Überarbeiteter Gesetzesentwurf: Gesetz zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie

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1 Überarbeiteter Gesetzesentwurf: Gesetz zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie Erhebliche Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuchs im Vergleich zum ursprünglichen Diskussionsentwurf Executive Summary > Einschränkung des materiellen Fondsbegriffs > Einführung des semi-professionellen Anlegers > Beibehaltung des offenen Immobilienfonds > Erweiterung der Anlagemöglichkeiten im Bereich geschlossener Publikumsfonds > Auslagerung auf nicht lizenzierte Unternehmen im AIF-Bereich mit BaFin-Zustimmung möglich > Öffnung der Verwahrstellenfunktion für sog. Treuhänder > Wesentliche Anpassung der Übergangsvorschriften I. Einführung Die Umsetzung der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie, RL 2011/61/EU) in Deutschland nimmt immer konkretere Formen an. Nach dem Diskussionsentwurf des Bundesfinanzministeriums vom 20. Juli 2012 zum AIFM-Umsetzungsgesetz ( AIFM-UmsG ) sind nun Anfang November die ersten wesentlichen Änderungen des in Kürze zu erwartenden Kabinettsentwurfs des AIFM-UmsG und des darin enthaltenen Vorschlags für ein neues Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB-E ) bekannt geworden. Hierüber möchten wir Sie kurz informieren. Die Veröffentlichung des entsprechenden Regierungsentwurfs auf der Webseite des BMF ist noch vor Weihnachten zu erwarten. Im Anschluss daran sollen laut ersten Pressestimmen die Lesungen im Bundestag sehr zügig erfolgen. II. Überblick: Struktur des KAGB-E Im Regierungsentwurf sollen wesentliche Anliegen der Branche aus den zum Diskussionsentwurf eingereichten Stellungnahmen der entsprechenden Verbände berücksichtigt werden, insbesondere mit folgenden Ergebnissen: Offene Immobilienfonds bleiben sowohl als Publikums- als auch als Spezialfonds erhalten; Für Spezial-AIF wird neben den professionellen Anlegern eine weitere, neu definierte Anlegerkategorie zugelassen: der sog. semiprofessionelle Anleger ; Die maximal zulässige Fremdfinanzierungsquote bei geschlossenen Publikumsfonds wird von bisher 30 % auf jetzt 60 % erhöht; Es ist zu erwarten, dass der bisher vorgesehene Auflagestopp für neue Fonds ab Inkrafttreten des Gesetzes entfällt; Als Verwahrstelle für bestimmte geschlossene AIF sollen neben Depotbanken auch andere spezialgesetzlich oder berufsrechtlich regulierte Treuhänder oder Einrichtungen wie Rechtsanwälte oder Notare beauftragt werden können; Eine Auslagerung des Portfolio- und / oder Risikomanagements bei AIF darf nur mit BaFin- Zustimmung auf nichtlizenzierte Unternehmen erfolgen, dies nun allerdings auch bei Publikums-AIF; Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft kann neben der Rechtsform der AG und der GmbH auch eine GmbH & Co KG sein; Wesentliche Veränderungen ergeben sich bei den Übergangsvorschriften; für die Inanspruchnahme der Bestandsschutzregelung für 1

2 die Verwaltung geschlossener Fonds soll es nunmehr nur noch darauf ankommen, dass der Fonds ausinvestiert ist. Eine Aufnahme weiterer Anleger nach dem Stichtag bleibt hiernach möglich. Im Übrigen soll es bei den KAGB-Strukturen bleiben, die bereits Inhalt des Diskussionsentwurfs waren, d.h.: Beibehaltung der Fondstypik mit der Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Fonds bzw. zwischen Spezial- und Publikumsfonds; Ausgestaltung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als interner oder externer AIFM; Vertriebsanzeige bei AIF; Künftig kein private placement mehr. Im Einzelnen zu den wesentlichen Änderungen: III. Anwendungsbereich Einschränkung