladenen zu 1. abgestimmten und dem Antrag als Anlage 3 beigefügten Zusatzvereinbarung zur Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS werden rückwirkend ab dem genehmigt. I.4 Die Entgelte in der mit [BuGG] abgestimmten und dem Antrag als Anlage 4 beigefügten Zusatzvereinbarung zur Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inan-

3 3 spruchnahme des Regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS werden rückwirkend ab dem genehmigt. I.5 Die Entgelte in der dem Antrag als Anlage 5 beigefügten Vereinbarung mit [BuGG] werden rückwirkend [BuGG] genehmigt. I.6 Die Genehmigung ist befristet bis zum I.7 Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt. II. Einstellung Das ursprünglich unter dem Aktenzeichen BK3e-16/184 geführte Verfahren betreffend die Auferlegung einer Verpflichtung im Zusammenhang mit dem L2-BSA, Zugang unter bestimmten Tarifsystemen anzubieten und bestimmte Kostendeckungsmechanismen anzuwenden, wird eingestellt. Sachverhalt Im vorliegenden verbundenen - Verfahren geht es um Entgeltfragen im Zusammenhang mit der Einführung sog. Kontingentverträge ( Kontingentmodell ) für den Layer 2-Bitstrom. Die Antragstellerin und Betroffene (im Folgenden die Antragstellerin ) verfügt über eine bundesweit flächendeckende Telekommunikationsinfrastruktur, auf deren Basis sie Endkunden u.a. ein Leistungsbündel aus breitbandigem Anschluss und breitbandigen Transportdiensten einschließlich Internetzugang anbietet. Darüber hinaus bietet sie anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen verschiedene Vorleistungsprodukte auf unterschiedlicher Wertschöpfungsstufe für die Realisierung breitbandiger Endkundenanschlüsse an. Eine vollständige Versorgung mit Anschluss- und Transportleistung einschließlich Dienstekonnektivität verkauft die Antragstellerin freiwillig als (aktuell) nicht der sektorspezifischen TK-Regulierung unterliegendes Resaleprodukt ( WIA ). Darüber hinaus gewährt sie ihren Wettbewerbern aufgrund entsprechender regulatorischer Verpflichtungen den Zugang zum Bitstrom in verschiedenen Varianten, siehe dazu im Einzelnen die Bitstrom-Regulierungsverfügung BK 3h-14/114 vom Beim Bitstromzugang erhält der Nachfrager von der Antragstellerin neben der Anschlussleistung auch Transportleistungen über das Anschluss- und das Konzentratornetz sowie ggf. auch über das IP-Kernnetz. Die Abnahme von Bitstromzugangsprodukten auf Layer-2 (L2- BSA) erfolgt an den 899 BNG-Standorten des Ethernet-Konzentratornetzes. Demgegenüber können Layer-3-Bitstromzugangsprodukte im IP-Kernnetz entweder an bundesweit 73 Standorte des parent-pop ( IP-BSA-Classic ) oder an einem nationalen Standort des distant-pop ( IP- BSA-Gate ) übernommen werden. Aufgrund der erwähnten Bitstrom-Regulierungsverfügung unterliegen die Entgelte für den Layer 2-Bitstrom der Genehmigungspflicht gemäß 31 TKG nach Maßstab des 28 TKG. Die Entgelte für den Bitstromzugang auf Layer 3 wurden der Regulierung nach 38 TKG unterworfen. Daraufhin stellte die Antragstellerin im Februar letzten Jahres einen Entgeltgenehmigungsantrag für die L2-BSA-Entgelte. Mit Beschluss BK3c-16/008 vom genehmigte die Beschlusskammer die beantragten Entgelte sowohl vom Umfang her als auch in der Höhe gegenüber den beantragten Entgelten teilweise. Die Genehmigung umfasst sowohl die Standardtarife für den L2-BSA (Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte, monatliche Überlassungsentgelte, Entgelte für die Express-Entstörung und für zusätzliche Arbeitsleistungen), als auch die Tarife für den L2-BSA im sogenannten L2-BSA-Kontingentmodell. Bei dem Kontingentmodell handelt es sich um ein alternatives Preismodell zu den Standardentgelten. Es zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass der Nachfrager für eine vereinbarte Abnahmemenge von VDSL-Anschlüssen eine Vorauszahlung, die sog. Upfront-Zahlung, leistet

4 4 und die Antragstellerin dafür für diese Abnahmemenge einen reduzierten monatlichen Überlassungspreis gewährt. Die Upfront-Zahlung kann sofort vollständig oder in Raten bezahlt werden. Die Berechnung der Upfront-Zahlungen basiert sowohl in Bezug auf die Einmalzahlung als auch auf die Ratenzahlung immer auf dem bereits in der ersten Entgeltanzeige zum IP-BSA Kontingentmodell angesetzten Betrag von 4,80 je Anschluss und Monat, dies auf Basis eines linearen Hochlaufs, der zum Zeitpunkt der Einführung des Kontingentmodells am für IP- BSA bei 0% Auslastung startete und bei Ablauf der Vereinbarung zum eine Auslastung von 100% des vereinbarten Kontingents unterstellt (vgl. BK3b-12/001 vom , Anlage 1 S. 25.) Die Genehmigung einer ebenfalls beantragten Sonderform des Kontingentmodells, welches die Antragstellerin mit der Beigeladenen zu 1. in einem sog. Memorandum of Understanding (MoU) vereinbart hatte, wurde hingegen in der L2-BSA-Entgeltentscheidung BK3c-16/008 vom abgelehnt. Nach diesem MoU sollten unter anderem bereits im Rahmen eines IP- BSA-Kontingentmodells gezahlte Raten auf das Einmalentgelt für einen Layer-2- Bitstromanschluss angerechnet werden. Wesentlicher Grund für die Ablehnung der Genehmigung in diesem Punkt war, dass die in diesem Modell vorgesehene Möglichkeit, dass bereits im Rahmen eines IP-BSA-Kontingentmodells gezahlte Raten auf das Einmalentgelt für einen L2-Bitstromanschluss angerechnet werden, eine Bevorzugung der Beigeladenen zu 1. und damit eine nicht gerechtfertigte Entgeltdifferenzierung gemäß 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TKG dargestellt hätte. Eine sachliche Rechtfertigung aufgrund einer Risikobeteiligung gemäß 28 Abs. 1 S. 3 TKG konnte insbesondere deshalb nicht angenommen werden, weil das Kontingentmodell in der Sonderform nicht, wie in 28 Abs. 1 S. 3 TKG gefordert, allen Nachfragern offenstand, sondern einzig und allein dieser Beigeladenen zugutegekommen wäre. Die Beschlusskammer konnte diese Ungleichbehandlung im Rahmen der Genehmigungsentscheidung im Verfahren BK 3c-16/008 auch nicht dadurch beseitigen, dass die Genehmigung des MoU auf alle Vertragspartner, die ein IP-Kontingent mit der Betroffenen vereinbart haben, erstreckt worden wäre. Denn damit wäre der Umfang des verfahrensgegenständlichen Antrages, der nur eine Genehmigung im Verhältnis zur hiesigen