2005 IFF-HSG. Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament. Gesetzgebungs-Forum. Inhalt. Dr. Andreas Risi/Remo Schmid

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1 200 Gesetzgebungs-Forum Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament Dr. Andreas Risi/Remo Schmid Inhalt 1 Einleitung 2 Kurzer Rückblick 3 Die Vorlage in den Grundzügen 3.1 Mitarbeiteraktien 3.2 Börsenkotierte, frei verfügbare Mitarbeiteroptionen 3.3 Nicht börsenkotierte oder gesperrte Mitarbeiteroptionen 3.4 Erweiterte Quellenbesteuerung/unilaterale Steuerausscheidung 4 Parlamentarische Beratungen 5 Klare und wünschenswerte Aussagen des Gesetzesvorschlags Keine Änderung bei den Mitarbeiteraktien 5.2 Neuerung bei den Mitarbeiteroptionen 6... und immer noch Unklarheiten 6.1 Gesperrte handelbare Optionen 6.2 Anrechte auf Gratisaktien 6.3 Zeitpunkt der Zuteilung von Optionen Dr. oec. publ. Andreas Risi, lic. oec. HSG, lic. iur. HSG, lic. rer. publ. HSG, dipl. Steuerexperte, Partner PricewaterhouseCoopers, Zürich; Verwaltungsrichter Kanton Schwyz; Lehrbeauftragter an der Universität St.Gallen 6.4 Internationale Steuerausscheidung vor allem bei mehreren Arbeitsverhältnissen 6.5 Internationale Steuerausscheidung auch für die Sozialversicherungsabgaben? 7 Umsetzung 8 Schlussbemerkungen Literatur Materialien Remo Schmid, Senior Manager PricewaterhouseCoopers, Zürich

2 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament Einleitung Das «Kind» der Gesetzesvorlage zur Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen ist nun bereits einige Jahre alt, und mit dem Heranwachsen hat es ein konkretes Gesicht erhalten. Mit ihrem Eintretensentscheid zur aktuellen Fassung des Ständerats 1 hat die Wirtschaftskommission des Nationalrats den Weg für die Implementierung frei gemacht 2. Als nächstes liegt es nun am Nationalrat, über die Vorlage zu befinden. Es verbleibt also nur noch wenig Zeit, das Erreichte kritisch zu beurteilen, um allenfalls Verbesserungsvorschläge anzubringen, bevor die Vorlage zum Gesetz wird. Die Mitarbeiterbeteiligungsrechte sind in den neunziger Jahren in der Schweiz sehr stark in Mode gekommen. Diese Entwicklung des Einsatzes von Beteiligungsrechten für die Entschädigung der Leistungsträger von Unternehmen scheint unumkehrbar und wurde bereits oft in der Literatur beschrieben 3. Vorliegend steht nicht die Aufarbeitung dieser Entwicklung, sondern die Gesetzesvorlage im Mittelpunkt des Interesses. 2 Kurzer Rückblick Die heutige Gesetzesvorlage wurde durch die Motion von NR Hochreutener am 22. April 1999 eingeleitet. Mit der Motion wollte NR Hochreutener eine stärkere steuerliche Begünstigung der Mitarbeiterbeteiligungen, Aktien und Optionen, erreichen. Die Idee der stärkeren steuerlichen Begünstigung dieser Instrumente diskutierten das Parlament und der Bundesrat weiter im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz für Risikokapitalgesellschaften und im Anschluss an dessen Verabschiedung mit dem Bericht des Bundesrats vom 18. September 2000 über die Förderung von Unternehmensgründungen. Damit verbunden war der Auftrag an das Eidg. Finanzdepartement, die steuerliche Behandlung von Mitarbeiteroptionen von neuen Unternehmen neu zu konzipieren. Die Vertreter der kantonalen Steuerver waltungen lehnten den Vorschlag des Bundesrats zur schablonenhaften Bewertung für Optionen von neuen Unternehmungen an der Sitzung der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 14. Dezember 2000 ab. Die Bedenken wegen der Ungleichbehandlung von Mitarbeiter optionen von neu gegründeten Gesellschaften gegenüber Mitarbeiteroptionen von etablierten Unternehmen stan den im Vordergrund der Überlegungen für diese Ab lehnung. Eine rechtsgleiche Behandlung aller Mit arbeiter scheint deshalb unerlässlich zu sein. Eine gemischte Arbeitsgruppe legte am 21. Dezember 2001 ihren Bericht zur Neugestaltung der Besteuerung von Beteiligungsrechten vor. Weitere Vorstösse im Parlament schlugen in dieselbe Kerbe der Vereinfachung und Begünstigung der Besteuerung von Beteiligungsinstrumenten. Der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe wurde im Jahr 2003 in die Vernehmlassung geschickt. Die Ergebnisse dieser Vernehmlassung können folgendermassen zusammengefasst werden: Die explizite gesetzliche Umschreibung der Besteuerung von Beteiligungsinstrumenten zur Schaffung von Rechtssicherheit wurde sehr begrüsst. Die Besteuerung der Mitarbeiteraktien im Zeitpunkt des Erwerbs gemäss heutiger Praxis fand ebenfalls Zustimmung. Für die Mitarbeiteroptionen wurde mehrheitlich die Besteuerung bei der Ausübung verlangt. Der Bundesrat verabschiedete schliesslich am 17. November 2004 die Botschaft zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen 4. 3 Die Vorlage in den Grundzügen Die Vorlage gestaltet sich als Erweiterung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG) und umfasst im Wesentlichen die folgenden Punkte 5 : 3.1 Mitarbeiteraktien Wie gemäss der heutigen Praxis sollen die frei verfügbaren wie auch die gesperrten Mitarbeiteraktien im Zeitpunkt des Erwerbs besteuert werden 6. Einer Verfügungssperre wird mit einem Diskont von 6% pro Sperrjahr Rechnung getragen, maximal für 10 Sperrfristjahre 7. Diese Besteuerungsregel entspricht der heutigen Praxis und ist in der Vernehmlassung als sachgerecht beurteilt worden 8. 1 Beschluss des Ständerats vom 31. Mai Am 21. Juni 2005 hat die Wirtschaftskommission des Nationalrats das Eintreten auf die Vorlage beschlossen. Die Kommission wird die materiellen Aspekte der Gesetzesvorlage in den Sitzungen vom 22. und 23. August 2005 weiter diskutieren. 3 Anstelle vieler: ANDREAS RISI, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe, S. 213 ff. 5 Botschaft, BBl 2005, S. 575 ff. 6 Art. 17b E-DBG, gemäss Entwurf zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen. Der Wortlaut entspricht Art. 7b E-StHG. 7 Art. 17b Abs. 2 E-DBG, Art. 7b Abs. 2 E-StHG. 8 Botschaft, BBl 2005, S. 586 ff. 4 BBl 2005, S. 575 ff. Der geschichtliche Abriss in diesem Abschnitt entstammt der Botschaft.