des materiellen Fondsbegriffs Abgrenzung zu operativ tätigen Unternehmen außerhalb des Finanzsektors Der deutsche Gesetzgeber hat die aktuelle Diskussion um den (sehr weiten) Anwendungsbereichs des Gesetzes aufgegriffen und schränkt den Fondstatbestand nun selbst begrifflich im Rahmen des ihm durch die Richtlinie gesetzten europarechtlichen Rahmens in 1 Abs. 1 KAGB-E weiter ein mit dem zusätzlichen Merkmal: und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Nach der Gesetzesbegründung sollen mit der Einfügung dieses weiteren Tatbestandmerkmals produzierende und andere operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommen werden; in der Begründung zu 1 Abs. 1 KAGB-E stellt der Gesetzgeber flankierend klar, dass insoweit auch die für einen Fonds wesensimmanente, festgelegte Anlagestrategie (mit genau bestimmten Anlagekriterien) von der bloß allgemeinen Geschäftsstrategie eines operativ tätigen Unternehmens zu unterscheiden ist. Weiter Anwendungsbereich der AIFM- Richtlinie Nach der AIFM-Richtlinie wird ein alternativer Investmentfonds definiert als jeder Organismus für gemeinsame Anlagen der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Bekanntlich ist von europäischer Seite allenfalls noch durch die ESMA, d.h. dem mit der Konkretisierung der AIFM-Richtlinie betrauten Wertpapierausschuss, mit einem Vorschlag für eine konkretere Definition, Auslegung und gegebenenfalls Begrenzung dieses grundsätzlich sehr weiten Anwendungsbereichs der AIFM-Richtlinie und damit auch des deutschen Gesetzes zu rechnen; die ESMA ist damit beauftragt, sog. key concepts (key concepts of the AIFM Directive and types of AIFM, ES- MA/2012/117) für die verschiedenen Typen von AIFM als Vorschläge an die Kommission zu entwerfen; sie sollen letztlich als Auslegungshilfe für den gesetzlichen Tatbestand dienen. Mit dieser Differenzierung greift der Gesetzgeber zwar zunächst die Kritik einiger Branchenvertreter auf; er bleibt allerdings im Detail (z.b. mit der Nennung von Beispielen) weiter unkonkret, so dass die Frage des Anwendungsbereichs in der Praxis nach wie vor einer Einzelfallentscheidung vorbehalten bleibt. Immerhin können nun aber operativ tätige Unternehmen mit einer Mehrzahl von Anlegern wie z.b. Immobilienobjektgesellschaften, Joint Ventures oder auch börsennotierte Immobiliengesellschaften, wie auch REIT-AGs, für die das Erwirtschaften eigener Gewinne für die Gesellschaft im Vordergrund steht, ohne dass hierfür konkrete Anlagerichtlinien für einen (dritten) Verwalter festgelegt werden, aus der Gesetzesbegründung Honig für eine Nichtan- 2

3 wendbarkeit des KAGB saugen; in diesem Zusammenhang werden aber ergänzend immer die weiteren Umstände des Einzelfalls (z.b. Eigen- oder Fremdkapitalcharakter der Beteiligung oder Finanzierung sowie eine im Sinne einer Anlagestrategie typische zeitliche Befristung mit Exit-Strategie) zu berücksichtigen sein. IV. Der semi-professionelle Anleger Mit der Zulassung eines weiteren Anlegertyps zu Spezial-AIF, dem sog. semi-professionellen Anleger, trägt der Gesetzgeber einem weiteren Hauptanliegen der Branche Rechnung. Bisher: privilegierte Privatanleger nur bei geschlossenen Publikumsfonds ohne Risikomischung (bisher: Ein-Objekt Fonds) Der Diskussionsentwurf sah bisher nur an einer Stelle im Gesetz eine Aufweichung der sonst strikten Trennung zwischen Fonds für alle Anlegertypen, einschließlich Privatanleger (Publikums-AIF) und für Fonds, die nur sog. professionellen Anlegern für Investitionen offen stehen sollen (Spezial-AIF), vor: Die geschlossenen Publikumsfonds ohne Risikomischung (bisher: Ein-Objekt-Publikums Fonds) im Sinne des 226 Abs. 