Beigeladenen zu 1. vorsah, überschritten worden. In ihrer Stellungnahme vom zu der beabsichtigten L2-BSA-Entgeltentscheidung äußerte sich auch die EU-Kommission zur Frage der Anrechenbarkeit bereits im Rahmen von IP- BSA-Kontingentverträgen geleisteter Upfront-Zahlungen auf L2-Kontingentvereinbarungen. Unter der Überschrift Zweite Vorauszahlung bei der Migration von einem IP-BSA-Kontigent zu einem L2-BSA-Kontingent führte sie wie folgt aus: Die Kommission verweist darauf, dass in der Sache DE/2013/1484 ( Vectoring I ) vorgesehen war, dass L2-BSA das hauptsächliche Ersatzprodukt für den Verlust des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU) im Zusammenhang mit dem Vectoring (außerhalb der Nahbereiche) sein sollte. Zum damaligen Zeitpunkt war allerdings nur ein L3-BSA-Produkt verfügbar, sodass dieses als vorläufiges Ersatzprodukt bis zur gewerblichen Verfügbarkeit eines L2-BSA-Produkts vorgeschlagen wurde. Dazu stellt die Kommission fest, dass aufgrund dieser Tatsache ein alternativer Betreiber durchaus Kontingentvereinbarungen für ein L3-BSA-Produkt eingegangen sein kann, mit der Absicht und in der Überzeugung, seine Kunden später vom L3-BSA auf ein L2-BSA-Produkt migrieren zu können, sobald Letzteres wie im Vectoring-I-Beschluss vorgesehen im Markt eingeführt wird. In einem solchen Fall erschiene es jetzt unangemessen, eine zweite volle Vorauszahlung für die Migration eines bestehenden Kundenstamms zu verlangen, insbesondere wenn der betreffende alternative Betreiber keinen Einfluss auf die mangelnde Verfügbarkeit des L2-BSA- Produkts hatte. In dieser Hinsicht führt die BNetzA das rechtliche Argument an, dass eine Vereinbarung zwischen der DT einerseits und einem der hauptsächlichen Zugangsnachfrager, Vodafone, andererseits, in der die DT in diesem be-

5 5 sonderen Fall auf eine zweite Vorauszahlung verzichten soll, kein ausreichender Rechtsgrund ist, der als objektive Rechtfertigung für eine Sonderbehandlung von Vodafone gegenüber allen anderen alternativen Betreibern dienen könnte, zumal die BNetzA offenbar nahelegt, dass i) die Änderungen an der Entgeltstruktur des L2-BSA-Produkts nach dem Regulierungsverfahren sich wahrscheinlich auf die Geltung der Vereinbarung auswirken dürften und ii) keine sonstige objektive Rechtfertigung für eine solche Unterscheidung aus der Anwendung der allgemeinen Ziele und Grundsätze der Regulierung abzuleiten sei. Daher argumentiert die BNetzA, dass im Rahmen des laufenden Verfahrens die Gestattung der Möglichkeit, dass nur Vodafone allein die L3-BSA-Vorauszahlung auf die L2- BSA-Vorauszahlung anrechnen darf, diskriminierend wäre. Die Kommission ist der Ansicht, dass sich die BNetzA mit der Situation jener alternativen Betreiber befassen muss, die nur deshalb L3-BSA- Kontingentvereinbarungen eingingen, weil das hauptsächliche Ersatzprodukt, L2- BSA, nicht zur Verfügung stand, und damals klar die Absicht äußerten, zum L2- BSA-Produkt zu migrieren, sobald es verfügbar würde, und die nun von dem vorläufigen Ersatzprodukt zu der in dem Beschluss von 2013 vorgesehenen Lösung migrieren wollen. Die Kommission begrüßt daher, dass die BNetzA kürzlich ein nationales Verfahren nach 29 Absatz 3 TKG eingeleitet hat, um zu prüfen, ob unter gewissen Umständen die für das L3-BSA-Kontingentmodell geleisteten Vorauszahlungen auf die für das L2-BSA-Kontingent zu leistenden Vorauszahlungen angerechnet werden könnten. In dieser Hinsicht fordert die Kommission die BNetzA nachdrücklich auf, eine Regulierungslösung zu finden, die die zuvor geäußerten Pläne der alternativen Betreiber gebührend berücksichtigt, nämlich zügig von dem damals einzigen verfügbaren BSA-Produkt (Layer-3) zu migrieren, sobald das eigentlich vorgesehene hauptsächliche Ersatzprodukt (L2-BSA) verfügbar würde. Um die Erforderlichkeit einer Anrechnung von L3 BSA-Kontingent-Upfront-Zahlungen auf L2- BSA-Kontingent-Upfront-Zahlungen für die Erreichung der Regulierungsziele zu überprüfen und ein solches Tarifsystem ggfs. anzuordnen, leitete die Beschlusskammer am , mithin noch vor der vorerwähnten Stellungnahme der EU-Kommission, unter dem Aktenzeichen BK3e- 16/184 ein Verfahren gemäß 29 Abs. 3 TKG von Amts wegen gegen die Antragstellerin ein. Die Antragstellerin äußerte sich dazu dahingehend, dass bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des 29 Abs. 3 TKG nicht vorlägen, und beantragte daher die Einstellung des Verfahrens. Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Kontingentmodell um keinen Kostendeckungsmechanismus handele. Eine vollständige oder teilweise Übertragung der Upfront-Zahlungen von einem vereinbarten IP-Kontingentmodell auf ein L2- BSA-Kontingentmodell sei nicht erforderlich, um die Regulierungsziele nach 2 TKG zu erreichen. Es sei offensichtlich, dass der von der Beschlusskammer genehmigte Standardtarif für L2- BSA nicht defizitär sei. Eine Übertragbarkeit von Kontingenten sei auch nicht mit Blick auf den Vectoring-Schutz gerechtfertigt. Die vom Vectoring-Schutz betroffenen Unternehmen könnten IP-BSA- und L2-BSA-Anschlüsse zum Standardpreis in Anspruch nehmen, was ihnen auch zumutbar sei. Dagegen forderten einige Beigeladene in ihren schriftlichen Stellungnahmen eine solche Anrechenbarkeit, weil ohne diese eine Migration des L3-Kontingents auf L2-BSA nicht darstellbar sei. L2-BSA-Nachfrager, die aufgrund der nicht von ihnen zu verantwortenden Verzögerungen bei der Bereitstellung von L2-BSA als Übergangslösung IP-BSA nutzen mussten, müssten wie im Zusammenhang mit den Vorgaben für ein Ersatzprodukt für den Wegfall der TAL in der Vectoring-I-Entscheidung festgestellt so gestellt werden, als hätten sie von Anfang an L2-BSA genutzt. Sei die Vorauszahlung in Form einer Einmalzahlung entrichtet worden, müsse diese bereits geleistete Einmalzahlung in voller Höhe auf die Vorauszahlungsentgelte für den L2-BSA angerechnet werden. Im Falle einer Upfront-Zahlung in Form einer Ratenzahlung dürfe die Ratenzahlung unter dem L2-BSA-Kontingentvertrag nicht zusätzlich in voller Höhe anfallen. Dabei müssten die mit Beschluss BK3c-16/008 genehmigten Raten so korrigiert werden, dass die be-