3 202 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament 3.2 Börsenkotierte, frei verfügbare Mitarbeiteroptionen Börsenkotierte Mitarbeiteroptionen, die frei verfügbar oder ausübbar sind, müssen im Erwerbszeitpunkt versteuert werden. Auch diese Regel entspricht der heutigen Praxis und ist unter anderem aufgrund des Marktwerts, der durch die Börsenkotierung gegeben ist, als opportun betrachtet worden Nicht börsenkotierte oder gesperrte Mitarbeiteroptionen Mitarbeiteroptionen, die entweder gesperrt oder nicht börsenkotiert sind, sollen neu generell im Zeitpunkt der Ausübung der Besteuerung unterliegen. Damit entfällt die Zuteilungsbewertung nach komplizierten finanzmathematischen Formeln. Der geldwerte Vorteil, der bei der Optionsausübung erzielt wird, soll für die Steuerbe - messung pro Sperrjahr um 10%, höchstens aber um 50%, reduziert werden Erweiterte Quellenbesteuerung/ unilaterale Steuerausscheidung In der Praxis können die Begünstigten von nicht börsenkotierten oder gesperrten Mitarbeiteroptionen zwischen Zuteilung und Ausübung in verschiedenen Ländern wohnhaft und tätig sein. Es ergeben sich daher potentielle Besteuerungskonflikte, für deren Lösung die OECD Empfehlungen abgegeben hat 11. Mit der Gesetzesvorlage soll die Schweiz die OECD-Empfehlungen unilateral durch eine neue internationale Ausscheidungsregel 12 und durch eine erweiterte Quellenbesteuerung von geldwerten Leistungen aus Optionsprogrammen umsetzen 13. Soweit ein Optionsinhaber während eines Teils der so genannten Vestingperiode 14 in der Schweiz ansässig ist, erhält die Schweiz ein anteilsmässiges Besteuerungsrecht auf dem geldwerten Vorteil 15. Wenn der Mitarbeiter im Ausübungszeitpunkt in der Schweiz ansässig ist, kann die Steuer ordentlich erhoben werden. Bei Ansässigkeit des Begünstigten im Ausland hat das schweizerische Unternehmen die anteilsmässigen Steuern in der Form einer Quellensteuer abzuliefern Parlamentarische Beratungen Der Ständerat behandelte die Vorlage am 31. Mai 2005 und genehmigte sie klar mit 28 gegen 6 Stimmen. Von den eingebrachten Korrekturvorschlägen wurden die folgenden übernommen 17 : Der Satz für die Quellensteuer wurde von 11.5% auf 10% korrigiert 18. Der Bundesrat soll die Einzelheiten der Deklaration für den Arbeitgeber bei der erweiterten Quellensteuer in einer Verordnung regeln 19. Aus den bisherigen Beratungen ergibt sich noch ein gewisser Klärungsbedarf zu diversen Fragen 20 : So ist es beispielsweise nicht klar, ob sich im Bereich des StHG gewisse Lücken ergeben. Auch der Bereich des Übergangsrechts scheint weil dieser Bereich im Gesetzesvorschlag ausgespart blieb noch unklar zu sein. Die SP-Fraktion schliesslich kritisiert die Vorlage als Verteilung fiskalischer Privilegien. 5 Klare und wünschenswerte Aussagen des Gesetzesvorschlags Die steuerliche Attraktivität der getroffenen Regelungen umfasst namentlich zwei Komponenten: die Reduktion des Verkehrswerts gesperrter Mitarbeiteraktien mit einem Einschlag von jährlich 6% unter Berücksichtigung einer Sperrfrist von bis zu 10 Jahren und die Verminderung der Steuerbemessung bei den Mitarbeiteroptionen pro Sperrjahr um 10%, höchstens aber um 50%. Die vorgesehenen Regelungen sind der Standortattraktivität der 9 Botschaft, BBl 2005, S. 589 ff. 10 Art. 17b Abs. 3 E-DBG, Art. 7b Abs. 3 E-StHG. 11 Vgl. ANDREAS RISI/INGRID NIEDERBACHER, Mitarbeiteroptionen und Verrechnungspreisaspekte von Optionsprogrammen. Neue OECD-Berichte zum grenzüberschreitenden Verhältnis, S. 4 ff. 12 Art. 17d E-DBG, Art. 7d E-StHG. 13 Art. 5 Abs. 1 lit. b E-DBG ivm Art. 84 Abs. 2 ff. E-DBG, analog im E-StHG. 14 Zeit zwischen der Zuteilung von Optionen und dem Entstehen des Rechtsanspruchs auf Ausübung. 15 Art. 17d E-DBG, Art. 7d E-StHG. 16 Für die direkte Bundessteuer haben die Unternehmen eine Quellensteuer von 11,5 % abzuliefern. Wegen der Tarifauto - nomie können die Kantone über die Satzhöhe für die erweiterte Quellensteuer frei befinden. 17 AB 2005 S - Sommersession - Zweite Sitzung h 00, , Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, Bundesgesetz. 18 Art. 97a E-DBG. 19 Art. 129 Abs. 1 lit. d E-DBG. 20 Vgl. unter anderem: AB 2005 S - Sommersession - Zweite Sitzung h 00, , Besteuerung von Mitar - beiterbeteiligungen, Bundesgesetz.