2 KAGB-E sollen weiterhin auch besonders qualifizierten Privatanlegern offen stehen, die neben einem Mindestinvestitionsbetrag (aktuell nur noch statt bisher ) über bestimmte qualitative Anforderungen und Kenntnisse verfügen; es war insoweit bisweilen schon von sog. semi-professionellen Anlegern die Rede. Schaffung eines neuen semi-professionellen Anlegertyps mit generellem Zugang zu Spezial-AIF Der anstehende Entwurf der Bundesregierung kann nun mit dem semi-professionellen Anleger - über den Bereich der Fonds ohne Risikomischung hinaus - einen neuen Anlegertyp schaffen. Dieser Anlegertyp wird hinsichtlich seines Rechts der grundsätzlichen Beteiligung an Spezial-AIF dem professionellen Anleger gleichgestellt und damit von vielen Anlagebeschränkungen der Publikums-AIF entbunden, soweit er in einen Spezial-AIF investiert. Daneben bleibt für den Bereich der geschlossenen Publikumsfonds ohne Risikomischung ( 226 Abs. 2 KAGB-E) der Typ des qualifizierten Privatanlegers (mit den in 226 Abs. 2 KAGB-E genannten, besonderen Qualifikationsanforderungen) weiter bestehen. Eine Qualifikation als semi-professioneller Anleger setzt seitens des Anlegers und der Verwaltungsgesellschaft folgende Kriterien voraus: Der Anleger muss aa) sich verpflichten, mindestens Euro zu investieren und bb) schriftlich in einem vom Vertrag über die Investitionsverpflichtung getrennten Dokument angeben, dass er sich der Risiken im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verpflichtung oder Investition bewusst ist. Die Verwaltungsgesellschaft muss cc) den Sachverstand, die Erfahrungen und die Kenntnisse des Anlegers bewerten, ohne von der Annahme auszugehen, dass der Anleger über die Marktkenntnisse und - erfahrungen der in Anhang II Abschnitt I der Richtlinie 2004/39/EG genannten Anleger verfügt, dd) unter Berücksichtigung der Art der beabsichtigten Verpflichtung oder Investition hinreichend davon überzeugt sein, dass der Anleger in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit einhergehenden Risiken versteht, und dass eine solche Verpflichtung für den betreffenden Anleger angemessen ist und ee) schriftlich bestätigen, dass sie die unter Buchstaben cc) genannte Bewertung vorgenommen hat und die unter Buchstaben dd) genannten Voraussetzungen gegeben sind. Die Vorgaben aus den Ziffern bb) bis ee) sind mit denen des Suitability-Tests (Geeignetheitsprüfung) vergleichbar, die bereits aus der MiFID-Richtlinie bekannt sind. Diese Vorgaben werden in der Regel von einem vermögenden Privatinvestor erfüllt werden können, sofern er sich als semi-professioneller Anleger einstufen lassen möchte. Fazit und neue Handlungsmöglichkeiten Im Ergebnis wird es künftig wohl vier Anlegerkategorien geben: 3

4 den Privatanleger (darf in Publikumsfonds investieren); den professionellen Anleger (darf auch in Spezial-AIF investieren, wenn er die Kriterien des professionellen Anlegers im Sinne von Anhang II der MiFID-Richtlinie erfüllt); den semi-professionellen Anleger (darf auch in Spezial-AIF investieren, wenn er die Kriterien des semi-professionellen Anlegers gemäß KAGB-E, vgl. 1 Abs. 19 Nr. 29 KAGB- E, erfüllt); den qualifizierten Privatanleger (darf auch in geschlossene Publikumsfonds ohne Risikomischung investieren, wenn er die Kriterien gemäß 226 Abs. 2 KAGB-E erfüllt). Die Einführung der neuen Kategorie des semiprofessionellen Anlegers führt darüber hinaus zu folgenden weitreichenden Konsequenzen: Vermögende Privatpersonen und andere typische Spezialfondsanleger (wie z.b. Family Offices, Stiftungen u.a.) können nun auch in Spezialfonds anlegen, soweit sie die neuen Kriterien an den semi-professionellen