6 6 reits unter dem IP-BSA-Kontingentvertrag geleisteten und vereinbarten Vorauszahlungen mit Blick auf die Gesamtlaufzeit des gemeinsamen IP-BSA- und L2-BSA-Kontingents in angemessenem Umfang angerechnet werden. Von Seiten anderer Beigeladener wurde eine Anrechnungsmöglichkeit dagegen kritisch gesehen, weil dadurch die Beteiligung der nachfragenden Unternehmen an den Investitionsrisiken von infrastrukturbasierten Unternehmen faktisch abnehmen würde, was sich in der Folge negativ auf den Netzausbau auswirken würde. Auch würde die Besserstellung großer Nachfrager gegenüber kleinen und regionalen Wettbewerbern durch eine Anrechnungsmöglichkeit weiter verstärkt. Schließlich werde die Sog- und Bindungswirkung des Kontingentmodells durch eine Anrechnungsmöglichkeit noch einmal intensiviert. In der Folge vereinbarte die Antragstellerin Anfang des Jahres mit drei Wettbewerbsunternehmen verschiedene Zusatzvereinbarungen im Hinblick auf Kontingentmodelle bzw. teilte mit, dass der Abschluss entsprechender Vereinbarungen beabsichtigt sei. Vor dem Hintergrund dieser bereits getroffenen bzw. beabsichtigten Vereinbarungen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom den verfahrensgegenständlichen Entgeltantrag vor. Damit begehrt die Antragstellerin die Genehmigung für Entgelte bzw. entgeltrelevante Bestandteile, die in zwei Modifikationen der Zusatzvereinbarungen NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA und Regionales NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA sog. NGA- Kontingentmodell VDSL für L2-BSA PLUS und Regionales NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA PLUS enthalten sind. Darüber hinaus bezieht sich der Antrag auf die Genehmigung bestimmter Entgelte und entgeltrelevanter Bestandteile in den drei Individualvereinbarungen. Das Verfahren wurde zunächst unter dem Aktenzeichen BK3c-17/004 geführt. Soweit die Antragstellerin im (Antrag-)Schreiben vom darüber hinaus auch Entgelte für den IP-BSA gemäß 38 Abs. 1 S. 3 TKG angezeigt hatte, wurden diese Entgelte unter dem Aktenzeichen BK3f-17/007 gesondert dahingehend überprüft, ob diese Entgelte offenkundig gegen die Maßstäbe des 28 TKG verstoßen. Mit Schreiben vom teilte die Beschlusskammer der Antragstellerin mit, dass ein solcher offenkundiger Verstoß nicht festgestellt wurde. Die Antragstellerin führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die mit dem Entgeltantrag als Anlagen 1 und 2 vorgelegten Zusatzvereinbarungen würden abweichend von den mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigten Regelungen für die Inanspruchnahme von Kontingentmodellen VDSL für L2-BSA auch die temporäre Nutzung von IP-BSA VDSL Stand Alone Access-Teilleistungen für einen vereinbarten Zeitraum zu einem reduzierten monatlichen Überlassungsentgelt wie in den angezeigten IP-BSA Kontingentmodellen gestatten. Dementsprechend beziehe sich die Mindestkontingentgröße auf die gesamte L2- und L3-VDSL- Coverage und nicht nur auf die derzeit noch geringe L2-BSA-Coverage. Auf diesen im Vergleich zu den genehmigten L2-BSA-Kontingentmodellen geänderten entgeltrelevanten Bestandteil beziehe sich der Genehmigungsantrag. Die Zusatzvereinbarungen Kontingentmodelle L2-BSA PLUS seien als Angebot insbesondere an solche Kunden gerichtet, die erstmals L2-BSA nachfragten. Bei der Ausgestaltung werde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Versorgung mit L2-BSA-VDSL durch die Antragstellerin erst noch im Aufbau begriffen sei. Dagegen sei die Versorgung mit IP-BSA-VDSL deutlich weiter fortgeschritten. Um den Einstieg in L2-BSA zu erleichtern und die größere Versorgung von IP-BSA-VDSL auch unmittelbar nutzen zu können, werde die temporäre Nutzung von IP-BSA-VDSL ermöglicht. Daneben gebe es zwei Unternehmen, die bereits vor Abschluss eines Kontingentvertrages über IP-BSA eine L2-BSA-Zugangsleistung nachgefragt und in 2013 eine Kontingentvereinbarung über IP-BSA in der Erwartung abgeschlossen hätten, dass sie bei Verfügbarkeit von L2-BSA ihre Anschlüsse auf L2-BSA schwenken könnten. Diesen Unternehmen biete die Antragstellerin den Umstieg exklusiv im Rahmen der dem Antrag ebenfalls beigefügten Zusatzvereinbarungen an. Diese Vereinbarungen enthielten Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile, die in Abweichung von den genehmigten Entgelten der L2-BSA-Kontingentverträge Regelungen zum Upfront

7 7 aus den mit diesen Unternehmen bestehenden IP-BSA-Kontingentverträgen auf die mit diesen Unternehmen vereinbarten L2-BSA-Kontingente übernähmen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin mit [BuGG] eine Vereinbarung getroffen, die eine Migration einer Teilmenge von WIA-Connectivity-Anschlüssen nach L2-BSA erleichtern solle. Diese Vereinbarung sehe eine rückwirkende Tarifierung der [BuGG] bezogenen L2-BSA-Anschlüsse nach Maßgabe des aufschiebend bedingten L2-BSA-Kontingentvertrages vor. Insoweit werde die Genehmigung beantragt. Die Genehmigung der beantragten Entgelte werde bis zum Ende des Nachlaufs der Kontingentverträge, also bis zum beantragt. Die Kontingentverträge verfolgten das Ziel, die Konditionen des Leistungsaustauschs für beide Seiten langfristig zu fixieren. Das ökonomische Kalkül beider Seiten beziehe sich dabei jeweils auf die gesamte Vertragslaufzeit, daher müsse eine Erwartungssicherheit begründet werden. Die Antragstellerin beantragt, mit Wirkung ab dem die folgenden Entgelte für die Zugangsleistung L2-BSA zu genehmigen und zeigt gleichzeitig die nachfolgenden Entgelte für die Zugangsleistung IP-BSA an: 1. Zusatzvereinbarungen Kontingentmodelle Layer-2 BSA PLUS a) für die Inanspruchnahme eines bundesweiten NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA die Entgelte gemäß der als Anlage 1 beigefügten Zusatzvereinbarung NGA Kontingentmodell Plus. Beantragt wird die Genehmigung der Entgelte und der entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen L2-BSA- Zugangsleistungen, soweit diese nicht bereits mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigt wurden. Angezeigt werden gemäß 38 Abs. 1 S. 1 TKG die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen IP- BSA-Zugangsleistungen. b) für die Inanspruchnahme eines regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2- BSA die Entgelte gemäß der als Anlage 2 beigefügten Zusatzvereinbarung NGA Kontingentmodell Plus. Beantragt wird die Genehmigung der Entgelte und der entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen L2-BSA- Zugangsleistungen, soweit diese nicht bereits mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigt wurden. Angezeigt werden gemäß 38 Abs. 1 S. 1 TKG die Entgelte und die entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen IP- BSA-Zugangsleistungen. 