4 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament 203 Schweiz förderlich. Dies betrifft insbesondere die Freistellung der geldwerten Leistung bei Ausübung der nicht börsenkotierten oder gesperrten Mitarbeiteroptionen. Dadurch entfallen für Mitarbeitende künftig Steuern auf einem geldwerten Vorteil, den sie möglicherweise wegen eines späteren Kurszerfalls der Aktien gar nicht realisieren können (Nachteil der früheren Zuteilungsbesteuerung). Zudem werden mit dem Gesetzesvorschlag junge Unternehmen, so genannte Start-ups, den etablierten Firmen gleichgestellt. Mitarbeiteraktien werden bei Erwerb besteuert. Für Sperrfristen kann ein steuerlicher Diskont von 6% pro Sperrjahr geltend gemacht werden. Das entspricht der heutigen Praxis. Durch die Gesetzesvorlage wird diese bewährte Praxis fortgeführt. Nicht börsenkotierte sowie gesperrte Mitarbeiteroptionen werden bei der Ausübung besteuert. Der Besteuerungszeitpunkt ist damit klar definiert. Der Zeitpunkt des definitiven Rechtserwerbs (Vesting) rückt im innerschweizerischen Verhältnis in den Hintergrund. Klarheit herrscht auch bezüglich der Bemessungsgrundlage: Besteuert wird grundsätzlich der Ausübungsgewinn. Für Sperrfristen kann ein Abschlag auf dem Gewinn (Aktienwertzuwachs) von 10% pro Jahr der Sperrfrist, maximal bis 50% für eine 5-jährige Sperrfrist, geltend gemacht werden. Für den Abschlag sind also objektive Sperrfristen massgebend, und längere Haltefristen der Optionen werden steuerlich nicht berücksichtigt. Ein immer häufigerer Tatbestand im Zusammenhang mit der Optionsbesteuerung ist die Besteuerung im internationalen Verhältnis. Auch hierzu schafft der Gesetzesvorschlag Klarheit: Das Optionseinkommen gilt als über eine Zeitperiode verdient. Diese Zeitperiode beginnt mit der Zuteilung und endet mit dem Rechtserwerb, dem so genannten Vesting (Recht zur Ausübung). Folglich werden Optionen in der Schweiz besteuert, wenn der Begünstigte während der Zeit von der Zuteilung bis zum Vesting in der Schweiz steuerpflichtig war. Daraus ergibt sich eine erweiterte Quellensteuerpflicht für den Arbeitgeber, falls ein Mitarbeiter beispielsweise in der Schweiz Mitarbeiteroptionen zugeteilt erhält und er diese im Ausland ausübt. Wie viele Parlamentarier begrüssen wir die Regelung der Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungsinstrumenten im Gesetz. Die gesetzliche Regelung fördert die Rechtssicherheit und die Harmonisierung in der Schweiz. Die Lösung berücksichtigt die internationalen Tendenzen auf OECD-Ebene. Sie schafft eine standortfreundliche Besteuerung für die Mitarbeiter neuer und etablierter Unternehmen. Bei raschem Überfliegen der Gesetzesvorlage kann jedoch durchaus der Eindruck entstehen, diese Vorlage sei ein Steuergeschenk an die Führungskräfte. Dieser Eindruck entsteht nicht zuletzt durch die maximal 50%ige Freistellung des Ausübungsgewinns, die ins Auge springt. Diese Freistellung verdient jedoch eine differenziertere Betrachtung. 5.1 Keine Änderung bei den Mitarbeiter - aktien Die Besteuerung der Mitarbeiteraktien erfährt keine Änderung. Die bestehende langjährige Praxis wird im Gesetz festgehalten. Die Mitarbeiteraktien werden bei Erwerb besteuert. Sperrfristen können steuerlich mit einem Diskont von 6% pro Sperrjahr berücksichtigt werden, maximal für 10 Jahre Sperrfrist. Das nachfolgende soll die Mechanik darlegen. Marktwert der Aktie bei Zuteilung CHF 100. Sperrfrist 3 Jahre (steuerlicher Diskont von %) Steuerwert der Aktie CHF (entspricht % des Marktwerts) Kaufpreis a) Kaufpreis b) Kaufpreis c) CHF 84. (16 % Diskont auf dem Marktwert) CHF 50. (50 % Diskont auf dem Marktwert) gratis Verkaufserlös bei späterer Veräusserung CHF 200. Im a) bezahlt der Mitarbeiter CHF 84 für die Aktie. Dieser Betrag entspricht dem gerundeten Steuerwert der gesperrten Aktie. Der Mitarbeiter kommt somit nicht in den Genuss eines geldwerten Vorteils, weshalb bei Zuteilung keine Steuern und keine Sozialversicherungsabgaben anfallen. Beim Verkauf der Aktie realisiert der Mitarbeiter einen Gewinn von CHF 116 (200-84). Dieser Gewinn qualifiziert sich als privater, steuerfreier Kapitalgewinn. Im Fall b) kann der Mitarbeiter die Aktien mit einem Diskont von 50% erwerben und bezahlt pro Aktie lediglich CHF 50. Der Steuerwert der gesperrten Aktie beträgt wie im Fall a) CHF Somit kommt der Mitarbeiter in den Genuss eines geldwerten Vorteils im Umfang von CHF pro Aktie. Dieser Betrag unterliegt beim Erwerb der Einkommensbesteuerung und der Sozialversicherungsabgabepflicht. Beim Verkauf der Aktien realisiert der Mitarbeiter einen privaten, steuerfreien Kapitalgewinn. Im Fall c) werden die Aktien durch den Arbeitgeber unentgeltlich zugeteilt. Der Steuerwert der gesperrten Aktien beträgt auch in diesem Fall CHF Dies ist auch der geldwerte Vorteil, welcher der Einkommensbesteuerung unterliegt. Auf demselben Betrag gilt es auch, die Sozialversicherungsabgaben zu entrichten. Beim Verkauf der Aktien realisiert der Mitarbeiter einen privaten, steuerfreien Kapitalgewinn. Wie die e aufzeigen, wird eine geldwerte Leistung beim Erwerb besteuert. Der gesamte Gewinn beim Verkauf der Aktien stellt einen steuerfreien Kapitalgewinn dar und wird nicht besteuert. Es erfolgt also nicht bloss eine Freistellung von 50% bei den Aktien, sondern