Anleger erfüllen; Kleine AIFMs (Schwellenwerte von 100 Millionen Euro mit Leverage, bzw. 500 Millionen Euro ohne Leverage), die bei Beschränkung auf Verwaltung von Spezial-AIF lediglich Registrierungs- und Berichtspflichten nach 44 KAGB-E erfüllen müssen, profitieren von dieser Änderung, da nun auch AIF mit semiprofessionellem Anlegerprofil unter die Bereichsausnahme fallen können; Der im Vergleich zu Privatkunden engere Vertriebsbegriff gilt nun auch gegenüber semiprofessionellen Anlegern; Grundsätzlich sind Spezial-AIF mit semiprofessionellen Anlegern nicht automatisch berechtigt, vom sog. Europäischen Pass Gebrauch zu machen (reine Inlandsregelung). Allerdings erkennt der deutsche Gesetzgeber für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den EU-Pass von EU-AIFM bzw. von EU-AIF auch für Spezialfonds mit einem semiprofessionellen Anlegerprofil (allerdings im Sinne des deutschen KAGB-E) an. Aufgrund dessen werden insbesondere die schwellenbezogenen Bereichsausnahmen des 44 KAGB-E für inländische AIF größere Praxisrelevanz bekommen. V. Mehr Flexibilität bei geschlossenen Publikumsfonds Die Anlagemöglichkeiten in geschlossene Publikumsfonds werden vermutlich erheblich ausgeweitet: Erweiterung der zulässigen Assetklassen Während der ursprüngliche Diskussionsentwurf noch von einem beschränkten, enumerativ aufgezählten Katalog von Assetklassen ausging, soll nun neben einem begrenzten Katalog die neue Anlageklasse Sachwerte eingeführt werden, die Interpretationsspielraum lässt. Nun kann auch die Möglichkeit bestehen, direkt in Beteiligungen an Private Equity oder Venture Capital Gesellschaften zu investieren; dies war nach dem ursprünglichen Entwurf nur über eine Dachfonds-Konstruktion möglich. Erhöhung der zulässigen FK-Quote Zudem soll die Beschränkung der zulässigen Kreditaufnahme von 30% des Wertes des geschlossenen Publikums-AIF (ursprünglicher Diskussionsentwurf) auf 60% erhöht werden. Die zulässige Grenze des Fremdwährungsrisikos soll allerdings unverändert bei 30% des Werts des geschlossenen Publikums- AIF bleiben. Grundsatz der Risikomischung Auch wenn der europäische Gesetzgeber mit der Richtlinie nur den Manager reguliert und grundsätzlich keine Produktregulierung für alternative Investmentfonds vorschreibt, sieht der deutsche Gesetzgeber darüber hinaus doch für bestimmte AIF- Typen produktbezogene Anforderungen vor, insbe- 4

5 sondere die Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung. Allerdings soll im Bereich geschlossener Publikums- AIF auch die Möglichkeit bestehen, diese Fonds ohne die Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung anzubieten; diese Investitionsmöglichkeit soll jedoch nur qualifizierten Privatanlegern im Sinne des 226 Abs. 2 KAGB-E offen stehen ( ab einer Anlage von Euro). Mit dieser Neuregelung soll nicht nur die ursprünglich im Diskussionsentwurf vorgesehene Grenze von Euro abgesenkt werden; vielmehr erstreckt sich die Regelung nunmehr auf alle geschlossenen Publikums- AIF, die den Grundsatz der Risikomischung nicht einhalten (können) und nicht mehr nur (wie bisher) auf Ein-Objekt Fonds.. Der Grundsatz der Risikomischung wird zudem konkretisiert. Er gilt als erfüllt, wenn in mindestens drei Sachwerte, deren Anteile im Wesentlichen gleichmäßig verteilt sind, investiert wird oder bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise durch die Nutzungsstruktur des Sachwertes oder der Sachwerte eine Streuung des Ausfallrisikos gewährleistet ist. Schließlich ist nun auch entgegen des ursprünglichen Diskussionsentwurfs bei geschlossenen Publikumsfonds die interne Bewertung der Sachwerte möglich. jedoch im Hinblick auf