2. Zusatzvereinbarungen zu Zusatzvereinbarungen Kontingentmodelle Layer-2 BSA PLUS a) für die mit Vodafone vereinbarte Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS die Entgelte gemäß der als Anlage 3 beigefügten Zusatzvereinbarung zur Zusatzvereinbarung sowie der begleitenden Vereinbarungen. Beantragt wird die Genehmigung der Entgelte und der entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen L2-BSA-Zugangsleistungen, soweit diese nicht in den Vereinbarungen nach 1.a enthalten sind und soweit diese nicht bereits mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigt wurden. Zur Kenntnis gegeben werden gemäß 38 Abs. 1 S. 3 TKG die Entgelte und die entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen IP-BSA-Zugangsleistungen, sowie die begleitenden Vereinbarungen (Zusatzvereinbarung zum IP-BSA-Vertrag über NGN-Migrationspreise, Aufhebungsvereinbarung zum MoU, IP-BSA-Kontingentvertrag und NGA- Migrationsvertrag). b) für die mit [BuGG] vereinbarte Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des Regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS die Entgelte gemäß der als Anlage 4 beigefügten Zusatzvereinbarung zur

8 8 Zusatzvereinbarung. Beantragt wird die Genehmigung der Entgelte und der entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen L2-BSA- Zugangsleistungen, soweit diese nicht in den Vereinbarungen nach 1.b enthalten sind und soweit diese nicht bereits mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigt wurden. Zur Kenntnis gegeben werden gemäß 38 Abs. 1 S. 3 TKG die Entgelte und die entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen IP- BSA-Zugangsleistungen. c) für die mit [BuGG] vereinbarten Vereinbarungen die Entgelte gemäß der als Anlage 5 beigefügten Vereinbarung. Beantragt wird die Genehmigung der Entgelte und der entgeltrelevanten Bestandteile bezüglich der enthaltenen L2-BSA- Zugangsleistungen, soweit diese nicht bereits mit Beschluss BK3c-16/006 vom genehmigt wurden. Die enthaltenen Regelungen zur Inanspruchnahme der WIA-Leistungen unterliegen nicht der Regulierung und sind daher nicht Gegenstand des Verfahrens. 3. Soweit unter Ziffer 1 und 2 eine Genehmigung beantragt wird, wird die Genehmigung befristet bis zum beantragt. Die Antragsunterlagen umfassen neben dem Antragsschreiben die folgenden Dokumente: Als Anlage 1 eine Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA- Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS, als Anlage 2 eine Zusatzvereinbarung zum L2- BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des Regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2- BSA PLUS, als Anlage 3a eine Zusatzvereinbarung zur Zusatzvereinbarung zum L2-BSA- Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Antragstellerin, als Anlage 3b eine Aufhebungsvereinbarung zum MoU, IP-BSA-Kontingentvertrag und NGA-Migrationsvertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Antragstellerin, als Anlage 3c eine Zusatzvereinbarung zum IP-BSA Vertrag vom (Classic-Variante) und zum IP-BSA 2010-Vertrag vom (Classic-Variante) über NGA-Migrationspreise, als Anlage 4 eine Zusatzvereinbarung zur Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des Regionalen NGA- Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS zwischen [BuGG] und der Antragstellerin und als Anlage 5 eine Vereinbarung zwischen [BuGG] und der Antragstellerin. Nur die als Anlage 5 vorgelegte Vereinbarung ist mit Unterschriften der Parteien versehen. Auf Nachfrage der Beschlusskammer stellte die Antragstellerin klar, dass es sich nur bei der Regelung über die Mindestkontingentgröße in Ziffer 2.2 und 2.3 der Zusatzvereinbarung über die Inanspruchnahme des NGA Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS und in Ziffer 2.1 Abs. 3, 2.2 und 2.3 des Vertrages bzgl. des Regionalen NGA-Kontingentmodells VDSL für L2- BSA PLUS um entgeltrelevante Bestandteile handele. Bezüglich der Entgelte enthielten die Verträge unter Ziffer 4 bezüglich der genehmigungspflichtigen L2-BSA-Entgelte einen Verweis auf die Entgeltgenehmigung vom Die dann lediglich informatorisch aufgeführten Entgelte seien aus Sicht der Antragstellerin daher bereits genehmigt. Die mit der Beigeladenen zu 1. zu vereinbarende Zusatzvereinbarung beziehe sich auf das NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA PLUS, so dass die vorgenannten Regelungen mittelbar genehmigungsbedürftig seien. Darüber hinaus seien die Regelungen für die Upfront-Zahlung (Ziffer 2.1 und 2.2.), welche die abweichenden Upfront-Entgelte im Verhältnis zu der Beigeladenen zu 1. betreffen, genehmigungsbedürftig. Auch in der Vereinbarung mit [BuGG] seien lediglich die Regelungen in Ziffer 2.1 und 2.2 zur abweichenden Upfront-Zahlung genehmigungspflichtig. In der Vereinbarung mit [BuGG] sei nur die in Ziffer 2 vereinbarte Modifikation des genehmigten Kontingent-Vertrages genehmigungspflichtig. Die Beigeladenen nahmen zu dem Entgeltantrag wie folgt schriftlich Stellung: Die Beigeladene zu 1. betont, dass es ihr insbesondere auf die (temporäre) Anrechenbarkeit von IP-BSA-VDSL Kontingenten ankomme. Gemäß Ziffer 2.7 (i.v.m. Ziffer 2.2 a.e.) der ZV PLUS könne der Kunde mindestens bis zum neben L2-BSA-VDSL Stand Alone auch zusätzlich IP-BSA-VDSL Stand Alone zu den unter 4.6. der Vereinbarung genannten IP-BSA- Entgelten beziehen. Mit dieser entgeltrelevanten Regelung werde gewährleistet, dass die Beige-