5 204 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament der Mitarbeiter kann den Wertzuwachs zwischen der Zuteilung und der Veräusserung vollumfänglich als steuerfreien privaten Kapitalgewinn vereinnahmen. 5.2 Neuerung bei den Mitarbeiteroptionen Nicht kotierte oder gesperrte Mitarbeiteroptionen sollen bei der Ausübung besteuert werden. Dem stimmen die Befürworter wie auch die Gegner der Vorlage grundsätzlich zu. Differenzen gibt es jedoch betreffend die Bemessungsgrundlage: Gemäss Gesetzesvorlage wird der Gewinn bei Ausübung besteuert, wobei die Bemessungsgrundlage pro Sperrjahr um 10%, höchstens jedoch um 50% bei einer 5-jährigen Sperrfrist, vermindert wird. In diesem Zusammenhang sind zwei Elemente wichtig: Der Wertanstieg der der Option zu Grunde liegenden Aktie wird steuerlich reduziert. Die Freistellung bemisst sich nach der Sperrfrist der Option. Anhand eines s soll dieser Mechanismus aufgezeigt werden: Marktwert der Aktie bei Zuteilung der Option CHF 100 Zuteilung von at-the-money- Optionen (nicht kotierte) Ausübungspreis: CHF 100 Wert einer Option bei Zuteilung Sperrfrist der Optionen Marktwert der Aktie bei Optionsausübung CHF 35 (Black-Scholes) 5 Jahre CHF 150 (50 %ige Wertsteigerung) Unabhängig von der Besteuerung haben die Optionen bereits bei deren Zuteilung einen Wert. Als Annahme gehen wir in diesem von CHF 35 pro Option aus. Dieser Wert bildet auch die Grundlage für die Verbuchung als Personalaufwand in der konsolidierten Jahresrechnung gemäss IFRS/US GAAP 21. Besteuert wird nicht der Optionswert von CHF 35 bei Zuteilung, sondern der Gewinn bei der Ausübung. Im ist der Aktienkurs von CHF 100 auf CHF 150 gestiegen. Bei Ausübung der Option kann somit ein Gewinn von CHF 50 pro Option realisiert werden. Waren die Optionen für 5 Jahre gesperrt, werden lediglich CHF 25 besteuert. Für das wurde bewusst eine 5-jährige Sperrfrist gewählt. Eine 5-jährige Sperrfrist auf Mitarbeiteroptionen ist jedoch in der Praxis unüblich. Durchschnittlich sind die Optionen nur für 3 Jahre gesperrt. Sehr häufig haben Optionen auch gestaffelte Sperrfristen, z. B. 1 /3 1 Jahr, 1 /3 2 Jahre und das letzte Drittel 3 Jahre. Geht man beim von einer Sperrfrist von 3 Jahren aus, beträgt die Freistellung 30 %, also CHF 15. Wären dem Mitarbeiter im Vergleich dazu unentgeltlich gesperrte Aktien zugeteilt worden, hätte er einen viel höheren steuerfreien Kapitalgewinn erzielen können. Der Bundesrat und die Steuerverwaltungen haben den Vergleich der Besteuerung von Optionen bei Zuteilung und bei Ausübung (mit Reduktion gemäss Vorlage) gemacht und kommen zu folgendem Schluss 22 : Sofern die jährliche Aktienkurssteigerung durchschnittlich weniger als 5,5% pro Jahr beträgt, ist die Ausübungsbesteuerung mit 50%iger Freistellung für den Mitarbeiter günstiger als die Besteuerung bei der Zuteilung. Bei einer Aktienkurssteigerung von mehr als 5,5% pro Jahr gewinnt der Fiskus trotz dieser 50%igen Freistellung gegenüber der Zuteilungsbesteuerung. Wenn schon die Freistellung bei den Optionen, also bei den klassischen Instrumenten für Führungskräfte, ein Dorn im Auge ist, könnte die Vorlage mit geringfügigen Änderungen eine andere politische Richtung nehmen, ohne dass damit alle übrigen positiven Aspekte des Gesetzesvorschlags scheitern müssen. Als zwei e können genannt werden: eine betragliche Beschränkung der jährlichen Freistellung des Ausübungsgewinns von Optionen; eine Klarstellung, dass auch die Anrechte auf Gratisaktien und damit Instrumente, die typischerweise an breite Mitarbeiterschichten abgegeben werden als Optionen im Sinne der Gesetzgebung gelten und immer noch Unklarheiten 6.1 Gesperrte handelbare Optionen Art. 17a Abs. 1 E-DBG definiert generell Optionen auf Aktien und ähnliche Beteiligungsrechte als echte Mitarbeiterbeteiligungen. Also fallen darunter auch die handelbaren Optionen, die ein Mitarbeiter nicht nur ausüben, sondern auch veräussern kann. Optionen, die börsenkotiert und nicht gesperrt sind, werden bei der Zuteilung besteuert, die übrigen Optionen bei der Ausübung. Begrifflich besteht ein Spannungsfeld bei handelbaren, nicht bei der Zuteilung besteuerten Optionen, indem die Besteuerung nicht nur bei der Ausübung (Wortlaut des Gesetzes), sondern auch bei einer allfälligen Veräusserung Platz greifen sollte. Im Zeitpunkt des Verkaufs handelbarer Optionen realisiert der Mitarbeiter den Mehrwert der Optionen, und dies sollte aus systematischen Überlegungen der späteste Zeitpunkt der steuerlichen Erfassung sein. Also muss das Gesetz weiter aus- 21 IFRS 2/FAS 123R. 23 Siehe dazu den Vorschlag in Abschn AB 2005 S - Sommersession - Zweite Sitzung h 00, , Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, Bundesgesetz.