die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, um den Anforderungen an ein Produkt mit illiquiden Vermögensgegenständen Rechnung zu tragen. Neu ist eine Mindesthaltedauer von zwei Jahren unabhängig von der Höhe des Anteils. Zudem ist die Rücknahme von Anteilen nur noch einmal im Jahr möglich, wobei der Abstand zwischen zwei Rücknahmeterminen genau ein Jahr betragen muss. Die Ausgabe von Anteilen ist nun von der Rücknahme abgekoppelt und kann jeweils nach 3 Monaten erfolgen. Ein Ausgabetermin muss jedoch mit dem Rücknahmetermin übereinstimmen. Spezialfonds können von entsprechenden Regelungen auch abweichen. Anstelle der bisherigen Sachverständigenausschüsse sollen künftig externe Bewerter für die Bewertung der Immobilien des Sondervermögens zuständig sein. Die Bewertung hat binnen 3 Monaten vor einem Ausgabetermin zu erfolgen. Auslagerung auf nichtlizenzierte Unternehmen Die Möglichkeit, Funktionen der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagments auszulagern, besteht künftig in Ausnahmefällen auch bei nichtlizenzierten Unternehmen, allerdings nur mit Zustimmung der BaFin. Die Zustimmung wird aber nur erteilt, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft die primäre gesetzliche Vorgabe, einen lizenzierten Insourcer auszuwählen, nicht einhalten kann. VII. Verwahrstelle Zulassung von Treuhändern Der Gesetzgeber lässt nun doch eine zu Kreditund bestimmten Finanzdienstleistungsinstituten - alternative Verwahrstelle bei der Verwaltung von geschlossenen AIF zu: VI. Offene Immobilienfonds Im Bereich der offenen AIF wird es weiterhin den offenen Immobilienfonds geben, und zwar sowohl als Spezialfonds, als auch als Publikumsfonds. Abgesehen von einzelnen Änderungen wurden im Wesentlichen die bisherigen Regelungen zum Investmentgesetz (InvG) bezüglich offener Immobilienfonds übernommen. Neue Regelungen gibt es Die neuen Bestimmungen ( 76 Abs. 3 und 4 KAGB-E) erlauben es geschlossenen AIF, anstelle eines Einlagenkreditinstituts oder eines Finanzdienstleisters mit der (künftig erwerbbaren, vgl. 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG-E) Erlaubnis zum sog. eingeschränkten Verwahrgeschäft, alternativ eine andere Einrichtung als Treuhänder einzusetzen, die die Aufgaben einer Verwahrstelle für die Kapitalverwaltungsgesellschaft wahrnimmt. Als solche Treuhänder werden im Sinne der Richtlinie nur solche Einrichtungen im Rahmen ihrer beruflichen oder geschäftlichen Tätigkeit in Betracht kommen, für die sie einer gesetzlich anerkann- 5

6 ten obligatorischen berufsmäßigen Registrierung oder Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regeln unterliegen und die ausreichend finanzielle und berufliche Garantien für die gesetzlich geforderten Aufgaben der Verwahrstelle bieten. Voraussetzung dafür, dass ein solcher Treuhänder in Anspruch genommen werden kann, ist jedoch, dass der Fonds die Rücknahme von Anteilen innerhalb von 5 Jahren nach Tätigung der ersten Anlagen nicht zulässt und der Fonds in der Regel nicht in zu verwahrende Finanzinstrumente oder in Unternehmensbeteiligungen mit der Absicht der Kontrollerlangung über die Unternehmen investiert. Die Erweiterung des Katalogs der als Verwahrstellen in Frage kommenden Einrichtungen dient dazu, die gegenwärtigen Praktiken bestimmter Arten von geschlossenen Fonds zu berücksichtigen. Die bisher mit der Mittelverwendungskontrolle beauftragten Rechtsanwaltsgesellschaften können somit voraussichtlich auch weiterhin mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betraut werden, soweit sie die Anforderungen an ausreichende finanzielle und berufliche Garantien erfüllen; das Gleiche gilt für