9 9 ladene wie im MoU 2013 vorgesehen die bezogenen IP-BSA-VDSL Kontingentmengen auf das L2-BSA-Kontingent anrechnen lassen kann und angesichts der Zeitkomponente bis Ende 2019 ein hinreichender Zeitraum für eine Migration der IP-BSA-VDSL Kontingentanschlüsse auf den L2-BSA bestehe. Darüber hinaus könnten auch Kunden, die erstmals das L2-BSA nachfragen, durch die Anrechnung ihrer IP-BSA VDSL Anschlüsse in gleicher Weise von dieser Bestimmung profitieren. Damit seien die Bedenken der Beschlusskammer hinsichtlich einer Diskriminierung (BK3c-16/008, S ) ausgeräumt. Aus Sicht der Beigeladenen sei Ziffer 2.7 (i.v.m. Ziffer 2.2 a.e.) genehmigungsfähig. Auch das Vorauszahlungsentgelt in der Zusatzvereinbarung zur ZV PLUS sei genehmigungsfähig. Die Erwägungen zur Befristung der Genehmigung bis zum seien aus Sicht der Beigeladenen zwar grundsätzlich zutreffend, nicht jedoch im Hinblick auf das Vorauszahlungsentgelt. Dies liege daran, dass die Kontingentlaufzeit bereits am ende (Ziffer 5.1 ZV PLUS) und ab dann keine neuen Anschlüsse mehr bereitgestellt würden (Ziffer 5.2 S. 2) und kein Vorauszahlungsentgelt mehr anfalle (Ziffer 4.1). Demnach käme jedenfalls insoweit eine Befristung bis zum in Betracht. Dies gelte umso mehr, weil gemäß Ziffer 5.2 Satz 3 der ZV PLUS für neue Abschlüsse (also ab ) ggfs. ein Folgevertrag abzuschließen wäre. Jedoch wäre es nicht sachgerecht, wenn bereits für diesen Folgevertrag schon genehmigte Entgelte bestehen sollten obwohl alles Weitere offen wäre. Dies würde auch weitere Verhandlungen erschweren. Schließlich sei zu dem Vorbehalt einer Kompensation der Traffic-Entgelte (Ziffer 4.3 der ZV PLUS) anzumerken, dass ein nicht als genehmigungsfähig anerkanntes Entgelt nicht dadurch über Umwege materielle Geltung erlangen könne, weil es kompensatorisch an anderer Stelle eingepreist werde. Die Beigeladene zu 6. beantragt, die Genehmigung des beantragten NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA PLUS, des Regionalen NGA-Kontingentmodell VDSL für L2-BSA PLUS, sowie die Genehmigung der drei Zusatzvereinbarungen zu Zusatzvereinbarungen Kontingentmodelle Layer- 2-BSA PLUS abzulehnen. Sie ist der Ansicht, die verfahrensgegenständlichen Kontingentmodelle verstießen gegen 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG. Wesentlicher Genehmigungsgegenstand des beantragten Kontingent PLUS sei die vorübergehende, zusätzliche Buchbarkeit von IP-BSA-VDSL-Anschlüssen. Durch das so faktisch entstehende kombinierte Kontingentangebot der Antragstellerin werde die Sogund Bindungswirkung des Kontingentmodells der Antragstellerin erheblich verstärkt. Es handele sich um ein zusätzliches Rabattmodell für den VDSL-Breitbandzugang, mit welchem sich die Antragstellerin vor allem mehr Nachfrage sichern wolle, vgl. auch BKartA, B 7 46/13, S. 9, Rn. 23. Daher solle die Auffassung der Beschlusskammer, wonach es sich bei dem Kontingentmodell um ein Risikobeteiligungsmodell handeln soll, korrigiert werden, vgl. BK3c-16/008, S Alternative Anbieter von Bitstromvorleistungen wie sie selbst könnten nicht zu den gleichen Bedingungen um die gesamte (ggfs. regional auf das jeweilige Vertragsgebiet begrenzte) Nachfrage der einzelnen Abnehmer konkurrieren. Durch die mit dem Kontingent PLUS verbundenen bedingten Rabatte für L2-BSA und IP-BSA könne die Antragstellerin als marktmächtiges Unternehmen die Anzahl an BSA-Anschlüssen, welche ein Abnehmer auf jeden Fall bei ihr einkaufen würde, als gemeinsamen Hebel einsetzen, um den Preis für den marktwirtschaftlich umstrittenen Teil der Nachfrage zu senken (vgl. auch KOM(2008) 832 v , a.a.o.). Im Übrigen folge die Systematik der Kontingentmodelle der Antragstellerin der Logik eines sog. rückwirkenden Rabattes. Auch der Zeitraum, für den die Genehmigung nun beantragt werde, erhöhe die Sog- und Bindungswirkungen des Kontingent PLUS signifikant, weil die Antragstellerin ihre Kontingentnachfrager damit noch mindestens weitere vier Jahre im Kontingent PLUS halte und damit auch die L2-BSA-Nachfrage für einen erheblichen Zeitraum auf ihre eigene Infrastruktur konzentriere.

10 10 Durch das anschlussbezogene Sonderkündigungsrecht werde zudem der Einbezug von IP-BSA- VDSL-Anschlüssen erheblich eingeschränkt, weil dies nur im Falle der Inanspruchnahme neuer NGA-Anschlüsse bestehe. Die Aufnahme von IP-BSA-VDSL-Anschlüssen führe faktisch dazu, dass der wohl überwiegende Teil der bereits ausgebauten IP-BSA-VDSL Anschlüsse bei Zeichnung des beantragten Kontingents nicht mehr von dem anschlussbezogenen Sonderkündigungsrecht erfasst sein dürfte. Zudem entfalte das beantragte Kontingent PLUS hinsichtlich des Wettbewerbs vor allem gegenüber regionalen Anbietern auf dem Endkundenmarkt eine diskriminierende Wirkung und verstoße daher gegen 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG. Die Schwellenwerte von 3% bzw. 6% der jeweiligen Coverage seien weiterhin zu hoch; sie würden unter Berücksichtigung der zusätzlichen Einrechnung von IP-BSA-VDSL-Anschlüssen in die Coverage eine andere Wirkung entfalten, da sich die tatsächliche, kombinierte VDSL25-Coverage durch den Einbezug von IP-BSA-VDSL im Vergleich zur bisher allein maßgeblichen L2-BSA-VDSL25-Coverage faktisch sehr kurzfristig erhöhe. Die Beigeladene zu 8. führt aus, dass die Notwendigkeit des Abschlusses eines zweiten L2-BSA Vertrages wegfalle. Sie begrüße daher mit Blick auf den L2 Kontingentvertrag PLUS die Streichung und gehe davon aus, dass die Anpassungen ebenso für den regulären L2-BSA- Kontingentvertrag gelten. Weiter führt sie aus, dass gemäß dem Tenor im Verfahren BK3c-16/008 das Überlassungsentgelt für einen 100 Mbit/s Anschluss für den Genehmigungszeitraum auf 2,55 Euro gesetzt worden sei. Je nach Lesart des Tenors könne diese Auflage derart verstanden werden, dass die Regelungen nach Ziffer 4.2 Abs. 2 komplett entfallen. Nach Auffassung der Beigeladenen zu 8. sei dies nicht Intention der Beschlusskammer gewesen, vielmehr sei eine Reduktion für 2017 geboten gewesen. Die Wiederaufnahme der irrtümlich durch die Antragstellerin vorgenommenen Streichung stelle demnach lediglich eine redaktionelle und keine inhaltliche Korrektur dar, welche auch bei dem regulären L2-BSA Kontingentvertrag geboten sei. Die Beigeladene zu 10. ist der Ansicht, dass das Verfahren erhebliche Auswirkungen auf die Bedingungen für den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen insgesamt habe. Daher rege sie eine umfassende PKS- und KKS-Prüfung in Bezug auf die hier zu prüfenden Entgelte für die L2- BSA Kontingentmodelle an. Darüber hinaus rege sie an, die aufgrund von unterschiedlichen Vertragsbedingungen entstandene Ungleichheit