6 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament 205 gelegt werden als nur gemäss einer rein grammatikalischen Interpretation: Auch die Veräusserung handelbarer, nicht bereits bei der Zuteilung besteuerter Mitarbeiteroptionen, nicht nur die Ausübung, ist steuerbar. Wenn die Veräusserung dieser Optionen der Ausübung gemäss Art. 17a Abs. 1 E-DBG gleichgestellt ist, gelten auch die Regeln zum Abzug aufgrund der Sperrfrist, soweit die Optionen tatsächlich einer Sperrfrist unterlagen. Für den Arbeitgeber bedeutet die Besteuerung beim Verkauf, dass er den Verkauf nachvollziehen muss, um den Lohnausweis korrekt ausstellen und die Sozialversicherungsabgaben und allfällige Quellensteuern richtig abrechnen zu können. In der Praxis muss dies wohl dazu führen, dass die Mitarbeiter die Optionen beim Arbeitgeber oder bestimmten Banken hinterlegen müssen und auch die Abwicklung des Verkaufsgeschäfts gut geplant sein muss, damit der Arbeitgeber die für ihn notwendigen Informationen in Erfahrung bringen kann. Eine weitere Unsicherheit ergibt sich für die gesperrten, börsenkotierten Mitarbeiteroptionen im Zeitpunkt, zu dem sie frei handelbar und börsenkotiert werden. Gemäss der hier vertretenen Auffassung bedeutet dieser Moment die freie Verfügbarkeit über die Optionen und damit deren Erwerb isv Art. 17b Abs. 1 E-DBG. Freilich ist aufgrund der Gesetzesbestimmung auch die Lösung der Besteuerung bei der Ausübung oder richtig ausgelegt bei der Veräusserung möglich. Die Praxis wird wohl zeigen müssen, wie die Bestimmung für die Optionen, die zuerst gesperrt oder nicht börsenkotiert sind, dann aber kotiert und frei verfügbar werden, auszulegen ist und wann diese Optionen besteuert werden. 6.2 Anrechte auf Gratisaktien Der Gesetzesvorschlag regelt leider auch die Besteuerung der in der Praxis sehr häufig anzutreffenden Anrechte auf Gratisaktien (im angelsächsischen Raum sehr oft als Restricted Stock Units oder als RSU bezeichnet) nicht. Diese RSUs berechtigen in der Regel zum Gratiserwerb von Aktien (in der Regel der börsenkotierten Topgesellschaft der Unternehmensgruppe) zu einem späteren Zeitpunkt, sofern der berechtigte Mitarbeiter zu diesem späteren Zeitpunkt noch bei der Unternehmung tätig ist. Ökonomisch betrachtet, handelt es sich bei den RSU um so genannte Zero Strike Options, also um Optionen mit einem Ausübungspreis von CHF 0. Diese Optionen be - inhalten das Recht zum Erwerb von Beteiligungen nach Art. 17a Abs. 1 lit. a E-DBG. Demzufolge kann auch für die RSUs der Abzug für die Sperrfrist gemäss Art. 17b Abs. 3 E-DBG zur Anwendung gelangen. Der Abzug ist auf den Mehrwert des Aktienkurses beschränkt, wie dies im folgenden erläutert wird: Zuteilung von RSUs mit 5 Jahren Sperrfrist Aktienkurs bei Zuteilung: CHF 100 Aktienkurs bei Ausübung der RSUs (Übertragung des Eigentums an den Aktien): CHF 120 Besteuert wird (im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung) der volle Wert der Aktien bei Zuteilung der RSUs, zuzüglich des gemäss Sperrfrist reduzierten Aktienwertzuwachses, maximal jedoch der Aktienwert bei der Eigentumsübertragung, also: Einkommen = Anzahl RSUs x (CHF % x [CHF CHF 100]) = Anzahl RSUs x CHF 110 Noch ist jedoch leider unklar, ob die Steuerbehörden dieser Auslegung des Gesetzesentwurfs (Qualifikation der RSUs als Optionen) folgen werden. In der praktischen Ausgestaltung trifft man die RSUs für breitere Mitarbeiterschichten häufiger an als die Optionen. Wenn also das Ziel der Gesetzesnovelle in der gleichmässigen Besteuerung breiter Mitarbeiterschichten besteht, liegt die Subsumierung der RSUs als Zero Strike Options unter die Optionen auf der Hand. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollten die Anrechte auf Aktien jedoch gemäss der hier vertretenen Auffassung im Gesetz speziell genannt werden. 6.3 Zeitpunkt der Zuteilung von Optionen Der Gesetzesvorschlag spricht in Art. 17b Abs. 3 E-DBG von einer Reduktion des geldwerten Vorteils aus gesperrten Mitarbeiteroptionen. Die Reduktion berechnet sich aufgrund der Dauer der Sperrfrist für den Wertzuwachs des Aktienkurses zwischen Zuteilung und Ausübung der Optionen. Da die Reduktion neben anderen Grössen auf dem Aktienkurs bei Zuteilung der Optionen basiert, ist es von grosser Bedeutung, eindeutig eruieren zu können, wann eine Option zugeteilt worden ist. In Anlehnung an die Rechtsprechung kann nicht bereits bei der Ankündigung einer Zuteilung oder einer Offerte für die Optionen von einer Zuteilung ausgegangen werden. Die Option stellt einen Vertrag zwischen dem Arbeitgeber (allenfalls für eine andere Gruppengesellschaft) und dem Arbeitnehmer dar. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Tatsache, dass die Optionen einen Teil der Entschädigung für die Arbeitstätigkeit darstellen. In der Regel kündigt der Arbeitgeber oder eine andere Gruppengesellschaft die Optionszuteilung an. Der Mitarbeiter akzeptiert dann die Optionsbedingungen entweder durch explizite Zustimmung oder durch konkludentes Verhalten. In dieser Vereinbarung einigen sich die Parteien über die wesentlichen Vertragsinhalte, so auch über den Zeitpunkt, zu dem der Mitarbeiter die Option erhält. Die beiden Parteien können sich beispielsweise auch darüber einigen, dass die Optionen in einem späteren Zeitpunkt zugeteilt werden.