Notare und Registrierstellen. Die Frage der ausreichenden finanziellen und beruflichen Garantien wird im Einzelfall insbesondere unter Berücksichtigung der Größe der jeweiligen Einrichtung und gegebener Haftpflichtversicherungen zu klären sein. Von einer Geeignetheit aller berufsständisch organisierten Einrichtungen kann u.e. dabei nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Beschränktes Auslagerungsverbot Das bisher im Diskussionsentwurf für OGAW- und AIF-Verwahrstellen niedergelegte Auslagerungsverbot jenseits der Verwahrungsaufgaben soll sich vermutlich doch nur auf diejenigen explizit in der Richtlinie für die Verwahrstelle definierten Funktionen erstrecken und nicht auf sämtliche denkbaren Auslagerungsmaßnahmen, ohne dass die Pflichtaufgabe als solche berührt wäre. Bemerkenswert ist hier, dass die (mutmaßlich) neue Regelung des 69 Abs. 4 KAGB-E (OGAW) und des 78 Abs. 4 KAGB-E (AIF) einen geringfügig veränderten, aber bedeutsamen neuen Wortlaut enthält. Es wird nun wahrscheinlich heißen: Mit Ausnahme der Verwahrungsaufgaben nach 68/77 darf die Verwahrstelle ihre nach diesem Unterabschnitt festgelegten Aufgaben nicht auslagern. Diese, auf die definierten Aufgaben zugeschnittene Auslagerungsbeschränkung entspricht auch einer richtlinienkonformen Auslegung des Wortlauts des Art. 21 Abs. 11 der AIFM-Richtlinie, in dem in gleicher Weise auf die Funktionen der Verwahrstelle nach Art. 21 abgestellt wird. Auch der jüngste, zweite Entwurf einer EU-Level II- Verordnung, wie er Anfang Oktober den 27 Kommissaren zur Zustimmung seitens der EU- Kommission übermittelt wurde, ergibt in Art. 80 nichts Abweichendes. Auf dieser Basis wird sich vermutlich noch eine praxisgerechte Auslagerungspraxis für die Verwahrstellenfunktion entwickeln lassen. VIII. Wegfall des Auflagestopps Auch wenn AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die schon vor dem 22. Juli 2013 tätig waren, noch keine KVG-Erlaubnis nach 20, 22 KAGB-E erhalten haben, können sie nach dem 22. Juli 2013 neue AIF auflegen. Bei Auflage neuer AIF gelten jedoch bereits die Vorschriften des KAGB-E (mit Ausnahme des Erfordernisses der KVG-Erlaubnis). Ferner muss bei einer Tätigkeit im Zeitraum vom 22. Juli 2014 bis 21. Januar 2015 die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zumindest bereits den Antrag auf Erlaubnis gestellt haben. IX. Weitere Übergangsvorschriften Für die Branche sind von Anfang an die Übergangsvorschriften entscheidend gewesen. Hier gibt es neben der Frage des Auflagestopps folgende wichtige Neuerungen gegenüber dem Diskussionsentwurf vom 20. Juli 2012: Offene Spezial-AIF Unter Berücksichtigung der neuen Anlegerkategorie der semi-professionellen Anleger (s.o.) dürfen Anleger offener Spezialfonds, die weder als professionelle noch als semi-professionelle Anleger i. S. d. KAGB-E gelten, ihre Fondsanteile weiter behalten; an der Einordnung des AIF als Spezial-AIF ändert sich dadurch nichts. Ein Neuerwerb von Anteilen durch Privatanleger ist allerdings ausgeschlossen. Ferner sollen diese Bestandsinvestoren ihre Anteile nicht auf andere Pri- 6

7 vatanleger übertragen dürfen, sondern die Anteile nur zurückgeben oder an professionelle oder semiprofessionelle Anleger veräußern. Immobilien-Sondervermögen 314 Abs. 1 KAGB-E regelt nunmehr, dass ein Anleger, der am 21. Juli 2013 Anteile an einem bestehenden Immobilien-Sondervermögen hält, weiterhin von der Möglichkeit Gebrauch machen kann, Euro pro Kalenderhalbjahr ohne Mindesthalte- oder Kündigungsfrist täglich zurückzugeben. Ergänzend dazu legt der neu gefasste 314 KAGB-E fest: Die insoweit am 21. Juli 2013 geltenden Regelungen der Vertragsbedingungen