der regionalen und bundesweiten Kontingentmodelle nochmals zu prüfen. Da eine Inhaltskontrolle der Kontingentverträge z.b. im Rahmen des Standardangebotsverfahrens nicht erfolgt sei, seien diese Regelungen da auch entgeltrelevant in diesem Verfahren zu prüfen. Der vorliegende Antrag sehe nach wie vor wie schon bei den IP-BSA Kontingenten deutliche Ungereimtheiten zwischen den bundesweiten und regionalen Kontingenten vor. Neben weiteren Anmerkungen insbesondere zum fehlenden Einfluss der Nachfrage auf den Zuschnitt der Kontingentregionen, zu der Möglichkeit eines Ausgleiches zwischen Kontingentregionen und zu möglichen wettbewerblichen Nachteilen von regionalen Carriern weist die Beigeladene insbesondere darauf hin, dass die ungleiche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen hinsichtlich der Mindestabdeckung ein wesentlicher Grund dafür sei, dass das regionale IP-BSA-Kontingentmodell kaum in Anspruch genommen worden sei bzw. nicht habe in Anspruch genommen werden könne. Um diese Entwicklung für die vorliegenden L2- BSA Kontingentmodelle zu verhindern, sei es notwendig, die Mindestabdeckung für regionale Kontingentmodelle auf 3% abzusenken und regional tätigen Carriern mehr Flexibilität bzgl. des Zuschnitts und der Verrechenbarkeit der Kontingentregionen einzuräumen. Auf die Stellungnahme der Beigeladenen zu 6. hat die die Antragstellerin erwidert, dass sie den PLUS-Verträgen eine Erwägung der Beschlusskammer aus der Einleitungsverfügung des Verfahrens BK3e-16/184 aufgegriffen habe. Die Beschlusskammer habe darauf hingewiesen, dass aufgrund der noch nicht vollständig vollzogenen BNG-Migration im Netz der Antragstellerin sämtliche Nutzer in einem BNG-Einzugsbereich nur mit einer Kombination von L2-BSA und IP- BSA erreichbar sind. Die Verfügbarkeit sämtlicher Nutzer in einem BNG-Einzugsbereich solle Carriern, die auf L2-BSA migrieren, diese Migration erleichtern. Da ihnen von vornherein der vollständige VDSL-Footprint zur Verfügung stehe, bemesse sich die Kontingentgröße auch am jeweiligen VDSL-Footprint und nicht am L2-BSA-Footprint. Alternativ stehe weiterhin die Möglichkeit des Abschlusses der bisherigen Kontingentvereinbarungen zur Verfügung, bei denen die

11 11 Kontingentgröße mit der BNG-Migration anwachse. Die PLUS-Varianten stellten also für die Wettbewerber eine zusätzliche Möglichkeit dar, die in Anspruch genommen werden könne, aber nicht müsse. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung durch das Sonderkündigungsrecht sei ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit es um den Wettbewerb zwischen Bitstromanbietern auf der Basis von VDSL und Vectoring gehe, werde es mit der Entscheidung zur Einführung von Vectoring im Nahbereich zukünftig keine konkurrierenden VDSL-Bitstrom-Angebote vom HVt aus mehr geben. Dort wo die Antragstellerin Vectoring ausbaue, könne die Beigeladene nicht ausbauen und umgekehrt. Dementsprechend werde auch nur ein Anbieter Bitstrom anbieten. Es bestehe also in diesen Konstellationen schon kein Wettbewerbsverhältnis, welches beeinträchtigt werden könne. Zudem werde der Wettbewerb im Verhältnis zu den Bitstromanbietern auf Basis FTTB/FTTH nicht beeinträchtigt. Die Regelung, dass zur Inanspruchnahme neuer NGA-Anschlüsse, also solcher FTTH- oder FTTB-Anschlüsse, die erstmals nach Unterschrift unter den Kontingentvertrag hergestellt werden, die Möglichkeit zur Kündigung bestehe, sei bereits in den bestehenden Kontingentverträgen zu finden. Die temporäre Aufnahme von IP-BSA in den L2-BSA- Kontingentvertrag (PLUS) wirke in diesem Zusammenhang auch nicht verschärfend. Da beim Kontingentvertrag PLUS von Anfang an sowohl IP-BSA-fähige als auch L2-BSA-fähige VDSL Anschlüsse vom Kontingent umfasst seien, könne hier das anschlussbezogene Sonderkündigungsrecht ggfs. schon dann ausgeübt werden, wenn zwar bereits IP-BSA-VDSL, aber noch nicht L2-BSA-VDSL verfügbar sei und parallel neue NGA-Anschlüsse entstehen. Das anschlussbezogene Sonderkündigungsrecht sei insofern im Kontingentvertrag PLUS sogar weitreichender als im reinen Kontingentvertrag. Im Übrigen habe die Beigeladene zu 6. bisher in keinem nennenswerten Umfang FTTB/FTTH ausgebaut. Mit vom hat die Antragstellerin ihren auf die Genehmigung der Entgelte der Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA- Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS bezogenen Antrag zu 1. dahingehend geändert, dass sie nunmehr folgende Fassung von Ziffer beantragt: Dem Kunden wird nachgelassen, das Vorauszahlungsentgelt in Raten zu zahlen. Der Kunde zahlt dann an die Telekom zum die erste Rate für das Vorauszahlungsentgelt in Höhe von 43,73 je Kontingentanschluss zuzüglich des Entgelts für den gemäß Ziffer gewählten erhöhten Inklusiv-Traffic (Best-Effort) für die gesamte Zahl der Kontingentanschlüsse für den am beginnenden 12-Monatszeitraum. Der Kunde zahlt darüber hinaus an die Telekom jeweils zum , und die Raten für das Vorauszahlungsentgelt in Höhe von 31,05 je Kontingentanschluss zuzüglich des Entgelts für den gemäß Ziffer gewählten erhöhten Inklusiv-Traffic (Best-Effort) für die gesamte Zahl der Kontingentanschlüsse für den am beginnenden 12-Monatszeitraum. Sie begründet die Änderung des Antrages damit, dass nach der ursprünglich beantragten Fassung eine Inkonsistenz bei dem bundesweiten L2-BSA-Kontingentmodell Plus vorliege. Während bei dem regionalen L2-BSA-Kontingentmodell Plus sowohl die zu zahlenden Raten, als auch die Einmalzahlung genau denen entsprächen, die im L2-BSA-Kontingentvertrag (ohne Plus) zu zahlen wären, sei dies bei dem bundesweiten Modell nur bei der Einmalzahlung der Fall, nicht jedoch bei der Ratenzahlung. Um Konsistenz herzustellen, sei Ziffer des bundesweiten Kontingentvertrages zu ändern. Mit Verfügung vom ist wegen der inhaltlichen Überschneidungen das zunächst unter dem Aktenzeichen BK3c-17/004 geführte Entgeltgenehmigungsverfahren mit dem Verfahren BK3e-16/184 aus verfahrensökonomischen Gründen zur einheitlichen Entscheidung unter dem Aktenzeichen BK3g-17/020 verbunden worden. Die Einleitung des ursprünglichen Verfahrens BK 3e-16/184 ist auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden. Eine öffentlich-mündliche Verhandlung hat am stattgefunden.