7 206 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament Die Optionsausübung kann an gewisse Bedingungen wie die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses oder die Erreichung von Leistungszielen gebunden sein. Diese Bedingungen betreffen jedoch nicht die Zuteilung der Optionen, sondern nur deren Ausübung. Sie vermögen damit den massgebenden Zuteilungszeitpunkt der Optionen nicht aufzuschieben. Leider hat sich weder die Botschaft noch das Parlament durch seine Kommissionen zur Frage des Zeitpunkts der Zuteilung von Optionen geäussert. Gemäss der hier vertretenen Meinung braucht es für die Optionszuteilung eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Arbeitgeberund der Arbeitnehmerseite, woraus der Zeitpunkt der Optionszuteilung dann konkret abgeleitet werden kann und muss. In diesem Punkt wird die Praxis mit möglichst klaren Formulierungen der entsprechenden Optionspläne und -vereinbarungen gefordert sein. 6.4 Internationale Steuerausscheidung vor allem bei mehreren Arbeitsver - hältnissen Ein Kernstück der Neuregelung der Mitarbeiterbeteiligungsrechte besteht in der internationalen Ausscheidung der Besteuerungshoheit über die Optionsgewinne, wenn ein Mitarbeiter nicht während der ganzen Periode zwischen der Optionszuteilung und dem so genannten Vesting, also dem Entstehen des Ausübungsrechts, in der Schweiz ansässig ist. Die Schweiz übernimmt die Vorschläge der OECD unilateral ins interne Recht und besteuert das Optionseinkommen nur pro rata temporis für den Anteil der Vestingperiode, während welchem der Mitarbeiter in der Schweiz ansässig ist (Art. 17d E- DBG). Das Abstellen auf die Ansässigkeit ist in der Regel die korrekte Lösung für Personen, die gleichzeitig mit dem Wechsel der Ansässigkeit auch vollumfänglich den Arbeitsort verschieben. Eine in Grossbritannien ansässige Person hat am 1. Juli 2003 Optionen mit einer Vestingperiode von 3 Jahren und einer Ausübungsfrist von 7 Jahren erhalten. Am 1. Januar 2005 verlegt diese Person den Wohnsitz in die Schweiz und arbeitet ab diesem Datum für die Gruppengesellschaft in der Schweiz. Grossbritannien darf die eine Hälfte des Optionsgewinns besteuern, die Schweiz die andere Hälfte. Bei Unterschieden zwischen Ansässigkeit und Arbeitsort kann sich jedoch bei wörtlicher Auslegung des Ge - setzes und reinem Abstellen auf die Ansässigkeit eine widersinnige Lösung ergeben. Eine in Grossbritannien ansässige Person hat am 1. Juli 2003 Optionen mit einer Vestingperiode von 3 Jahren und einer Ausübungsfrist von 7 Jahren erhalten. Am 1. Januar 2005 begründet diese Person den Wohnsitz in der Schweiz und wird gemäss Art. 3 DBG ivm Art. 4 DBA Grossbritannien-Schweiz in der Schweiz ansässig. Diese Person hat jedoch bereits ab 1. Juli 2004 für die schweizerische Gruppengesellschaft gearbeitet und wurde von dieser Gruppengesellschaft entschädigt. Für das Arbeitseinkommen, wozu auch die Optionen zählen, verfügt die Schweiz über das Besteuerungsrecht gemäss Art. 15 Abs. 1 DBA Grossbritannien-Schweiz. Die so genannte Monteurklausel gemäss Art. 15 Abs. 2 DBA Grossbritannien- Schweiz kommt vorliegend nicht zum Tragen. Bei wörtlicher Auslegung von Art. 17d E-DBG erfolgt die Ausscheidung aus schweizerischer Sicht gemäss der Ansässigkeit. Vorliegend dürfte die Schweiz also die Hälfte des Optionseinkommens besteuern, weil die Person während der Hälfte der Vestingperiode in der Schweiz ansässig war. Diese Auslegung würde allerdings im Widerspruch zu den OECD-Richtlinien stehen, welche die Aufteilung nach Massgabe des im jeweiligen DBA-Staat zugebrachten Leistungszeitraums vornimmt 24. Bei Auslegung des Gesetzesentwurfs nach dem Zweck der Angleichung an die OECD-Vorgaben müsste gemäss der hier vertretenen Auffassung folgendermassen vorgegangen werden: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, auf welches Arbeitsverhältnis sich die Optionen beziehen. Diese erste Analyse ist insbesondere bei so genannten dual contracts von grosser Bedeutung, also für Mitarbeiter mit Arbeitsverträgen mit mehr als einer Gruppengesellschaft. Als zweiten Schritt überprüft man, welcher Staat gemäss internem Recht und gemäss Doppelbesteuerungsabkommen die Einkünfte aus dem betreffenden Arbeitsverhältnis für welche Zeit besteuern darf. In einem dritten Schritt wird nun das Besteuerungsrecht über die Vestingperiode der Optionen verteilt analysiert und darauf gestützt die internationale Steuerausscheidung vorgenommen. Eine in Grossbritannien ansässige Person hat am 1. Juli 2003 Optionen mit einer Vestingperiode von 3 Jahren und einer Ausübungsfrist von 7 Jahren erhalten. Am 1. Januar 2005 begründet diese Person den Wohnsitz in der Schweiz und wird gemäss Art. 3 DBG ivm Art. 4 DBA Grossbritannien-Schweiz in der Schweiz ansässig. Diese Person hat jedoch bereits ab 1. Juli 2004 für die schweizerische Gruppengesellschaft gearbeitet und wurde von dieser Gruppengesellschaft entschädigt. Für das Arbeitseinkommen, wozu auch die Optionen zählen, verfügt die Schweiz über das Besteuerungsrecht gemäss Art. 15 Abs. 1 DBA Grossbritannien-Schweiz. Die so genannte Monteurklausel gemäss Art. 15 Abs. 2 DBA Grossbritannien- Schweiz kommt vorliegend nicht zum Tragen. 24 OECD-Bericht Cross-Border Income Tax Issues Ziff. 34.