zur Rücknahme von Anteilen sind in die neuen Anlagebedingungen des Immobilien-Sondervermögens zu übernehmen; die Bewertung der Immobilien des Immobilien- Sondervermögens hat trotz der börsentäglichen Rückgabemöglichkeit wie bisher nur alle drei Monate zu erfolgen, es sei denn, dass sich wesentliche Bewertungsfaktoren geändert haben; für Immobilien-Sondervermögen, für die weiterhin aufgrund der Übergangsvorschrift in 314 Abs. 1 KAGB-E die Rückgabe von Anteilen börsentäglich möglich ist, muss ein Betrag von mindestens fünf Prozent des Wertes des Sondervermögens täglich für Rücknahmen zur Verfügung stehen. Für Beträge, die Euro übersteigen, gelten insoweit weiterhin die Kündigungsfrist von zwölf Monaten und die Mindesthaltefrist von zwei Jahren. Geschlossene AIF 1. Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die ausschließlich geschlossene AIF verwaltet, die nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen (und damit ausinvestiert sind), wird nicht erlaubnis- oder registrierungspflichtig und unterfällt damit nicht den Vorschriften des KAGB-E. Nach der neuen Fassung des KAGB-E ist dabei nicht mehr zusätzlich erforderlich, dass auch die Zeichnungsfrist bereits vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist. Ist die vorgenannte Voraussetzung erfüllt, bleibt es bei der bisherigen Rechtslage. Das heißt, es gilt z.b. weiterhin das Vermögensanlagegesetz in seiner bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung. Sobald eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft jedoch auch nur einen AIF verwaltet, der die o.g. Bedingungen nicht erfüllt, unterfällt die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vollständig dem KAGB. Für die von ihr verwalteten geschlossenen AIF, die nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, gelten jedoch in diesem Fall nicht die fondsbezogenen Vorschriften des KAGB, die sich nicht zwingend aus der Richtlinie 2011/61/EU ergeben. 2. Für geschlossene AIF, deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist, die aber nach dem Inkrafttreten des KAGB am 22. Juli 2013 Anlagen tätigen (ausplatziert, aber nicht ausinvestiert) und deren Verwaltungsgesellschaften gilt 321 Abs. 4 KAGB-E, wonach im Wesentlichen nur die zwingend erforderlichen, organisatorischen Vorgaben nach der AIFM-Richtlinie anwendbar sind. Im Hinblick auf die Vorschriften zum Verkaufsprospekt und zum Vermögensanlagen- Informationsblatt gelten für diese Fonds die Vorschriften des Vermögensanlagengesetzes weiter. Dabei stellt die Gesetzesbegründung jetzt klar, dass der neu gefasste 321 Abs. 4 KAGB-E auch für solche geschlossenen Fonds gilt, deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist, die aber auch nach dem 22. Juli 2013 noch Anlagen tätigen und bei denen die Anleger nach dem 21. Juli 2013 Kapitalerhöhungen beschließen. Dies setzt allerdings voraus, dass dadurch der Anlegerkreis unverändert bleibt, d.h. sich keine neuen Anleger am AIF beteiligen. Offene AIF Schließlich wurden die Übergangsvorschriften für offene AIF nun konkretisiert. Vertrieb Der Vertrieb von bestehenden inländischen offenen Publikums- bzw. Spezial-AIF, die von einer AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft mit einer Erlaubnis nach dem Investmentgesetz verwaltet werden, ist abgesehen von Erlöschensgründen grundsätzlich bis zum 21. Juli 2014 möglich. 7