12 12 Die im ursprünglichen Verfahren BK 3c-17/004 beantragten Entgeltmaßnahmen sind im Amtsblatt Nr. 7, erschienen am , als Mitteilung Nr. 347 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden. Die Verfahrensbeteiligten haben einvernehmlich auf die Durchführung einer öffentlich-mündlichen Verhandlung verzichtet. Unter dem hat die Beschlusskammer die in beiden Verfahren identischen - Verfahrensbeteiligten über die Verbindung der Verfahren und die Fortführung unter dem Aktenzeichen BK3g-17/020 informiert. Der Entwurf der Entscheidung ist am auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden. Im Amtsblatt Nr. 10/2017, erschienen am mit Mitteilung Nr. 419/2017, ist den interessierten Parteien Gelegenheit gegeben worden, bis zum zum Entwurf Stellung zu nehmen. Am ist den Abteilungen und den übrigen Beschlusskammern Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Innerhalb der Frist haben die Beigeladenen zu 1., 6. und 8. zu dem Entwurf der Entscheidung Stellung genommen. Die Beigeladene zu 1. begrüßt in ihrer Stellungnahme den Genehmigungsentwurf grundsätzlich. Als kritisch sei nur die kurze Befristung der Genehmigung zu sehen, denn diese würde dazu führen, dass die Antragstellerin die gegenständlichen Vereinbarungen spätestens Mitte September 2017 erneut vorlegen und die Genehmigung der darin vereinbarten Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile erneut beantragen müsse. Die Kontingentvereinbarungen seien auf mehrere Jahre fest abgeschlossene privatrechtliche Dauerschuldverhältnisse, die Anbieter und Nachfrager in äquivalenter Weise Chancen böten und an Risiken beteiligten. Den Abreden läge die Erwartung der Vertragspartner zu Grunde, für die Dauer der Vertragslaufzeit Rechtssicherheit und Planungssicherheit zu schaffen. Die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile sollten daher grundsätzlich eine Gültigkeit bis zum Ende der Kontingentlaufzeit (zzgl. der Nachlaufzeit) haben und sollten die getroffene äquivalente Risikoteilung nicht noch durch nicht kalkulierbare nachträgliche Genehmigungsrisiken hinsichtlich der vereinbarten Entgelte belasten und das Äquivalenzrisiko dergestalt ggfs. zu Lasten einer Partei verschieben. Als Rechtfertigung für die Befristung sei es nicht überzeugend, wenn der Konsultationsentwurf darauf abstelle, dass ein Gleichlauf der Kontingententgelte mit den L2-BSA-Standardentgelten hergestellt und eine synchrone Überprüfung sichergestellt werden sollte. Standard- und Kontingentmodell lägen unterschiedliche Geschäftsmodelle und Risikoübernahmen zu Grunde, die sich beim Kontingent vor allem in dem Vorauszahlungsentgelt manifestierten, das es beim Standardentgelt nicht gebe. Das einmal vereinbarte Upfront dürfe nicht möglichen Volatilitäten im Zeitablauf ausgesetzt sein, weil das Wesen und Grundlage der langlaufenden Kontingentvereinbarungen zuwiderlaufen würde. Sie beantragt daher, das vereinbarte Upfront bis zum Ende der vereinbarten Kontingentlaufzeit zu genehmigen. Die Beigeladene zu 6. führt aus, die verfahrensgegenständlichen Kontingentmodelle beeinträchtigten ihre Wettbewerbsmöglichkeiten und diejenigen von anderen alternativen Anbietern von Bitstromvorleistungen erheblich, weil sie insbesondere durch die kontingentuelle Verknüpfung von L2- und L3-BSA-Vorleistungen eine rechtswidrige, märkteübergreifende Sog- und Bindungswirkung zu Gunsten der Antragstellerin entfalten würden, die einen Verstoß gegen 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG darstellten. Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin bestehe zwischen dieser und der Beigeladenen zu 6. sehr wohl ein Wettbewerbsverhältnis auf den BSA- Vorleistungsmärkten. Bei den streitgegenständlichen Märkten handele es sich nach der aktuell gültigen Marktdefinition um bundesweite und nicht um regionale Märkte, so dass das Fehlen regionaler Überschneidungen von Versorgungsgebieten die Annahme eines fehlenden Wettbewerbsverhältnisses bereits per Marktdefinition nicht stützen könne. Zudem lasse die Argumentation der Antragstellerin außer Betracht, dass alternative Anbieter in Gebieten, in denen diese BSA-Vorleistungsprodukte nicht auf Grundlage eigener Infrastruktur anbieten können, Vorleistungen von der Antragstellerin einkaufen und zum Wiederverkauf anbieten könnten. Gänzlich

13 13 unberücksichtigt bleibe die wettbewerbsbeeinträchtigende Sog- und Bindungswirkung des beantragten Kontingent PLUS; das kombinierte, märkteübergreifende Kontingentangebot führe zu einer mit dem Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung nicht zu vereinbarenden strukturellen Marktverschließung auf den BSA-Vorleistungsmärkten. Die Sog- und Bindungswirkung werde zusätzlich durch den kundenspezifischen Stellenwert von 70 % verstärkt (Ziffer 2.2 lit.a). Da der Bezug von einem zusätzlichen Lieferanten erhebliche Kosten und Personalaufwendungen verursache, mache es für einen Nachfrager ökonomisch keinen Sinn, für 30 % oder weniger seines Bedarfs einen zweiten Lieferanten anzuschließen. Der Schwellenwert komme damit einem unzulässigen Treuerabatt gleich. Zudem würden die streitgegenständlichen Kontingentmodelle in ihrer konkreten Ausgestaltung regionale Bitstromnachfragen diskriminieren. Es sei nämlich zu beachten, dass die Coverage- Schwellenwerte von 3% und 6% von regionalen Anbietern bei realitätsnaher Betrachtung nicht erreicht werden könnten. Diese seien daher auf einen Leistungsbezug außerhalb der Kontingentmodelle angewiesen. Zudem führe die Festlegung auf die 899 Anschlussbereiche der BNG- Standortliste zu einer zusätzlichen faktischen Erhöhung der Coverage-Schwelle, da das Vermarktungsgebiet bei regional tätigen Zugangsnachfragern im Normalfall nicht identisch mit den Anschlussbereichen der BNG-Standortliste sei. Die genannten Schwellenwerte sollten daher entweder wesentlich verringert werden, oder es sollten die Kontingentregionen von Wettbewerbern entsprechend ihrer Tätigkeitsgebiete frei wählbar sein. Zumindest müsse es möglich sein, Mindermengen aus einer Region durch Mehrmengen in anderen Regionen uneingeschränkt zu kompensieren. Weder die erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten, noch die Ungleichbehandlung regional tätiger Bitstromnachfrager sei sachlich rechtfertigbar. Schließlich sei der Beigeladenen zu 6. auf Grund von vollständigen Schwärzungen der Zusatzvereinbarungen zu den Zusatzvereinbarungen eine Stellungnahme nicht möglich, weil nicht nachvollziehbar sei, ob und in welchem Umfang die dort getroffenen Vereinbarungen gegenüber den im Kontingent PLUS zu prüfenden Klauseln abweichen. Die Beigeladene zu 8. ist der Auffassung, dass die im Verfahren BK3c-16/008 bereits genehmigten Entgelte für die Bereitstellung von L2-BSA überhöht seien. Die im Verfahren BK3c-16/008 vorgetragenen Argumente würden im gegenständlichen Verfahren entsprechend gelten, da die Beschlusskammer beabsichtige, eine erneute umfassende Genehmigung der Entgelte für die Bereitstellung von L2-BSA unter der Zusatzvereinbarung zum L2-BSA-Vertrag über die Inanspruchnahme des NGA-Kontingentmodells VDSL für L2-BSA PLUS zu erlassen. Sie verweise daher auf die Stellungnahmen vom und vom , die sie in dem Verfahren BK3c-16/008 eingebracht habe. Darüber hinaus weise sie darauf hin, dass etwaige Absenkungen der L2-BSA Entgelte im gegenständlichen Verfahren aufgrund des Konsistenzgebots sowie aus Diskriminierungsgesichtspunkten gleichsam zu einer Absenkung der im Verfahren BK3c- 16/008 genehmigten Entgelte führen müssten. Sie ergänzt insofern, dass sie es zur Wahrung ihrer Rechtsposition als notwendig erachte, die im Verfahren BK3c-16/008 eingebrachten Kritikpunkte auch zum Gegenstand dieses Verfahrens zu machen. Da sich die Beschlusskammer allerdings im Verfahren BK3c-16/008 bereits intensiv mit den Stellungnahmen auseinandergesetzt habe, gehe sie von keiner erneuten Auseinandersetzung aus. Mit vom hat die Beschlusskammer den Verfahrensbeteiligten eine teilentschwärzte Fassung der dem Antrag als Anlagen beigefügten Zusatzvereinbarungen zu Zusatzvereinbarungen übersandt und nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Hierauf sind keine Stellungnahmen mehr bei der Beschlusskammer eingegangen. Die schriftlichen Stellungnahmen sind als Ergebnis des Konsultationsverfahrens am auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden. Im Amtsblatt Nr. 12/2017 vom hat die Beschlusskammer per Mitteilung Nr. 463/2017 auf die Veröffentlichung hingewiesen. Mit Schreiben vom ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beschlussentwurf gegeben worden. Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom mitgeteilt, dass es von einer Stellungnahme absieht.

14 14 Am hat die Bundesnetzagentur den Entwurf der Entscheidung der Europäischen Kommission, dem Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und den nationalen Regulierungsbehörden der übrigen EU-Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt. Mit Beschluss vom hat die EU-Kommission mitgeteilt, dass die Notifizierung vom geprüft worden sei und sie dazu keine Anmerkungen habe (DE/2017/2001). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gründe sowie auf die Akten verwiesen. Gründe Die von der Antragstellerin beantragten Entgelte werden in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang genehmigt. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt (dazu unter 1.). Das Verfahren hinsichtlich der Prüfung und Anordnung nach 29 Abs. 3 TKG wird eingestellt (dazu unter 2.). 1. Genehmigung 1.1 Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage der Entscheidung ist 35 Abs. 3 S. 1 TKG in gemäß der Vorgabe der Regulierungsverfügung BK3h-14/114 vom eingeschränkter Anwendung. Gemäß Ziffer 2.1 Satz 2 der Regulierungsverfügung wird der Prüfungsmaßstab des 35 Abs. 3 S. 1 TKG auf 28 TKG beschränkt. 1.2 Zuständigkeit und Verfahren Die Zuständigkeit der Beschlusskammer für die Entscheidung folgt aus den 116, 132 Abs. 1 S. 1 TKG. Die Verfahrensvorschriften sind gewahrt worden. Insbesondere ergeht die Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten, 135 Abs. 1 TKG. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, 135 Abs. 3 S. 1 TKG, war nicht erforderlich, weil die Beteiligten auf sie verzichtet haben. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin mit vom ihren Antrag zu 1. geändert hat, waren weder eine erneute Anhörung noch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich. Insofern ist zunächst zu beachten, dass sich die Änderung lediglich auf einen einzelnen Aspekt nämlich die Änderung von Ziffer und nicht auf eine grundlegende Änderung der Vereinbarungen bezog. Zudem erhalten die Beteiligten im Rahmen der späteren Konsultation noch Gelegenheit, zu diesem Aspekt Stellung zu nehmen bzw. noch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu begehren. Zur Wahrung einer einheitlichen Spruchpraxis ist die Entscheidung gemäß 132 Abs. 5 TKG behördenintern abgestimmt worden. Der Entwurf der Entscheidung ist konsultiert worden. Die im Rahmen der Konsultation abgegebenen Stellungnahmen wurden berücksichtigt. Im Hinblick darauf, dass die Beigeladene zu 8. auf die Stellungnahmen vom und vom verweist, die sie in dem Verfahren BK3c-16/008 eingebracht hat, ist anzumerken, dass diese in dem Verfahren BK3c-16/008 bereits umfassend gewürdigt wurden. Eine erneute bzw. darüber hinausgehende, noch detailliertere Würdigung war insofern nicht geboten, zumal die Beigeladene zu 8. selbst betont, sie habe die Stellungnahmen nur zur Wahrung ihrer Rechtsposition zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht, ohne davon auszugehen, dass die Beschlusskammer sich erneut damit auseinander setzen werde. Die den Beteiligten, sowohl der Antragstellerin als auch den Beigeladenen, im Beschlusskammerverfahren gemäß 135 Abs. 1 TKG einzuräumenden Beteiligtenrechte sind nicht dadurch unzulässig verkürzt worden, dass ihnen im Rahmen des Verfahrens nur solche Unterlagen