8 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament 207 Die Optionen beziehen sich auf das Arbeitsverhältnis mit den Gruppengesellschaften in Grossbritannien und in der Schweiz. Die Schweiz verfügt über das Besteuerungsrecht für das Arbeitseinkommen ab dem 1. Juli Demzufolge darf die Schweiz die Arbeitseinkünfte für 2 3 der Vestingperiode besteuern, weshalb in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der OECD 25 die Schweiz 2 3 und Grossbritannien 1 3 des Optionseinkommens besteuern darf. Es wäre wünschenswert, wenn die Auslegungsunsicherheit und damit verbunden die Abweichung von den OECD-Vorgaben noch in den parlamentarischen Beratungen beseitigt werden könnten. 6.5 Internationale Steuerausscheidung auch für die Sozialversicherungs - abgaben? Gemäss Art. 7 lit. k der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) bestimmen sich bei gebundenen Arbeitnehmeraktien der Wert und der Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer. Es ist unklar, inwieweit aufgrund dieser Bestimmung das Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen die sozialversicherungsrechtlichen Regeln in Bezug auf die internationale Allokation zu beeinflussen vermag. Der Zweck von Art. 7 lit. k AHVV liegt sicher in der Vereinheitlichung der Praxis in Bezug auf die steuerliche und die sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Es spricht nichts dagegen, im AHV-Recht dieselben Überlegungen anzustellen, wie sie sich wie oben dargestellt in Übereinstimmung mit den OECD- Grundsätzen ergeben: In einem ersten Schritt ist also zu prüfen, auf welches Arbeitsverhältnis sich die Optionen beziehen. Als zweiten Schritt überprüft man, welcher Staat gemäss internem Recht und gemäss Sozialversicherungsvereinbarungen die Einkünfte aus dem be - treffenden Arbeitsverhältnis für welche Zeit mit den Sozialversicherungsabgaben belegen darf. Diese Analyse kann freilich von der steuerlichen Zuteilung abweichen, weil die Sozialversicherungsabkommen in der Regel andere Zuweisungsnormen vorsehen als die Doppelbesteuerungsabkommen. In einem dritten Schritt wird nun das Recht zur Er - hebung der Sozialversicherungsbeiträge über die Vestingperiode der Optionen verteilt analysiert und darauf gestützt die internationale Ausscheidung vorgenommen. Eine in Grossbritannien ansässige Person hat am 1. Juli 2003 Optionen mit einer Vestingperiode von 3 Jahren und einer Ausübungsfrist von 7 Jahren erhalten. Am 1. Januar 2005 begründet diese Person den Wohnsitz in der Schweiz und wird gemäss Art. 3 DBG ivm Art. 4 DBA Grossbritannien-Schweiz in der Schweiz ansässig. Diese Person hat jedoch bereits ab 1. Juli 2004 für die schweizerische Gruppengesellschaft gearbeitet und wurde von dieser Gruppengesellschaft entschädigt. Es wird angenommen, die Person sei gemäss Abkommen zwischen der Schweiz und Grossbritannien für die Periode vom 1. Juli 2004 bis zum 31. Dezember 2004 weiterhin der britischen National Insurance unterstellt gewesen. Die Optionen beziehen sich auf das Arbeitsverhältnis mit den Gruppengesellschaften in Grossbritannien und in der Schweiz. Die Schweiz verfügt über das Erhebungsrecht für die Sozialversicherungsabgaben für das Arbeitseinkommen ab dem 1. Januar Demzufolge darf die Schweiz die Optionseinkünfte für 1 2 der Vestingperiode erfassen, weshalb die Schweiz auf der Hälfte des Optionseinkommens die Sozialversicherungsabgaben erheben darf, Grossbritannien auf der anderen Hälfte. Für die Arbeitgeber würde die Klärung der Sozialversicherungsbeiträge und der Abgrenzung zum Ausland im vorliegenden Gesetz eine grosse Erleichterung schaffen. 7 Umsetzung Die erweiterte Quellensteuerpflicht für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit Mitarbeiteroptionen im internationalen Kontext entspricht (unter Berücksichtigung der im vorherigen Abschnitt genannten Auslegung) dem OECD-Musterabkommen mit dem revidierten Kommentar zum Art. 15. Die damit zusammenhängenden zusätzlichen administrativen Aufwände sind aber nicht von der Hand zu weisen. War in der Vergangenheit die Bestimmung des steuerbaren Werts der Option bei der Zuteilung das primäre Problem, wird die zukünftige Herausforderung darin liegen, bei internationalen Sachverhalten die richtige Zuweisung des Ausübungsge - winnes zu ermitteln. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, wie diese erweiterte Quellensteuerpflicht auf bereits zugeteilte Optionen angewendet wird. Konkret stellt sich hier die Frage, ob damit eine rückwirkende steuerliche Belastung eingeführt wird und ob Übergangsregelungen nötig sind. Diese Problematik wurde denn auch von SR Stähelin anlässlich der Beratungen im Ständerat aufgeworfen. Ein entsprechender Antrag auf Übergangsregelungen wurde unter der Auflage, dass dieses Thema im Nationalrat nochmals erörtert werde, zurückgezogen 26. Unabhängig von der Systemverträglichkeit stellen sich mit der erweiterten Quellensteuerpflicht auch praktische Fragen. Wenn beispielsweise ein Mitarbeiter in den USA von der US-Gesellschaft Optionen erhält, während einer gewissen Zeit in die Schweiz entsandt wird und seine 25 OECD-Bericht Cross-Border Income Tax Issues Ziff AB 2005 S - Sommersession - Zweite Sitzung h 00, , Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, Bundesgesetz.

9 208 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament Optionen nach der Rückkehr in den USA ausübt, fällt in der Schweiz gemäss Entwurf eine Quellensteuerpflicht an. Heute können die bei den Unternehmen implementierten Systeme diese Zuweisung an die einzelnen Staaten wohl kaum vornehmen. Wie dargestellt, verdoppelt sich die Komplexität, wenn auch noch die Ausscheidung der Sozialversicherungsabgaben bewältigt werden muss. Gerade im dargestellten, bei dem der Mitarbeiter weder bei der Zuteilung noch bei der Ausübung in der Schweiz ansässig ist und die Optionen in den USA ausübt, werden hohe Anforderungen an die Systeme gestellt. Die Schweiz, welche die OECD-Vorschläge in nationales Recht umsetzt, steht bei diesen Problemen allerdings nicht allein da. Vielmehr ist es ein Trend, das Optionseinkommen auf die Länder aufzuteilen, in denen das Arbeitseinkommen verdient wurde. Auch das US- Finanz - ministerium hat per 14. Juli 2005 Regeln erlassen, wonach eine pro-rata-aufteilung vorgenommen werden muss. 8 Schlussbemerkungen Mitarbeiterbeteiligungen haben einen positiven Einfluss auf die Wertschöpfung eines Unternehmens und stellen daher zusehends einen wichtigeren Bestandteil der Gesamtentlöhnung der Mitarbeiter dar. Die Besteuerung dieser Instrumente ist ein zentraler Faktor für die Attraktivität solcher Pläne. Viele Länder in Europa haben deshalb besondere Regelungen für deren Besteuerung eingeführt, um solche Programme zu fördern, da sie darin auch einen volkswirtschaftlichen Nutzen erblicken. Wir begrüssen es deshalb ausserordentlich, dass auch in der Schweiz Anstrengungen unternommen werden, eine attraktive Lösung für die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen einzuführen, welche die Standortattraktivität der Schweiz fördern wird. Der Bundesrat beabsichtigt mit der Vorlage 27 : 1. die Schaffung von Rechtssicherheit bei der Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungsinstrumenten; 2. die Förderung der Mitbestimmung der Mitarbeiter; 3. eine Steigerung der Arbeitsmotivation; 4. die Förderung des Aktienbesitzes unter den Mitarbeitern; 5. die Gleichbehandlung der Mitarbeiter von neuen mit denjenigen von etablierten Unternehmen; 6. eine Stärkung des Wirtschaftsstandortes Schweiz im internationalen Umfeld; 7. die Erhaltung des Steuersubstrats. Auch wenn alle Ziele wichtig sind, so ist doch die Stärkung des Wirtschaftsstandortes wohl zentral. Mit der Vorlage wird dazu beigetragen. Der Zusammenhang zwischen einer attraktiven Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungsinstrumenten und der Schaffung von Arbeitsplätzen scheint vielfach nicht wirklich fassbar zu sein. Noch abstrakter ist es wohl, wenn in diesem Zusammenhang der Fokus auf den Mitarbeiteroptionen liegt, die vielfach dem oberen Management vorbehalten sind. Für die Wahl eines Unternehmenssitzes spielen viele Faktoren eine Rolle. Nicht anonyme Unternehmen fällen die Entscheidungen, sondern Menschen. Die steuerliche Behandlung der Mitarbeiter und speziell ihrer Beteiligungsinstrumente kann bei der Standortwahl entscheidend sein. Wird ein Sitz in die Schweiz verlegt, können damit Arbeitsplätze und zusätzliches Steuer - substrat geschaffen werden. Sicher kann man auch mit einer attraktiven Lösung verhindern, dass Gesellschaften ins Ausland abwandern. Von einer attraktiven Besteuerung können letztlich auch Personen profitieren, die nicht direkt in den Genuss von Mitarbeiteroptionen kommen, dafür aber indirekt davon profitieren, dass mit einer Stärkung des Wirtschaftsstandorts Schweiz neue Arbeitsplätze geschaffen oder bestehende Arbeitsplätze erhalten werden. Damit die positiven Effekte von Mitarbeiterbeteiligungsmodellen überwiegen, sollte die steuerliche Behandlung möglichst einfach sein. Zusätzlich muss unserer Meinung nach sichergestellt sein, dass im Zusammenhang mit Mitarbeiterbeiligungen auch in Zukunft in einem gewissen Umfang steuerfreie private Kapitalgewinne erzielt werden können. Die Gesetzesvorlage löst die Aufgaben, die sich Bundesrat und Ständerat gestellt haben, recht gut. Dem Nationalrat wird der Feinschliff empfohlen, damit die noch offenen Fragen geklärt werden und die Vorlage eine noch breitere politische Unterstützung findet. Literatur FINANCIAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, FASB 123 Accounting for Stock-Based Compensation, Revidierte Version, 2004 INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, IFRS 2 Share-based Payments, London 2004 OECD, Cross-border Income Tax Issues Arising from Employee Stock Option Plans, Paris Zusammengefasst aus den Beratungen des Ständerates; AB 2005 S - Sommersession - Zweite Sitzung h 00, , Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, Bundesgesetz.

10 Andreas Risi/Remo Schmid, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen Gesetzesentwurf im Parlament 209 RISI ANDREAS, Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen der Bericht der gemischten Arbeitsgruppe, FStR 2002, S. 213 ff. RISI ANDREAS/NIEDERBACHER INGRID, Mitar beiter op - tionen und Verrechnungspreisaspekte von Op tions - programmen. Neue OECD-Berichte zum grenzüberschreitenden Verhältnis, FStR 2005, S. 4 ff. Materialien Botschaft vom 17. November 2004 zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005, S. 575 ff. Entwurf vom 17. November 2004 zum Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen, BBl 2005, S. 603 ff.