8 Nach diesem Zeitpunkt ist ein Vertrieb auch vor Erhalt der Erlaubnis weiter möglich, soweit eine Vertriebsanzeige mit einem noch nicht beschiedenen, vollständigen Erlaubnisantrag eingereicht wird. Bei der Einreichung des Erlaubnisantrags sollte besondere Sorgfalt darauf verwendet werden, dass der BaFin kein Anlass zu berechtigten Nachforderungen gegeben wird. Konsequenz wäre das Entfallen des Vertriebsrechts. Ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaften, die weiterhin in Deutschland vertreiben möchten, müssen innerhalb eines Jahres das nach dem KAGB vorgesehene Anzeigeverfahren zum Vertrieb erfolgreich abgeschlossen haben. Diese Regelung gilt sowohl für AIF-Verwaltungsgesellschaften, die eine Anzeige nach 139 Abs. 1 InvG bzw. 7 Abs. 1 AIG erstattet haben und daher bisher zum öffentlichen Vertrieb berechtigt waren, als auch für AIF- Verwaltungsgesellschaften, die bisher mangels Vorliegens eines öffentlichen Vertriebes nicht anzeigepflichtig waren. X. Weitere wesentliche Änderungen Eine weitere Änderung betrifft die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft. Diese darf nicht nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden, sondern auch als Kommanditgesellschaft, bei der der persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Damit wollte der Gesetzgeber dem praktischen Bedürfnis bestehender geschlossener AIF nachkommen. Für externe AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften wurde auch die Anlageberatung als zusätzliche Dienstleistung aufgenommen. Änderungen betreffen auch die Bewertung offener Publikums-AIF. Während diese nach dem ursprünglichen Entwurf mindestens zweimal im Monat erfolgen sollten, wurde dies nun auf mindestens einmal im Jahr abgeändert. Sonderregelungen gelten jedoch für offene Immobilienfonds. XI. Ausblick Der Gesetzgeber hat sich offenbar entschieden, bereits alle für die Branche wesentlichen Änderungen gegenüber dem Diskussionsentwurf bereits in dem dieser Tage zu erwartenden Regierungsentwurf zu berücksichtigen; aus diesem Grund ist auch erst im Dezember die Veröffentlichung des Regierungsentwurfs zu erwarten. Das bedeutet aber auch, dass im daran anschließenden Gesetzgebungsverfahren nicht mehr mit vielen (weiteren) Änderungen zu rechnen sein dürfte. Es ist vielmehr vor dem Hintergrund des insgesamt knappen Umsetzungszeitplans von einem zügigen Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens auszugehen, in dem jedoch weiterhin im Rahmen der Anhörungsverfahren Gelegenheit bestehen wird, noch verbleibende Unstimmigkeiten zu beheben und spezielle Branchenanliegen einzubringen. Redaktion GSK PXG Banking Robert Kramer Rechtsanwalt Standort München kramer@gsk.de Dr. Oliver Glück Rechtsanwalt Standort München glueck@gsk.de 8

9 Urheberrecht GSK Stockmann + Kollegen - Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann + Kollegen gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann + Kollegen und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann + Kollegen und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. GSK STOCKMANN + KOLLEGEN Berlin Mohrenstraße Berlin Tel Fax berlin@gsk.de DÜSSELDORF Bleichstraße Düsseldorf Tel Fax duesseldorf@gsk.de FRANKFURT/M. Taunusanlage Frankfurt Tel Fax frankfurt@gsk.de HAMBURG Schleusenbrücke 1/ Neuer Wall Hamburg Tel Fax hamburg@gsk.de BRÜSSEL GSK Stockmann + Kollegen 209a Avenue Louise B-1050 Brüssel Tel Fax bruessel@gsk.de HEIDELBERG Mittermaierstraße Heidelberg Tel Fax heidelberg@gsk.de MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring München Tel Fax muenchen@gsk.de STUTTGART Augustenstraße Stuttgart Tel Fax stuttgart@gsk.de SINGAPUR GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. 25 International Business Park German Centre, # Singapore Tel Fax singapore@gsk.de In Kooperation mit: Nabarro in Großbritannien, August & Debouzy in Frankreich, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien (