der Arbeitsgemeinschaft für Internationalen Rechtsverkehr im Deutschen AnwaltVerein AUS DER ARBEIT DER ARGE

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1 Nr. 48, Dezember 2014 Internationaler Rechtsverkehr 2/2014 Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft für Internationalen Rechtsverkehr im Deutschen AnwaltVerein FACHTEIL Auszug aus der Gesamtausgabe Dieses PDF enthält lediglich eine Auswahl des aktuellen Mitteilungsblattes, das allen Mitgliedern zugesandt wird. Auf Seite 119 finden Sie eine Betrittserklärung. AUS DER ARBEIT DER ARGE SCHIEDSGERICHTSBARKEIT Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren Rechtsanwalt Dr.Christian Stretz, LL.M. Seite 17 ANDERE RECHTSGEBIETE Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen in Österreich Prof. Dr. Martin Winner Seite 37 FACHANWALT Bericht zur Auftaktveranstaltung des Internationalen Wirtschaftsrechtstages am 6. November 2014 in Berlin Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann Seite 89

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3 Inhalt Nr. 48 Dezember 2014 Inhalt Editorial Endspurt 2014 und Ausblick 2015 Rechtsanwältin Dr. Malaika Ahlers, LL.M Neuausrichtung der Arbeitsgemeinschaft Internationaler Rechtsverkehr Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann... 6 I. Fachteil 1. Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit a. Fünf Jahre Schiedsfähigkeit II ein Überblick unter besonderer Berücksichtigung der ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS Rechtsanwalt Dr. Christoph Niemeyer und Rechtsanwalt Marc Alexander Häger b. Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren Rechtsanwalt Dr. Christian Stretz, LL.M c. Schiedsgerichtsbarkeit: Verfahrensrecht vs. materielles Recht Rechtsanwalt Prof. Dr. Hanns-Christian Salger, LL.M d. Die Schiedsgerichtsbarkeit in Schottand: The Scottish Arbitration Act 2010 Rechtsanwalt/Solicitor/Notary Public Michael Laux, LL.M e. Vertreten deutsche Firmen ihre Interessen in Spanien angemessen? Der Fall der alternativen Streitbeilegungsmethoden Rechtsanwältin/Abogada Catalina Garay y Chamizo, LL.M. und Fernando Rodriguez Prieto Andere Rechtsgebiete a. Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen in Österreich Prof. Dr. Martin Winner b. Die Änderung der Brüssel I Verordnung Rechtsanwältin/Avocate Béatrice Deshayes c. Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften im französischen Recht Rechtsanwalt Dr. Danny Reinhold d. Handelsvertreterrecht in Norwegen Rechtsanwalt/Advokat Dr. Roland Mörsdorf e. Wichtige Änderungen bei den Bestimmungen über Mietverträge im neuen türkischen Obligationengesetz Prof. Dr. Atilla Altop f. Warenverkehrsfreiheit steht nationaler Förderung der erneuerbaren Energien nicht im Weg Rechtsanwältin Dr. Dörte Fouquet und Attorney at Law Jana Viktoria Nysten, LL.M Länderberichte a. Spanien: Die Behandlung dinglicher Kreditsicherheiten, insbesondere Hypotheken, im Rahmen des spanischen Konkursverfahrens Rechtsanwalt/Abogado Stefan Meyer b. Tschechien: Alles zurück auf Anfang Der Anwalt wird wieder zum Studenten Neues Zivilgesetzbuch in Tschechien Erfahrungsberichte aus anwaltlicher Sicht Rechtsanwalt Martin Holler, Rechtsreferendar Ulrich Schiener und Rechtsreferendarin Nadine Doppernas II. Aus der Arbeit der ARGE 1. Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht a. Begrüßungsansprache zur Auftaktveranstaltung des Internationalen Wirtschaftsrechtstages am 6. November 2014 in Berlin Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann b. Sprachbarrieren und kulturelle Unterschiede bei der Verhandlung und Gestaltung internationaler Wirtschaftsverträge Rechtsanwalt Thomas Krümmel, LL.M Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

4 Nr. 48 Dezember 2014 Inhalt c. Bericht zur Auftaktveranstaltung des Internationalen Wirtschaftsrechtstages am 6. November 2014 in Berlin Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann d. Kommentar zum Internationalen Wirtschaftsrechtstag am 6. November 2014 in Berlin Rechtsanwalt Dr. Werner Müller e. Zum Erwerb des Fachanwaltstitels: Interview mit Rechtsanwalt Jörg Strüver Law Made in Germany a. Was ist und was will Law Made in Germany? Rechtsanwalt Prof. Dr. Hanns-Christian Salger, LL.M b. Symposium am 4. September 2014 in Frankfurt am Main Rechtsassessorin Anna Gilsbach Menschenrechte a. Rede anlässlich der Verleihung des CCBE-Menschenrechtspreises an Prof. Dr. Ümit Kocasakal Prof. Dr. Ümit Kocasakal b. Verleihung der Otto-Hahn-Friedensmedaille an Prof. Dr. Manfred Nowak am 17. Dezember 2014 in Berlin Eine goldene Medaille für Manfred Nowak Veranstaltungen a. 15. Tagung Steueranwalt International der ARGE Steuerrecht und ARGE Internationaler Rechtsverkehr am 2./3. Mai 2014 auf Mallorca Rechtsanwalt Adi Seffer b. 4. Europäischer Handels- und Gesellschaftsrechtstag am 23./24. Mai 2014 in Basel Rechtsanwältin Dr. Barbara Mayer und Rechtsanwalt Gerhard Manz c. AIJA/IBA-Kongress vom 19. bis 21. Juni 2014 in Berlin Rechtsanwältin/Steuerberaterin Katharina Hemmen d. 19. Deutsch-französisches Seminar/5. Europäischer Handels- und Gesellschaftsrechtstag am 10./11. April 2015 in München e. Deutsch-italienisches Seminar am 15./16. Mai 2015 in der Villa Vigoni, Italien f. Internationales Wirtschaftsrecht in der anwaltlichen Praxis gemeinsame Veranstaltung der ARGE Internationaler Rechtsverkehr mit der AIJA am 11. Juni 2015 auf dem DAT in Hamburg g. Veranstaltungsübersicht Vertiefender Beitrag aus dem Newsletter Der Kampf des EuGH gegen Strom- und Gaspreiserhöhungen Rechtsanwalt Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen Beitrittserklärung Neue Mitglieder III. Aus der Arbeit des DAV 1. DAV Frankreich: Was macht ein Auslandsverein im DAV? Rechtsanwältin Dr. Jutta Laurich IT-Recht in Lissabon Bericht zur Veranstaltung der ARGE IT-Recht und des DAV Portugal am 2. Oktober 2014 in Lissabon Rechtsanwalt Axel Rinkler Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 3

5 Nr. 48 Dezember 2014 Editorial Editorial Endspurt 2014 und Ausblick 2015 wenn sie jeweils am Internationalen Wirtschaftsrechtstag und einer weiteren Fachveranstaltung der Arbeitsgemeinschaft teilnehmen. Liebe Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, liebe Kolleginnen und Kollegen, Dr. Malaika Ahlers, LL.M., Rechtsanwältin in Berlin das Jahr 2014 neigt sich schon wieder dem Ende zu und damit wird es auch Zeit für einen kurzen Rückblick auf dieses Jahr 2014 und einen Ausblick auf das Jahr war für unsere Arbeitsgemeinschaft ein ganz besonderes Jahr. Der bei der Mitgliederversammlung beim Deutschen Anwaltstag neu gewählte Geschäftsführende Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft hat im September 2014 einen sogenannten DAV-Zukunftsworkshop durchgeführt. Dabei wurde beschlossen, dass wir den Fokus der zukünftigen Aktivitäten der Arbeitsgemeinschaft verstärkt auf den Kanon derjenigen Rechtsbereiche legen wollen, die vom Curriculum des Fachanwalts Internationales Wirtschaftsrecht vorgegeben sind. Das ist für uns ein großer und wichtiger Schritt. Diese Neuausrichtung hat auch personelle Konsequenzen mit sich geführt. Sie finden weitere Informationen zur Neuausrichtung der Arbeitsgemeinschaft in dem Beitrag des Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft Dr. Jan Curschmann auf Seite 6 ff. Damit verbunden ist natürlich die Auftaktveranstaltung Internationaler Wirtschaftsrechtstag am 6. November 2014, die wir in Berlin mit Erfolg durchgeführt haben. Hierzu finden Sie vertiefende Beiträge im Heft unter Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht auf Seite 74 ff. Aus dieser Neuausrichtung ergeben sich auch für die künftigen Seminare und Veranstaltungen im Jahr 2015 Konsequenzen. Hier zu nennen ist zunächst der Internationale Wirtschaftsrechtstag, den wir im November 2015 durchführen möchten. Ziel ist es, dass die neuen Fachanwälte für Internationales Wirtschaftsrecht ihre jährliche Fortbildungsverpflichtung ( 15 FAO) vollständig erfüllen können, Hierzu wird es unter anderem Gelegenheit geben beim 19. Deutsch-französischen Seminar/5. Europäischen Handels- und Gesellschaftsrechtstag am 10. und 11. April 2015 in München, beim Deutsch-italienischen Seminar am 15. und 16. Mai 2015 in Italien, beim Deutschen Anwaltstag vom 11. bis 13. Juni 2015 in Hamburg sowie beim Deutsch-niederländischen Seminar vom 13. Bis 15. November 2015 in Köln. Beim Deutschen Anwaltstag werden wir auch unsere Mitgliederversammlung und das bewährte Menschenrechts-Luncheon durchführen. Zudem machen wir dort eine gemeinsame Veranstaltung zum Thema Internationales Wirtschaftsrecht in der anwaltlichen Praxis mit der AIJA, eine Veranstaltung zum Thema Changes of the Litigation Culture in the UK und zu unserem Kernbereich Law Made in Germany mit dem Verein Rechtsstandort Hamburg und dem Hamburgischen Anwaltverein. Doch zurück zum Heft: Hier finden Sie als Schwerpunktthema das Thema Schiedsgerichtsbarkeit. Auch dieses stellt unter 14n Ziffer 2 FAO einen Bereich dar, in welchem der zukünftige Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht besondere Kenntnisse nachweisen muss. Hierbei wollen wir durch unsere Veröffentlichungen unterstützen. Weitere spannende Artikel aus dem internationalen Wirtschaftsrechtsbereich finden Sie in unserer Rubrik Andere Rechtsgebiete. Falls Sie Interesse haben wovon wir ausgehen an der Arbeitsgemeinschaft oder dem DAV selbst, möchten wir Sie auf den Verbandsteil des vorliegenden Heftes, ab der Seite 74, hinweisen. Zu guter Letzt möchte ich wie gewohnt noch einmal betonen, dass Sie an den zahlreichen Veranstaltungen und Themen, die der Geschäftsführende Ausschuss für die Arbeitsgemeinschaft abdeckt, sehen können, dass es genügend Möglichkeiten gibt, sich im Rahmen unserer Arbeitsgemeinschaft aktiv einzubringen: Sei es als Referentinnen oder Referenten, als Mitveranstalter einer unserer Veranstaltungen oder bei der Unterstützung unserer Projekte. Wir freuen uns auf Ihre aktive Teilnahme in unserer Arbeitsgemeinschaft und natürlich auch, wenn Sie Kolleginnen/Kollegen, die noch nicht Mitglied unserer Arbeitsgemeinschaft sind, auf die Möglichkeiten der Mitgliedschaft und aktiven Teilnahme an unserer Arbeitsgemeinschaft hinweisen können. Hierfür bedanken wir uns im Voraus und wünschen Ihnen Frohe Weihnachten. Ihre Dr. Malaika Ahlers Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 5

6 Editorial Nr. 48 Dezember 2014 Neuausrichtung der Arbeitsgemeinschaft Internationaler Rechtsverkehr von Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann, Hamburg* Der GfA der Arbeitsgemeinschaft Internationaler Rechtsverkehr. Liebe Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Internationaler Rechts verkehr, Ihr Geschäftsführender Ausschuss hat die von uns angestoßene Einführung der Fachanwaltsbezeichnung Internationales Wirtschaftsrecht zum Anlass genommen, über eine Neuausrichtung der Arbeitsgemeinschaft Internationaler Rechtsverkehr nachzudenken. In diesen Prozess möchten wir Sie, unsere Mitglieder, gerne einbeziehen. Wichtig erscheint uns zunächst, den Fokus unserer zukünftigen Aktivitäten und insbesondere unserer Veranstaltungen verstärkt auf den Kanon derjenigen Rechtsbereiche zu legen, die vom Curriculum des Fachanwalts Internationales Wirtschaftsrecht vorgegeben sind ( 14n der Fachanwaltsordnung, Stand 2014). Seinen ersten Ausdruck fand dies in dem am 6. November 2014 durchgeführten Auftakt zum Internationalen Wirtschaftsrechtstag (ein Bericht ist auf S. 89 in diesem Mitteilungsblatt abgedruckt), der zukünftig alljährlich im Herbst als zentrale Veranstaltung unserer Arbeitsgemeinschaft stattfinden soll. Er wird über das Jahr hinweg flankiert werden von weiteren Veranstaltungen, insbesondere im Rahmen des jährlichen Deutschen Anwaltstages DAT. Dabei werden wir uns regelmäßig auch mit dem Thema Law Made In Germany befassen. Ziel ist, dass die neuen Fachanwälte für Internationales Wirtschaftsrecht ihre jährliche Fortbildungsverpflichtung ( 15 FAO) vollständig erfüllen können, wenn sie jeweils am Internationalen Wirtschaftsrechtstag und an einer dieser Fachveranstaltungen teilnehmen. Die Neuausrichtung bringt mit sich, dass die bisher im Fokus der Arbeitsgemeinschaft stehenden bilateralen Veranstaltungen zukünftig eine weiterhin wichtige, aber nicht mehr zentrale Rolle spielen werden. Wir wollen das eine ( Internationales Wirtschaftsrecht und Law Made in Germany ) tun, ohne das andere zu lassen. Denn wir wollen auch in Zukunft regelmäßig unsere erfolgreichen deutsch-niederländischen, deutsch-französischen, deutsch-italienischen und deutsch-englischen Seminare durchführen. Die Neuausrichtung soll das jedenfalls ist die Vorstellung des Geschäftsführenden Ausschusses auch in einer Umbenennung der Arbeitsgemeinschaft zum Ausdruck kommen: Nach unserer Meinung liegt nahe, dass die Arbeitsgemeinschaft in Zukunft als Arbeitsgemeinschaft Internationales Wirtschaftsrecht geführt wird. Das möchten wir mit Ihnen, unseren Mitgliedern, im Rahmen der nächsten Mitgliederversammlung im Juni 2015 (anlässlich des DAT in Hamburg) erörtern und dort einen Beschluss herbeiführen. Wobei: Diese Neuausrichtung und Umbenennung bedeuten nicht, dass wir das Thema Menschenrechte aus dem Auge verlieren wollen, das uns auch weiterhin am Herzen liegt und beschäftigen wird. Dieses Thema gehört traditionell und nach unserer festen Überzeugung zu den zentralen Anliegen unserer Arbeitsgemeinschaft. Dabei soll es bleiben. Im Übrigen: dass dieses Thema auch wirtschaftsrechtliche Bezüge aufweist, zeigen die UN-Guiding Principles on Business 6 Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

7 Nr. 48 Dezember 2014 Editorial and Human Rights aus 2011 mehr als deutlich. Wir werden also auch in Zukunft in jedem Jahr anlässlich des DAT unser Menschenrechts-Luncheon durchführen. Weiterer wichtiger Ausdruck der Neuausrichtung ist, dass wir innerhalb des Geschäftsführenden Ausschusses feste Zuständigkeiten eingerichtet haben. Damit wollen wir Transparenz., aber auch klare Verantwortlichkeiten schaffen und es Ihnen, unseren Mitgliedern, erleichtern, mit einem Thema, das Sie interessiert, das richtige GfA-Mitglied direkt anzusprechen. Bei der Einteilung der Zuständigkeiten hat sich gezeigt, dass es gerade im Lichte der Neuausrichtung und aus Effizienzgründen angebracht ist, bestimmte Kernthemen bei einer GfA- Kernmannschaft zu verorten. Dieser Kern-GfA wird unterstützt von denjenigen GfA-Mitgliedern, die zum erweiterten Kreis gehören. Daraus ergeben sich folgende Zuständigkeitsbereiche, die Sie kennen sollten: Kern-GfA : Dr. Jan Curschmann: Vorsitz des Geschäftsführenden Ausschusses, zentrale Zuständigkeit für den Internationalen Wirtschaftsrechtstag Dr. Malaika Ahlers: Stellvertretender Vorsitz, Mitteilungsblatt Erweiterter GfA: Dr. Michael Brauch: Ansprechpartner für Frankreich und Marokko, Kontakt zur Union Internationale des Avocats UIA und zur französischen Vereinigung der Avocats Conseils d Entreprises ACE Prof. Dr. Renate Dendorfer-Ditges: Alternative Dispute Resolution ADR, insbesondere mediationsrechtliche Themen Andreas Klein: Ansprechpartner für Italien, zuständig für Verlagsangelegenheiten, die Website und Domains Dr. Axel Reeg: Kontakt zur International Bar Association IBA, Ansprechpartner für Spanien und die spanischsprachig- lateinamerikanischen Länder Hildegard Weidinger: Ansprechpartner für Niederlande, Belgien und Luxemburg Auf den folgenden Seiten stellen wir Ihnen die Neumitglieder des GfA, Dr. Barbara Mayer und Dr. Axel Reeg, vor. Dr. Lutz-Peter Gollnisch: Stellvertretender Vorsitz, Schatzmeister, Thema Menschenrechte, Kontakt zum Deutschen Anwaltverein DAV und zur Deutschen Anwaltsakademie DAA Dr. Barbara Mayer: Frauen, Kooperation mit anderen Arbeitsgemeinschaften des DAV Tanja Pfitzner: Öffentlichkeitsarbeit, PR, Marketing und soziale Medien, Kontakt zum Forum Junge Anwälte Prof. Dr. Hanns-Christian Salger: Law made in Germany, Zuständigkeit USA, Liaison der ARGE Internationaler Rechtsverkehr zur American Bar Association Section of International Law (ABA SIL) Adi Seffer: Ansprechpartner für Fragen zum Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht, Kontakt zur Association Internationale des Jeunes Avocats AIJA Prof. Dr. Graf Friedrich von Westphalen: Mitteilungsblatt, Kontakt zum Council of Bars and Law Societies of Europe CCBE, nach England und zur Europäischen Juristenvereinigung Dr. Astrid Auer-Reinsdorff: Entsandt aus dem Präsidium des DAV * Rechtsanwalt Dr. Jan Curschmann Taylor Wessing Hamburg j.curschmann@taylorwessing.com Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 7

8 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren von Rechtsanwalt Dr. Christian Stretz, LL.M. (NYU), München* Der Einleitung eines Schiedsverfahrens kann ein Verfahren vor staatlichen Gerichten vorausgehen. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn der Schiedskläger im staatlichen Gerichtsverfahren unterlegen ist und sich nunmehr beim Schiedsbeklagten schadlos halten will. In einer solchen Konstellation kann der Schiedskläger ein besonderes Interesse daran haben, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden und Feststellungen des staatlichen Gerichts auch im anschließenden Schiedsverfahren zu verwerten. Das von der Zivilprozessordnung hierzu vorgesehene Instrument ist die Streitverkündung nach den 72 ff. ZPO und ihre Interventionswirkung. Im Kontext eines anschließenden Schiedsverfahrens scheinen dieses Instrument und seine Wirkung aber dem Interesse der Parteien der Schiedsvereinbarung an einer freien Entscheidung des Schiedsgerichts zu widersprechen. Der Autor untersucht in seinem Beitrag die Zulässigkeit einer Streitverkündung vor staatlichen Gerichten gegenüber der Partei einer Schiedsvereinbarung und beschäftigt sich mit deren Wirkungen im anschließenden Schiedsverfahren. Er kommt zu dem Ergebnis, dass eine Streitverkündung zwar zulässig sein muss, dem späteren Schiedsbeklagten aber unabhängig von seiner Reaktion auf die Streitverkündung die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich einer bindenden Tatsachenfeststellung durch die staatlichen Gerichte und damit einer Interventionswirkung zu widersetzen. A request for arbitration may be the result of prior state court proceedings. In particular, this will be the case, when the claimant lost its case before the state courts and now tries to hold the respondent liable in an arbitral proceeding. In this scenario, the claimant has a vital interest to avoid contradictory fact finding and to fructify the state court s determinations of the facts also before the arbitral tribunal. Within the German Code of Civil Procedure (ZPO) the designated instrument to do so is the third-party notice set forth in the provisions of sections 72 et seqq. However, with respect to a later arbitral proceeding this instrument and its effects seem to undermine the interest of the parties to an arbitration agreement that intended the arbitral tribunal to become the sole fact finder. In this article the author examines the admissibility of a third-party notice in state court proceedings to a party that is bound by an arbitration agreement and discusses the consequences of such third-party notice. He concludes that a third-party notice must be admissible in state courts, but that the later respondant must also be granted the right to oppose a final determination of the facts by the state courts and thus to avoid the respective effects of the third-party notice. This result must apply independently of the respondant s reaction to the third-party notice. I. Die Problematik Im Rahmen der kontradiktorischen 1 Streitbeilegung stehen den Parteien grundsätzlich zwei Wege offen. Sie können entweder den Weg zu den staatlichen Gerichten beschreiten oder sich unter Ausschluss desselben über eine Schiedsvereinbarung der Entscheidungsgewalt eines Schiedsgerichts unterwerfen. Zu Interessengegensätzen kommt es dort, wo sich mehrere Parteien in ihrem jeweiligen Verhältnis unterschiedlichen Streitbeilegungsregimen unterworfen haben, diese sich jedoch in ihrer rechtlichen Ausgestaltung überschneiden. Zur Verdeutlichung des Konflikts soll folgender Fall dienen: Auftraggeber A beauftragt den Generalunternehmer G mit der Errichtung eines schlüsselfertigen Bauwerks ( Erstverhältnis ). Der Generalunternehmer G bedient sich seinerseits zur Leistungserbringung eines Subunternehmers S ( Zweitverhältnis ). Nach der Abnahme zeigen sich Mängel, die auf eine fehlerhafte Bauausführung des S zurückzuführen sind. A verlangt von G Schadensersatz. G seinerseits will sich über seine Gewährleistungsansprüche aus dem Subunternehmervertrag mit S bei diesem schadlos halten. Soweit G von A vor einem staatlichen Gericht verklagt würde, handelt es sich um den klassischen Fall einer Streitverkündung nach 72 ff. ZPO. G beabsichtigt im Falle des Unterliegens einen Regress gegen S. Zur Vermeidung einer inhaltlich widersprüchlichen Tatsachenfeststellung im Folgeprozess mit S wird G dem S im Rechtsstreit zwischen A und G den Streit verkünden, um so die Interventionswirkung nach 74 Abs. 3, 68 ZPO herbeizuführen. Unabhängig davon, ob S dem Streit beitritt oder nicht, kann er sich in einer solchen Situation im Folgeprozess nicht darauf berufen, das Erstgericht habe falsch entschieden. 2 Die Entscheidung im Erstverhältnis wirkt sich auf das Zweitverhältnis aus. Problematisch erscheint dieses Ergebnis, wenn in einem Parteiverhältnis nicht mehr ein staatliches Gericht, sondern ein Schiedsgericht zur Entscheidung berufen ist. Dies ist etwa der Fall, wenn das Zweitverhältnis zwischen G und S einer Schiedsvereinbarung unterliegt. Die Parteien haben dann bewusst eine Entscheidung der staatlichen Gerichte für ihr Verhältnis ausschließen wollen. Könnte G nun aber im Verfahren mit A dem Bei diesem Beitrag handelt es sich um eine Zweitveröffentlichung mit aktualisierten Fußnoten, vorher erschienen in SchiedsVZ 2013, 193 ff. 1 2 Durch die Beschränkung auf die kontradiktorische Streitbeilegung sollen alternative Streitbeilegungsmethoden wie zum Beispiel die Mediation oder die Schlichtung ausgeklammert werden. Vgl. zum objektiven Umfang der Interventionswirkung: Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl. 2013, 68 Rn. 14 ff.; Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 68 Rn. 4. Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 17

9 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit Nr. 48 Dezember 2014 S den Streit verkünden und so die Interventionswirkung der dort getroffenen Entscheidung herbeiführen, droht die Schiedsvereinbarung zwischen G und S letztlich deshalb ins Leere zu laufen, weil bereits ein staatliches Gericht mit Bindungswirkung für das Schiedsgericht entschieden hätte. Über die Interventionswirkung würde sich die Entscheidung im Erstverhältnis auf das Zweitverhältnis auswirken, obwohl die Parteien des Zweitverhältnisses ihren Streit gerade nicht dem im Erstverhältnis angewandten Streitbeilegungsregime unterwerfen wollten. Die Lösung dieses Konflikts zwischen dem Interesse des S an einer freien Entscheidung durch ein Schiedsgericht und dem Interesse des G an einer Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen bildet den Gegenstand dieses Beitrags. Entscheidend für eine nachvollziehbare Lösung ist hierbei die klare Trennung zwischen der Zulässigkeit einer Streitverkündung im Erstverhältnis einerseits (II.) und den Handlungsalternativen des Streitverkündungsempfängers sowie den daraus resultierenden Wirkungen der Streitverkündung im Zweitverhältnis andererseits (III. und IV.). 3 II. Zulässigkeit der Streitverkündung im Erstprozess Die Streitverkündung im staatlichen Prozess ist eine Prozesshandlung, die den Dritten von der Anhängigkeit eines Rechtsstreits in Kenntnis setzt. Zum einen soll ihm die Möglichkeit einer Nebenintervention gegeben werden, zum anderen soll die prozessuale Interventionswirkung zugunsten des Streitverkünders herbeigeführt werden. 4 Grundsätzlich erscheint die Streitverkündung im Verfahren vor staatlichen Gerichten wegen deren expliziter Regelung in 72 ff. ZPO zulässig. Dennoch wird versucht, eine Unzulässigkeit der Streitverkündung im Erstverfahren zu begründen. 1. Analoge Anwendung des 1032 Abs. 1 ZPO Eine Einrede der Unzulässigkeit der Streitverkündung soll sich hierbei aus der Regelung des 1032 Abs. 1 ZPO ergeben. Sie gibt dem Beklagten als Hauptpartei im Verfahren vor staatlichen Gerichten die Einrede der Schiedsvereinbarung und führt zur Unzulässigkeit der Klage. Über ihre analoge Anwendung wird bereits im staatlichen Verfahren die Zulässigkeit der Streitverkündung bei entsprechender Einrede des Streitverkündungsempfängers verneint. 5 a) Für eine solche Lösung wird vorgebracht, dass sie eine klare Abgrenzung zum Schiedsverfahren herbeiführt und so letztlich dem Interesse des Streitverkündungsempfängers, sich nur vor einem Schiedsgericht verantworten zu müssen, optimal Rechnung trägt. 6 Die reaktionslose Hinnahme der Streitverkündung 3 So auch: Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 72 Rn. 1; Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 72 Rn. 1; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 72 Rn Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 3, 4. Aufl. 2013, 1032 Rn. 13; ähnlich: Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 46 f., der aber in begrenzten Fällen nicht auf die Schiedsvereinbarung selbst abstellt, sondern dieser einen konkludenten Ausschluss der Streitverkündung entnimmt (vgl. sogleich unten) und erst diesbezüglich eine Einrede nach 1032 Abs. 1 ZPO analog gewährt, die über 71 ZPO analog im Erstverfahren zu berücksichtigen sei. 6 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 3, 4. Aufl. 2013, 1032 Rn. 13. im Erstprozess käme aber einem rügelosen Einlassen gleich und führe zur Interventionswirkung im Schiedsverfahren. 7 b) Dieser Weg kann nicht überzeugen. 8 Er begründet die Unzulässigkeit der Streitverkündung mit dem Argument der anderenfalls bestehenden Interventionswirkung. Die Lösung trennt damit nicht hinreichend zwischen der Frage der Zulässigkeit eines prozessualen Instruments einerseits und seiner rechtlichen Wirkung andererseits. Ziel der Einrede der Schiedsvereinbarung nach 1032 Abs. 1 ZPO ist es, dem Interesse des Anspruchsgegners an einer freien Entscheidung eines Schiedsgerichts zu entsprechen. Dieses Ziel muss jedoch nicht durch die Annahme der Unzulässigkeit der Streitverkündung erreicht werden. Ihm kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass man lediglich die Interventionswirkung bei einer Entscheidung im Folgeprozess verneint. Dass diese beiden Aspekte zu trennen sind, zeigt nicht zuletzt folgende Überlegung: Wäre die Streitverkündung bei entsprechender Einrede unzulässig, so könnte der potentielle Streitverkünder nicht die materiell-rechtliche Hemmung nach 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB herbeiführen. Hierzu bedarf es nach herrschender Meinung einer zulässigen Streitverkündung. 9 Der potentielle Streitverkünder wäre also gezwungen, ein Schiedsverfahren gegen den potentiellen Streitverkündungsempfänger einzuleiten und so die Hemmungswirkung des 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB herbeizuführen, obwohl für ihn noch gar nicht feststeht, ob er den Streitverkündungsempfänger in Anspruch nehmen kann und wird. Ein Ergebnis, das aus prozessökonomischen Gründen nicht überzeugen kann. Darüber hinaus sprechen prozessökonomische Erwägungen auch gegen eine Zurückweisung der Streitverkündung wegen deren Unzulässigkeit gerade im Verfahren des Erstprozesses. Nach der Konzeption der Streitverkündung in der Zivilprozessordnung soll diese im Erstverfahren ohne weiteres erfolgen können. Fragen zu ihrer Zulässigkeit und Wirkung sollen hingegen auf das Folgeverfahren verlagert und im Erstprozess grundsätzlich nicht geprüft werden. 10 Könnte aber das Erstgericht durch den Einwand der Unzulässigkeit der Streitverkündung gezwungen werden, bereits selbst über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und damit über die Unzulässigkeit der Streitverkündung zu entscheiden, würde diese Konzeption unterlaufen und der Prozess letztlich durch einen Streit überlagert, der in keinem Zusammenhang zur anderen Hauptpartei des Erstprozesses steht. 7 Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 3, 4. Aufl. 2013, 1032 Rn I.E. ebenso: Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 1032 Rn. 18; Voit, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 1032 Rn. 5; Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 89; Kraft/Looks, BB 2002, 1171, 1171; Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; Wagner, DIS XVI (2005), S. 7, 42; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989, Rn. 402 (aber in beschränktem Umfang aufgegeben in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 25, dort Fn. 103). 9 BGH, NJW 2008, 519, 520 Rn. 14, 20; NJW 2009, 1488, 1489 Rn. 18; WM 2010, 372, 373 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, 204 Rn. 21; Jacoby, in: Stein/ Jonas, ZPO, Band 1, 23. Aufl. 2014, 72 Rn. 16; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl. 2014, 74 Rn. 2, 3; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 74 Rn. 9; kritisch: Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 3, 4. Aufl. 2013, 74 Rn. 12; Althammer/Würdinger, NJW 2008, 2620 ff. 10 BGH, NJW 1962, 387, 388; NJW 1976, 39, 40; NJW 1982, 281, 282; NJW 1987, 1894, 1894; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 72 Rn. 17; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl. 2014, 72 Rn. 4; Jacoby, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 1, 23. Aufl. 2014, 72 Rn. 13; Mansel, ZZP 109 (1996), 61, Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

10 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit 2. Vertraglicher Ausschluss der Streitverkündung Vorstehende Einwendungen lassen sich auch den Stimmen entgegenhalten, die nicht auf 1032 Abs. 1 ZPO analog abstellen, sondern der Schiedsvereinbarung eine vertragliche Regelung entnehmen, wonach sich deren Parteien konkludent zur Unterlassung einer Streitverkündung verpflichtet 11 hätten. 12 Auch hier würde sich der Streitverkünder selbst der Möglichkeit berauben, die bereits angesprochene Verjährungshemmung nach 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB herbeizuführen. Ein Umstand, der über den eigentlichen Regelungswillen der Parteien, die umfassende Entscheidungskompetenz einem Schiedsgericht zu übertragen, hinausgehen würde. 13 Auch diese Lösung führt letzlich zu einem Bruch mit der Konzeption der Streitverkündung, die eben eine Prüfung ihrer Zulässigkeit erst im Folgeverfahren 14 vorsieht. 3. Zwischenergebnis All dies kann nur dafür sprechen, dass die Streitverkündung im staatlichen Verfahren auch gegenüber einem Dritten, mit dem der Streitverkünder eine Schiedsvereinbarung getroffen hat vorbehaltlich der übrigen Voraussetzungen der 72 ff. ZPO, zulässig sein muss. III. Handlungsalternativen des Streitverkündungsempfängers Was schließlich die Handlungsalternativen des Streitverkündungsempfängers betrifft, so bleibt es bei der Regelung des 74 Abs. 1 und 2 ZPO. Der Streitverkündungsempfänger kann dem Streit vor den staatlichen Gerichten beitreten; sein Verhältnis zu den Parteien des Hauptprozesses bestimmt sich dann nach den Regelungen über die Nebenintervention ( 74 Abs. 1, 66 ff. ZPO). 15 Er kann aber ebenso einen Beitritt ablehnen bzw. die Streitverkündung ignorieren. In diesem Fall wird der Erstprozess ohne seine weitere Beteiligung fortgesetzt. 16 IV. Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren Damit stellt sich die entscheidende Frage nach der Interventionswirkung einer Entscheidung staatlicher Gerichte erst im schiedsgerichtlichen Folgeverfahren. Es ist zu fragen, ob ein staatliches Urteil zwingend Bindungswirkung im Sinne der Interventionswirkung entfalten muss (1.), ob eine Interventions Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Verpflichtung: Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 72 Rn. 1; Mansel, ZZP 109 (1996), 61, 63 ff. (im Rahmen einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung). Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21 im Zusammenhang der Interventionswirkung; in diese Richtung auch Schlosser, in: Stein/Jonas, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 47, der aber ebenfalls auf die Einrede des 1032 Abs. 1 ZPO (vgl. oben) abstellt. Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 89; nicht gefolgt werden kann Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 89 aber, soweit er gegen eine konkludente Vertragsabsprache anführt, diese nehme dem Streitverkündungsempfänger das Recht, der Hauptpartei im staatlichen Verfahren beizutreten. Diese Möglichkeit bliebe trotz Unzulässigkeit der Streitverkündung nach wie vor durch einfache Nebenintervention nach 66 ff. ZPO möglich. Vgl. Fn. 10. Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 74 Rn. 3. Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 74 Rn. 5. wirkung generell ausgeschlossen ist (2.), oder ob sie nur Einschränkungen unterliegt (3.). Zuletzt bleibt zu untersuchen, ob sich dieses Ergebnis ändert, wenn der Streitverkündungsempfänger dem Erstverfahren als Nebenintervenient beigetreten ist (4.). 1. Zwingender Bestand einer Interventionswirkung? Soweit auch das Folgeverfahren vor einem staatlichen Gericht stattfinden würde, ergäbe sich die Interventionswirkung aus den 68, 74 Abs. 3 ZPO. Ihr zwingender Charakter auch für ein anschließendes Schiedsverfahren ist aber umstritten. a) Fälle ausdrücklicher Regelung in der Schiedsvereinbarung Auszugliedern sind vorab Fallkonstellationen, in denen die Parteien der Schiedsvereinbarung ausdrücklich die Interventionswirkung einer eventuellen Streitverkündung vereinbart oder ausgeschlossen haben. 17 In einem solchen Fall haben die Parteien eine entsprechende Regelung ihres Schiedsverfahrens festgelegt; diese ist anzuerkennen. b) Fälle fehlender ausdrücklicher Regelung in der Schiedsvereinbarung Was gilt aber, wenn die Schiedsvereinbarung zu einer möglichen Streitverkündung schweigt? Hier ist strittig, ob der Streitverkündung eine zwingende Interventionswirkung zukommt. aa) Als Argument für eine Bindungswirkung im schiedsgerichtlichen Folgeverfahren wird zunächst angeführt, dass sich in der ZPO keine Regelung findet, die die Interventionswirkung für ein schiedsgerichtliches Folgeverfahren ausschließe. 18 Dem Kerngehalt der Aussage ist zuzustimmen, doch verkennt sie den Umstand, dass die Regelungen der ZPO mit Ausnahme der 1025 ff. ZPO für das Schiedsverfahren gerade keine Geltung beanspruchen. Die Parteien sind in der inhaltlichen Ausgestaltung ihres Prozessrechtsverhältnisses in den Grenzen des 1042 Abs. 3 ZPO frei; soweit sie keine irgendwie geartete Vereinbarung über die Interventionswirkung getroffen haben, müsste deren Anwendung unterbleiben. bb) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn dem Institut der Streitverkündung und der daraus resultierenden Interventionswirkung ein ordre-public-charakter beigemessen wird. 19 Dieser wäre auch im Schiedsverfahren zu beachten. (1) Wesentlicher Zweck der Interventionswirkung ist die Verhinderung widersprüchlicher Entscheidungen und die Wahrung der Prozessökonomie. 20 Hieran anknüpfend wird betont, es handele sich um eine grobe Unbilligkeit, soweit der an eine Schiedsvereinbarung gebundene Regressgläubiger dem Risiko Allg.: Wagner, DIS XVI (2005), S. 7, 43; vgl. zum Ausschluss der Interventionswirkung: Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 90; vgl. auch: Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 46, der aber bereits in Analogie zu 1032 Abs. 1 ZPO von einer Unzulässigkeit der Streitverkündung auf Einrede des Beklagten hin ausgeht, die nach 71 ZPO analog vom Erstgericht festzustellen sei. Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; zustimmend: Kraft/Looks, BB 2002, 1171, Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; ähnlich: Kraft/Looks, BB 2002, 1171, Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl. 2015, Einf. vor Rn. 2. Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 19

11 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit Nr. 48 Dezember 2014 ausgesetzt werde, trotz aller Aufmerksamkeit das Opfer widersprechender Entscheidungen zu werden. 21 Auch die Kostenlast im Fall einer zu wiederholenden Beweisaufnahme wird als Argument für die Unverzichtbarkeit der Interventionswirkung ins Feld geführt. 22 (2) Dass dies nicht überzeugt, zeigt bereits der Umstand, dass das Recht zur Streitverkündung bzw. die eigentliche Interventionswirkung einer erfolgten Streitverkündung einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist. 23 Wenn die Streitverkündung bzw. deren Wirkung aber der Parteidisposition unterliegt, kann 24, 25 ihr ein zwingender Charakter nicht zukommen. Soweit argumentiert wird, im Fall der Ablehnung einer Interventionswirkung wäre der potentielle Regressgläubiger trotz aller Aufmerksamkeit der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ausgesetzt, 26 kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen wurde durch den Abschluss der Schiedsvereinbarung und mit dem Entzug des Regressverfahrens aus dem Bereich der staatlichen Gerichtsbarkeit begründet. Die Gefahr war durchaus vorhersehbar 27 und hätte auch in der Schiedsvereinbarung durch eine ausdrückliche Vereinbarung zur Interventionswirkung einer eventuellen Streitverkündung 28 gebannt werden können. Der Regressgläubiger der sich zwischen die Stühle 29 zweier Streitbeilegungsregime setzt, hat diese Lage selbst herbeigeführt; er ist nicht unter allen Umständen schutzwürdig. Dies gilt auch für die Belastung mit Kosten einer zweiten Beweisaufnahme. Auch deren Vermeidung ist kein absolutes Dogma, kann doch der Streitverkünder die Streitverkündung auch unterlassen und somit die Entscheidungsinstanz im Folgeverfahren zu einer erneuten Beweisaufnahme zwingen. Hat er dies nicht getan oder hat er sich bereits im Vorfeld durch fahrlässig unzureichende Gestaltung der Schiedsvereinbarung der Möglichkeit einer prozesswirtschaftlichen Verfolgung seiner Rechte begeben, so begründet dies keine Position, die durch eine unbedingte Anwendung der Interventionswirkung zu schützen wäre. cc) Abschließend wird für eine Interventionswirkung auch die vom Gesetzgeber intendierte Gleichstellung von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsverfahren ins Feld geführt, die in 1055 ZPO und der Gleichstellung des Schiedsspruchs mit den Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils ihren Niederschlag gefunden hat. Mit dieser Konzeption sei der Ausschluss der Interventionswirkung für das schiedsgerichtliche Folgeverfahren nicht zu vereinbaren. 30 Hiergegen ist anzuführen, dass der Gesetzgeber mit 1055 ZPO nur eine Angleichung im Hinblick auf das Ergebnis der beiden Verfahren das gerichtliche Urteil einerseits und der Schiedsspruch andererseits herbeiführen wollte. Der Weg zu diesen Entscheidungen weist aber den grundlegenden Unterschied auf, dass einmal der staatliche Richter und einmal ein von den Parteien bestimmtes Schiedsgericht über die Sach- und Rechtslage entscheiden. Dieser Unterschied, der aus dem Parteiwillen resultiert, kann vom Gesetzgeber gerade nicht beseitigt worden sein, macht er doch den elementaren Kern des Schiedsverfahrens aus. dd) Entscheidendes Argument gegen eine Interventionswirkung muss schließlich der Wille der Parteien der Schiedsvereinbarung sein, ihr Prozessrechtsverhältnis derart auszugestalten, dass abschließend ein Schiedsgericht über die gegenseitigen Ansprüche entscheidet. 31 Würde man die Interventionswirkung ohne weiteres zulassen, würde diesem Willen in einem entscheidenden Punkt keine Berücksichtigung geschenkt. (1) Entgegen mancher Stimmen in der Literatur 32 hat das Interesse des Streitverkünders an der Verhinderung widersprüchlicher Entscheidungen bei einer Auslegung des Willens der Parteien der Schiedsvereinbarung keinen Vorrang gegenüber der beabsichtigten Kompetenzverlagerung zugunsten des Schiedsgerichts. (a) Zum einen ist dieses Interesse wie bereits dargelegt nicht schutzwürdig, wenn sich der Streitverkünder selbst zwischen die Stühle zweier Streitbeilegungssysteme begibt Kraft/Looks, BB 2002, 1171, 1171; Wagner, DIS XVI (2005), S. 7, 43 f.; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989, Rn. 402 (aber aufgegeben in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 47). Kraft/Looks, BB 2002, 1171, 1171; Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21 ( Prozesswirtschaftlichkeit ). Mansel, ZZP 109 (1996), 61, 65; vgl. zur Streitverkündung: Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 1032 Rn.18; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 46; vgl. zur Interventionswirkung: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1471, 1471; Gehrlein, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl. 2014, 68 Rn. 5; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 68 Rn. 14; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 68 Rn. 23; Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; a.a.: Jacoby, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 1, 23. Aufl. 2014, 68 Rn. 26. Ebenso, aber im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit einer Streitverkündung im Erstprozess: Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 89. Insoweit muss auch der Ansicht von Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21 widersprochen werden, der die besondere Bedeutung der Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen aus den Regelungen des EuGVÜ (nun: EuGVO) ableiten will. Dass diesen Vorschriften indes kein absolutes Dogma entnommen werden kann, zeigt bereits der Umstand, dass ein Aussetzen des Verfahrens bzw. eine Unzuständigkeitserklärung des Gerichts nach Art. 28 Abs. 1, 2 EuGVO Art. 27 EuGVO wäre mangels Parteiidentität nicht einschlägig nicht per se angeordnet ist, sondern dem Ermessen des Gerichts unterliegt. Vgl. Fn. 21. Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, 1997, S Vgl. oben unter a). Vgl. zur Formulierung: Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 46. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Parteien vernünftigerweise niemals das Risiko widersprüchlicher Entscheidungen und damit des Verlusts gleich zweier Rechtsstreitigkeiten auf sich nehmen würden. 33 Entgegen dieser Ansicht sind es nämlich nicht beide Parteien der Schiedsvereinbarung, sondern nur eine der Parteien diejenige, die eben in der Mitte zweier Rechtsverhältnisse steht und dennoch nur eine Schiedsvereinbarung abschließt, die ein solches vorhersehbares Risiko eingeht. Ihr vorrangigen Schutz zukommen zu lassen, erscheint eine unangemessene Benachteiligung der anderen Partei, die auf die Übertragung der Entscheidungszuständigkeit auf ein Schiedsgericht vertrauen können muss Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, Zerhusen, in: FS für Thode (2005), S. 355, 364 f.; Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, Vgl. Kraft/Looks, BB 2002, 1171, 1171; Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; Wagner, DIS XVI (2005), S. 7, 43 f. 33 So aber: Wagner, DIS XVI (2005), S. 7, 43 f. 34 Ähnlich: Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, 1997, S Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

12 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit (b) Zum anderen kann auch das Argument, der Streitverkündungsempfänger sei nicht schutzlos gestellt, 35 nicht überzeugen. Zwar hat der Streitverkündungsempfänger die Möglichkeit, dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beizutreten und den Streitverkünder zu unterstützen, doch ist dieses Interesse von der Interventionswirkung strikt zu trennen. Soweit unterstellt wird, der Wille der Parteien einer Schiedsvereinbarung ginge dahin, bei drohenden widersprüchlichen Entscheidungen eine Streitverkündung mit Interventionswirkung nicht generell auszuschließen, 36 kann dem nicht gefolgt werden. Diese Aussage widerspricht der einhelligen Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, eine Schiedsvereinbarung bezwecke, den Rechtsstreit in größtmöglichem Umfang der Zuständigkeit staatlicher Gerichte zu entziehen. 37 (2) Ähnlich hat auch der Bundesgerichtshof die Interventionswirkung einer Streitverkündung dort verneint, wo der Folgeprozess einem anderen Rechtsweg im konkreten Fall der Arbeitsgerichtsbarkeit unterstellt gewesen wäre. 38 Zwar ist das Schiedsverfahren kein anderer Rechtsweg. 39 Dieser formale Aspekt tritt aber in den Hintergrund, wenn man sich vergegenwärtigt, dass es sich bei der Schiedsgerichtsbarkeit um eine neben der staatlichen Gerichtsbarkeit stehende private Gerichtsbarkeit handelt und damit sehr wohl eine rechtswegähnliche Frage tangiert ist. 40 Auch mit Blick auf die Begründung der Entscheidung ist die Gegenansicht kaum überzeugend. Entscheidend für die fehlende Interventionswirkung war für den erkennenden Senat der Umstand, dass andernfalls den Parteien die speziellen Ausgestaltungen des [Folge-]Verfahrens entzogen werden könnten. 41 Dies wäre aber gerade bei einer für das folgende Schiedsverfahren bindenden Tatsachenfeststellung durch ein staatliches Erstgericht der Fall. 42 c) Zwischenergebnis Es ist daher festzuhalten, dass soweit die Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung keine anderweitige Abrede getroffen haben eine zwingende Interventionswirkung der Streitverkündung vor staatlichen Gerichten für das folgende Schiedsverfahren abzulehnen ist. 2. Ausschluss jeder Interventionswirkung? Basierend auf der Tatsache, dass das 10. Buch der ZPO keinerlei Regelungen zur Interventionswirkung der Streitverkündung vor staatlichen Gerichten im anschließenden Schiedsverfahren bereithält und auch nicht auf 74 Abs. 3 ZPO verweist, wird 35 Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21; Kraft/Looks, BB 2002, 1170, 1171; wohl auch: Schulze-Hagen, IBR 2002, Kraft/Looks, BB 2002, 1170, Vgl. hierzu: BGHZ 53, 315, 322; BGH, BB 1971, 369, 370; Geimer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 1029 Rn. 78; Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, BGH, NJW 1993, 2539, 2540; ablehnend: Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 68 Rn. 24; Wax, NJW 1994, 2331, 2333 m.w.n. 39 Mit diesem Argument lehnt Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 20 eine Übertragung der genannten Entscheidung auf den vorliegenden Fall ab. 40 Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, 1997, S. 120 ff.; ähnlich: Stober, NJW 1979, 2001, BGH, NJW 1993, 2539, In die gleiche Richtung geht die Entscheidung des BSG, NJW 2012, 956, 957, das zwar der zitierten BGH-Entscheidung entgegentritt und eine Interventionswirkung grundsätzlich bejaht, diese im Ergebnis aber nur restriktiv anwenden will. 42 Zerhusen, in: FS für Thode (2005), S. 355, 365; Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, 1997, S vertreten, 74 Abs. 3 ZPO und seine Interventionswirkung fänden im Schiedsverfahren schlicht keine Anwendung. 43 Mit anderen Worten: Wo keine Interventionswirkung angeordnet ist, kann es auch keine geben. So verlockend die dogmatische Klarheit dieser Lösung wirken mag, so muss sie doch an folgendem Wertungswiderspruch scheitern: Die bloße Schiedsvereinbarung führt vor dem staatlichen Gericht gemäß 1032 Abs. 1 ZPO nicht per se zur Unzulässigkeit der Klage, sondern wird nur auf die Rüge des Beklagten hin berücksichtigt. Würde im vorliegenden Fall der Streitverkündung die Interventionswirkung aber stets am Umstand der Schiedsvereinbarung scheitern, so hätte die Vereinbarung einer Schiedsabrede eine stärkere Wirkung auf eine Streitverkündung als auf die klageweise Inanspruchnahme eines potentiellen Schiedsbeklagten vor einem staatlichen Gericht Grundsätzliche Interventionswirkung und ihre Einschränkung Die Korrektur dieses Wertungswiderspruchs gibt gleichzeitig den weiteren Lösungsweg vor. Es muss grundsätzlich möglich sein, eine Interventionswirkung der Streitverkündung auch im anschließenden Schiedsverfahren anzunehmen. Diese muss jedoch unter dem Vorbehalt der ausbleibenden Rüge des Schiedsbeklagten stehen, der sein Interesse an einer freien Entscheidung durch das Schiedsgericht wahren können muss. a) Ausgangspunkt: Annahme einer Interventionswirkung Die grundsätzliche Annahme der Interventionswirkung einer Streitverkündung im Schiedsverfahren lässt sich hierbei über 1042 Abs. 4 ZPO i.v.m. 74 Abs. 3, 68 ZPO herleiten. 45 Bei der Frage der Interventionswirkung handelt es sich letztlich um eine Verfahrensfrage. Haben die Parteien der Schiedsabrede keine Vereinbarung hinsichtlich des Verfahrens nach 1042 Abs. 3 ZPO getroffen und findet sich auch keine Regelung im 10. Buch der ZPO, so haben die Schiedsrichter das Verfahren nach freiem Ermessen zu bestimmen. Unter Berücksichtigung dessen, dass 1050 ZPO dem Schiedsgericht die Möglichkeit einräumt, ein staatliches Gericht um Unterstützung bei der Beweisaufnahme zu ersuchen, muss auch das Ergebnis der Beweisaufnahme im Vorprozess verwertet werden können. 46 Geht man im Folgenden davon aus, dass der Streitverkündungsempfänger gegen die Interventionswirkung die Rüge der Schiedsvereinbarung erheben kann, 47 so spricht nichts dagegen, wenn das Schiedsgericht im Rahmen der Verfahrensgestaltung sein Ermessen bei entsprechendem Sachvortrag des Streitverkünders dahingehend ausübt, dass es zumindest grundsätzlich eine Interventionswirkung anerkennt So Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 91, aber für den Fall der Streitverkündung und Anwendung der 72 ff. ZPO allgemein im Schiedsverfahren; vgl. insb. dort Fn. 35 zur Anwendbarkeit von RGZ 55, 14, 16. Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 22. A.A.: Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 91, aber für den Fall der (analogen) Anwendung der 72 ff. im eigentlichen Schiedsverfahren. Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, S. 123, 1997, dort Fn. 387 (1). Vgl. sogleich unten unter b). Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 21

13 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit Nr. 48 Dezember 2014 b) Einschränkung der Interventionswirkung Wie wird diese grundsätzliche Interventionswirkung aber beseitigt? aa) Denkbar wäre es, eine Abbedingung der Interventionswirkung durch vertragliche Vereinbarung der Parteien anzunehmen. Hierzu müsste an der Schiedsabrede angesetzt und ihr der konkludente Inhalt eines Ausschlusses der Interventionswirkung entnommen werden. 48 Der Schiedsabrede der Parteien indes einen derart weitreichenden Inhalt zu geben, dürfte den Inhalt ihrer Willenserklärungen überspannen. Die Parteien denken in der Regel bei Abfassung des Schiedsvertrages nur an einen Streit zwischen sich selbst. Die Möglichkeit einer Streitverkündung und deren Regelung dürften sie aber soweit nicht explizit genannt regelmäßig nicht in Erwägung ziehen. bb) In Anlehnung an die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes 49 zur fehlenden Interventionswirkung einer Streitverkündung vor einem Zivilgericht im anschließenden Prozess vor den Arbeitsgerichten wird vertreten, die Regelung des Hs. ZPO auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn schon der Streitverkündungsempfänger der Annahme einer Interventionswirkung entgegenhalten kann, durch die Lage des Rechtstreits zur Zeit seines Beitritts daran gehindert gewesen zu sein, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, so soll dies erst Recht gelten, wenn dem Streitverkündungsempfänger wie hier die besonderen Verfahrensausgestaltungen des Schiedsverfahrens genommen würden. 50 (1) Für einen solchen Lösungsansatz spricht, dass er den Wegfall der Interventionswirkung im Kontext der die Streitverkündung betreffenden Regelungen begründet. Der Ansatz ist aber nur dann widerspruchsfrei, wenn es sich bei dem Ausschluss der Interventionswirkung nach Hs. ZPO um eine Einrede handelt. Würde der Wegfall der Interventionswirkung nämlich bei Vorliegen einer Schiedsvereinbarung stets von Amts wegen berücksichtigt, so ergäbe sich der bereits oben dargelegte Widerspruch zur Wirkung der Schiedsvereinbarung im Hauptverfahren zwischen Kläger und Beklagtem. 51 (2) Im unmittelbaren Anwendungsbereich des Hs. ZPO ist bereits umstritten, ob der Ausschluss der Interventionswirkung nur auf Einrede des Beklagten oder bereits von Amts wegen zu berücksichtigen ist. 52 Stellt man zur Begründung der Lösung über Hs. ZPO auf die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Senat den dort begründeten Ausschluss der Interventionswirkung nur auf Einrede hin berücksichtigen wollte. Dies zeigt sich zum einen darin, dass der Leitsatz der Entscheidung bereits nicht auf die Einrede einer Partei Bezug nimmt. Zum anderen betrafen die Ausführungen des Gerichts eine Fall- 48 Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 90; kritisch: Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, 21 f. 49 BGH, NJW 1993, 2539, Kraft, Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice, 1997, S. 132 ff. 51 Vgl. oben unter Für eine Einrede: Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 68 Rn. 1; Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 68 Rn. 1; Wiesner, ZZP 79 (1966), 246, 265; für eine Berücksichtigung von Amts wegen: Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 68 Rn. 19; offen gelassen: BGH, NJW 1982, 281, 282. konstellation, in der eine Streitverkündung noch nicht erfolgt war und sich somit keine Partei auf einen Ausschluss der Interventionswirkung berufen hätte können. Dennoch lehnte der Bundesgerichtshof eine Interventionswirkung kategorisch ab. Aus diesem Grund erscheint es angemessen, für den Ausschluss der Interventionswirkung im vorliegenden Fall nicht auf Hs. ZPO abzustellen, sondern eine andere Lösung zu suchen. cc) Zu erwägen bleibt dann allein ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken des 1032 Abs. 1 ZPO. (1) Die Vorschrift regelt die Auswirkungen der Schiedsvereinbarung nach ihrem Wortlaut nur für den Fall eines Hauptprozesses zwischen den Parteien. Sie spricht von einer Klage sowie der Einrede der Schiedsvereinbarung durch den Beklagten und regelt die Klageabweisung wegen Unzulässigkeit. Eine unmittelbare Regelung der vorliegenden Problematik lässt sich der Norm nicht entnehmen. (2) Die Interessenlage ist jedoch bei der Einrede im Hauptprozess und bei der Beseitigung der Interventionswirkung im Folgeprozess die gleiche. Die Einrede nach 1032 Abs. 1 ZPO dient dem Interesse der Parteien der Schiedsvereinbarung an der Absicherung der freien Entscheidungsgewalt eines Schiedsgerichts über die ihm zugewiesenen Ansprüche. Die Entscheidung durch ein staatliches Gericht soll verhindert werden. Diese Interessenlage trifft auch auf die Streitverkündung und ihre Interventionswirkung im Schiedsverfahren zu. Auch dem Streitverkündungsempfänger muss ein wirksames Instrument an die Hand gegeben werden, um sein Interesse an einer freien Entscheidung des Schiedsgerichts wahren zu können. Dieses Instrument ist die Einrede gegen die Interventionswirkung der 74 Abs. 3, 68 ZPO. (3) Die Rechtsfolge der Unzulässigkeit der Klage aus 1032 Abs. 1 ZPO lässt sich indes nicht ohne weiteres einfach auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Die Unzulässigkeit betrifft die Klage im Erstprozess, wohingegen es vorliegend nicht um die Abweisung der Schiedsklage, sondern die Beseitigung der Interventionswirkung der Streitverkündung geht. Eine klassische Analogie im Sinne der Übertragung einer Rechtsfolge auf einen ungeregelten Tatbestand scheidet daher aus. Soweit man aber dem Rechtsgedanken des 1032 Abs. 1 ZPO auch bei der Streitverkündung und ihrer Folgewirkung im Schiedsverfahren Rechnung tragen will, kann dies dergestalt erfolgen, dass die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht auf die Unzulässigkeit der Schiedsklage im Ganzen abzielt, sondern auf die Unzulässigkeit der Streitverkündung und zwar nur insoweit, als durch die Streitverkündung in unzulässiger Weise eine die Schiedsvereinbarung unterlaufende Interventionswirkung herbeigeführt würde. Nur insoweit ist die Streitverkündung in Anwendung des Rechtsgedankens aus 1032 Abs. 1 ZPO im Folgeverfahren als unzulässig zu behandeln und in der Folge eine Interventionswirkung abzulehnen Anders als bei Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 10, 23. Aufl. 2014, 1032 Rn. 46 f. ergeht diese Entscheidung aber nicht nach 71 Abs. 1 ZPO analog im Erstverfahren, sondern erst im folgenden Schiedsverfahren. Dies ist aber dem Umstand geschuldet, dass eben nicht die gesamte Streitverkündung als unzulässig behandelt wird, sondern die Unzulässigkeit nur insoweit eintritt, als durch die Interventionswirkung die Schiedsvereinbarung unterlaufen würde. 22 Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

14 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit c) Zwischenergebnis Im Ergebnis tritt also die Interventionswirkung einer Streitverkündung vor staatlichen Gerichten nach 74 Abs. 3, 68 ZPO i.v.m Abs. 4 ZPO grundsätzlich auch im folgenden Schiedsverfahren ein, wenn sich der Schiedskläger hierauf beruft. Diese Interventionswirkung steht aber anders als bei einem Folgeprozess vor staatlichen Gerichten unter dem Vorbehalt, dass der Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess nicht die Einrede einer Schiedsvereinbarung erhebt. 4. Sonderfall des erfolgten Streitbeitritts? Ergibt sich eine andere Beurteilung, wenn der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten als Nebenintervenient beitritt? a) Hier leitet sich die Interventionswirkung im staatlichen Verfahren unmittelbar aus 68 ZPO ab 54 und kann damit grundsätzlich über 1042 Abs. 4 ZPO auch für das Schiedsverfahren fruchtbar gemacht werden. 55 Sie unterliegt aber ebenfalls den oben beschriebenen Einwendungen, 56 soweit sie für das anschließende Schiedsverfahren Geltung beanspruchen soll. Deshalb erscheint es zunächst sachgerecht, auch dem Streitverkündungsempfänger, der dem Hauptprozess als Nebenintervenient beigetreten ist, im anschließenden Schiedsverfahren in Anlehnung an den Rechtsgedanken des 1032 Abs. 1 ZPO eine Einrede gegen die Interventionswirkung zuzugestehen. In der Literatur wird indes für den Fall des erfolgten Streitbeitritts die Interventionswirkung ohne weiteres unterstellt. 57 Dies soll sich wohl daraus ergeben, dass der Streitverkündungsempfänger mit seiner Nebenintervention konkludent erklärt, die Interventionswirkung auch im anschließenden Schiedsverfahren gegen sich gelten lassen zu wollen, also folgt man der hier vertretenen Auffassung auf die ihm gewährte Einrede gegen die Interventionswirkung zu verzichten. Eine solche Interpretation korrespondierte mit der Rechtsprechung, die im Fall des tatsächlich erfolgten Streitbeitritts im Folgeprozess die Zulässigkeit der Streitverkündung zur Annahme einer Interventionswirkung nicht mehr prüft. 58 Es erscheint zwar vertretbar, einem Streitbeitritt auch die konkludente Erklärung zu entnehmen, die Feststellungen des Erstgerichts im Zweitverfahren zu akzeptieren. Zwingend ist diese Schlussfolgerung indes nicht, wenn man das Instrument der Streitverkündung genauer betrachtet. Die Streitverkündung verfolgt zwei Ziele: Sie soll den Streitverkündungsempfänger einerseits veranlassen, den Streitverkünder im anhängigen Rechtsstreit zu unterstützen und andererseits die Interventionswirkung herbeiführen. 59 Wenn aber der Streitverkündungsempfänger der Aufforderung zur Unterstützung folgt, so bedeutet dies anders als im Fall eines Folgeprozesses vor staatlichen Ge- 54 Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 74 Rn Vgl. oben unter 3.a). 56 Vgl. hierzu oben unter 3.b). 57 Elsing, SchiedsVZ 2004, 88, 90; wohl auch: Bartels, BB 2001 (Beilage 7), 20, BGH, NJW 2008, 519, Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 72 Rn. 1; Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 72 Rn. 1; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 72 Rn. 1. richten nicht auch gleichzeitig, dass er sich mit dem anderen Ziel der Streitverkündung der Herbeiführung der Interventionswirkung einverstanden erklären will. Dies folgt nicht zuletzt aus der Interessenlage des Streitverkündungsempfängers. Dieser hat ein Interesse, den Streitverkünder im anhängigen Rechtsstreit zu unterstützen, um im Falle eines Obsiegens einen Folgeprozess gegen sich selbst abzuwehren. Andererseits muss ihm dies aber auch möglich sein, ohne sein kohärentes Interesse an einer alleinigen Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht im Folgeprozess zu opfern. Es muss daher dem Streitverkündungsempfänger zumindest die Möglichkeit eingeräumt werden, dem Streit beizutreten und gleichzeitig eine mögliche Interventionswirkung im folgenden Schiedsverfahren zu verhindern. Um die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf die Einrede gegen die Interventionswirkung bzw. den Vorwurf einer verspäteten Geltendmachung dieser Rüge zu vermeiden, muss dieser Vorbehalt indes mit Erklärung des Streitbeitritts ausdrücklich geäußert werden. b) Hiervon zu trennen ist die anschließende Frage, ob der Streitverkünder ein derartiges Verhalten des Streitverkündungsempfängers bei Streitbeitritt hinnehmen muss oder ob er sich dem widersetzen und den Beitritt des die Interventionswirkung ablehnenden Streitverkündungsempfängers verhindern kann. Hier bietet der Antrag nach 71 Abs. 1 S. 1 ZPO auf Zurückweisung der Nebenintervention adäquaten Schutz. Nach 74 Abs. 1 ZPO richtet sich das Verhältnis des Dritten zum Streitverkünder im Falle eines Beitritts nach den Grundsätzen der Nebenintervention. Damit hat der beitretende Streitverkündungsempfänger ein rechtliches Interesse im Sinne des 66 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen ( 71 Abs. 1 S. 2 ZPO). Ein rein ideeles, wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse genügt nicht. 60 Die Tatsache der Streitverkündung selbst begründet kein solches rechtliches Interesse. 61 Dieses liegt nur vor, soweit wegen der Streitverkündung auch die Interventionswirkung droht. 62 Nur dann wirkt sich die Entscheidung im Erstverfahren unmittelbar auf das Rechtsverhältnis im Zweitverfahren aus. Wenn aber die Interventionswirkung wegen des ausdrücklichen Vorbehalts des Streitverkündungsempfängers unterbleibt, kann aus der Streitverkündung kein rechtliches Interesse mehr abgeleitet werden. Durch die Ablehnung der Interventionswirkung ist das rechtliche Interesse des Streitverkündungsempfängers zu einem rein tatsächlichen Interesse im Sinne einer bloßen Vermeidung der Unannehmlichkeiten eines Folgeverfahrens verkommen. Etwas anderes kann auch nicht aus derjenigen Ansicht folgen, die ein rechtliches Interesse im Sinne des 66 Abs. 1 ZPO dort BGHZ 166, 18, 20 Tz. 7; BGH, NJW-RR 2011, 907, 908 Tz. 10; Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 66 Rn. 6; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 66 Rn. 8. BGH, NJW-RR 2011, 907, 908 Tz. 12; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 66 Rn. 8; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl. 2014, 66 Rn. 5; a.a. wohl: OLG Hamm, NJW-RR 1988, 155, 155; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 74 Rn. 3; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 73. Aufl. 2015, 74 Rn. 3; Jacoby, in: Stein/Jonas, ZPO, Band 1, 23. Aufl. 2014, 74 Rn. 4; unklar: OLG Düsseldorf, BeckRS 2007, 19697; OLG Frankfurt, NJW 1970, 817. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, 66 Rn. 8. Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 23

15 I. Fachteil Schwerpunktthema: Schiedsgerichtsbarkeit Nr. 48 Dezember 2014 bejaht, wo der Nebenintervenient unabhängig von einer Präjudizwirkung der Erstentscheidung einen Regressanspruch gegen sich befürchten muss. 63 Durch die Nebenintervention wird dem Dritten die Möglichkeit eingeräumt, auf den Hauptprozess Einfluss auszuüben. 64 Unabhängig von den Beschränkungen des Hs. a.e. ZPO stellt die Nebenintervention damit einen Eingriff in die Freiheit der Prozessführung der Hauptpartei dar. Diese Beschränkung ist der Hauptpartei im Rahmen einer Interessenabwägung solange zumutbar, als ihr auch der Vorteil der Nebeninterventionswirkung des 68 ZPO zukommt. Wenn sich aber der Dritte durch die Nebenintervention in den Rechtsstreit einmischt und gleichzeitig die Interventionswirkung verhindert, kann dies ein rechtliches Interesse nicht mehr begründen. Dann kann der dem Streit als Nebenintervenient beigetretene Streitverkündungsempfänger auch über einen Antrag des Streitverkünders nach 71 Abs. 1 S. 1 ZPO auf Zurückweisung der Nebenintervention wieder aus dem Hauptprozess verwiesen werden. V. Zusammenfassung (1) Die Streitverkündung im staatlichen Erstverfahren an einen Dritten, mit dem eine Schiedsvereinbarung getroffen wurde, ist grundsätzlich zulässig. Sie begründet insbesondere die Verjährungshemmung nach 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Eine Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung im Erstverfahren findet nicht statt. (b) Tritt der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten als Nebenintervenient bei, gilt grundsätzlich das Gleiche. Der Nebenintervention des Streitverkündungsempfängers ist aber regelmäßig der konkludente Erklärungswert beizumessen, er verzichte auf die Einrede gegen die Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren. Um diese Auslegung zu vermeiden, sollte er zum Zeitpunkt des Streitbeitritts ausdrücklich erklären, eine Interventionswirkung der Entscheidung im anhängigen Rechtsstreit für das folgende Schiedsverfahren abzulehnen. In diesem Fall kann der Streitverkünder, soweit der Nebenintervenient kein anderweitiges rechtliches Interesse im Sinne des 66 Abs. 1 ZPO glaubhaft machen kann, die Zurückweisung der Nebenintervention nach 71 Abs. 1 S. 1 ZPO beantragen. (3) Mit Blick auf die Praxis kann den Parteien einer Schiedsvereinbarung nur angeraten werden, zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen in eine Schiedsvereinbarung jedenfalls auch die Interventionswirkung einer möglichen Streitverkündung vor staatlichen Gerichten aufzunehmen. Ist dies nicht geschehen und möchte der Streitverkündungsempfänger dem Streit dennoch beitreten, so sollte er seinen Vorbehalt betreffend die Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren ausdrücklich äußern; die Gefahr einer Zurückweisung einer Nebenintervention ist diesem Verhalten immanent. (2) Für die Interventionswirkung nach 74 Abs. 3, 68 ZPO im anschließenden Schiedsverfahren gilt aber Folgendes: (a) Ist der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit vor den staatlichen Gerichten nicht beigetreten, kann sich der Streitverkünder und anschließende Schiedskläger zur Herbeiführung einer Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren auf deren Anwendung gemäß 1042 Abs. 4 i.v.m. 72 ff. ZPO berufen. Der Schiedsbeklagte kann aber die Interventionswirkung jederzeit durch Einrede verhindern. Diese Einredemöglichkeit lässt sich aus dem Rechtsgedanken des 1032 Abs. 1 ZPO ableiten. *Rechtsanwalt/Attorney at Law (New York) Dr. Christian Stretz, LL.M. Hengeler Mueller Partnerschaft von Rechtsanwälten mbb München christian.stretz@hengeler.com Weth, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. 2014, 66 Rn. 7, 9; Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 66 Rn. 15, 17. Schultes, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 1, 4. Aufl. 2013, 66 Rn Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

16 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Andere Rechtsgebiete ANDERE RECHTSGEBIETE Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen in Österreich von Prof. Dr. Martin Winner, Wien* I. Einleitung Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen ist kein neues, sondern ein sehr altes Thema. In der Sache geht es darum, ob die Auslegung den Regelungen für Rechtsgeschäfte oder denjenigen für Gesetze folgen soll. Denn ein besonderes Charakteristikum von gesellschaftsvertraglichen Regelungen ist, dass sie nicht nur für die ursprünglichen Vertragsparteien wirken, sondern auch für all diejenigen, die zu einem späteren Zeitpunkt die entsprechenden Gesellschaftsanteile erwerben. Aus diesem Grund tendierte die österreichische Rechtsprechung in der jüngeren Zeit zu einer objektiven Auslegung, also eine Auslegung ähnlich wie bei Gesetzen, bei der die subjektiven Absichten der Vertragsparteien (hier also der Gesellschafter) nicht ausschlaggebend sind. Die entsprechende Grundsatzentscheidung stand aus , wobei allerdings die entsprechenden Aussagen bloße obiter dicta waren. Allerdings ist die Frage durch einige jüngere Entscheidungen in Österreich wieder aktuell geworden, in denen die objektive Auslegung verschärft angewandt wurde. Im Kern geht es dabei um die Problematik, ob der Gesellschaftsvertrag nur aus sich heraus auszulegen ist, oder ob unter bestimmten Bedingungen auch (explizite oder implizite) schuldrechtliche Parallelvereinbarungen unter den Gesellschaftern für die Auslegung herangezogen werden können. Als Ausgangslage ist jedenfalls anzuerkennen, dass Satzungen Rechtsgeschäfte, konkret Verträge sind. Grundsätzlich sind sie daher auch nach den entsprechenden zivilrechtlichen Regelungen für die Auslegung von Rechtsgeschäften ( 914 ff. ABGB) zu interpretieren. Alle Abweichungen von diesen Auslegungsregeln sind daher jedenfalls zu begründen. 2 Die folgenden Ausführungen wollen den Stand der österreichischen 3 Diskussion dem tschechischen Publikum näherbringen; eine vollständige Analyse der umfassenden Rechtsprechung kann hier nicht geleistet werden. Dabei möchte ich zunächst von neueren Entscheidungen ausgehen (II.), danach Fazit und Folgen der Rechtsprechung aufarbeiten (III.) und dann die wichtigen zu beachtenden Wertungen offenlegen (IV.). Auf dieser Basis werde ich dann Abgrenzungen entwickeln, in welchen Fällen eine subjektive Auslegung meines Erachtens entgegen Bei diesem Beitrag handelt es sich um einen Vortrag, den Prof. Dr. Winner auf den Karlsbader Juristentagen am 13. Juni 2014 gehalten hat. 1 Ob 61/97, SZ 70/42 mit Analyse der älteren und schwankenden Rechtsprechung. 2 So z.b. Schauer in Nowotny/Kalss/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2008, Rz. 1/69; Vonkilch in Klang, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., 2011, 914 Rz. 75, Rechtsvergleichend jüngst Fleischer, Der Betrieb 2013, Die Quellenangaben beschränken sich in der Folge auf österreichische Fundstellen. der Rechtsprechung trotzdem zulässig sein sollte (V.). Abschließen werde ich mit einer kurzen Würdigung der vom OGH jüngst entschiedenen Fälle (VI.). II. Die jüngeren Entscheidungen In zwei jüngeren Entscheidungen hat sich der OGH ausführlich mit der Frage der Satzungsauslegung beschäftigt. Beide Sachverhalte sind komplex und werden in der Folge auf die für das vorliegende Thema wesentlichen Zusammenhänge reduziert. In 6 Ob 99/11v 4 focht eine Gesellschafterin mit einer Beteiligung von 25% des Kapitals und der Stimmen ihre Abberufung als Geschäftsführerin an. In der Sache ging es um einen Streit zwischen einer Mutter und ihren Söhnen. Nach dem Tod des Familienvaters, der mit 75 % an der GmbH beteiligt war, wurde jedem der beiden Söhne mit Legat (Vermächtnis) ein Anteil von 37% vermacht; der verbleibende Anteil von 1% fiel in die Erbschaftsmasse und wurde in der Generalversammlung von einem Verlassenschaftskurator vertreten. Nach dem Gesellschaftsvertrag war die Mutter längstens für die Dauer ihrer Gesellschaftszugehörigkeit zur Geschäftsführerin bestellt ; gleichzeitig wurde für die Bestellung (nach dem Wortlaut aber nicht für die Abberufung) von Geschäftsführern eine Mehrheit von drei Vierteln vereinbart. Die Klägerin behauptete zudem, dass es eine mündliche Gesellschaftervereinbarung zwischen ihr und ihrem verstorbenen Mann gegeben habe, nach der Entscheidungen in der Generalversammlung nicht ohne die Zustimmung der Gesellschafterin getroffen werden dürften. In der Sache stimmten die beiden Söhne, also mit insgesamt 74% der Stimmen, für die Abberufung der Mutter. Aus dem Gesamtzusammenhang wird jedenfalls erkennbar, dass der Vater mit der testamentarischen Gestaltung, nach der die Söhne unmittelbar nach seinem Ableben nur 74% erhalten sollten, dafür sorgen wollte, dass die Söhne nicht eine Mehrheit von 75% bekommen würden, um neue Geschäftsführer zu bestellen. 5 Im Urteil setzt sich der OGH mit dem angeblich abgeschlossenen mündlichen Syndikatsvertrag nicht auseinander, weil dieser nur zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern gelte, aber nicht die beiden Söhne als Vermächtnisnehmer erfasse; dazu hätte es einer Vertragsübernahme bedurft. Damit spricht er sich jedenfalls dann für eine objektive Auslegung der Satzung aus, wenn sich der Gesellschafterbestand inzwischen verändert hat. Ob solche Nebenvereinbarungen auch bei einem gesellschaftsrechtlichen Rechtsstreit unbeachtlich sind, wenn nur diejenigen 4 SZ 2011/73. 5 Der Sachverhalt war noch von zahlreichen Nebengeräuschen wie insbesondere einer über 15-stündigen Generalversammlung begleitet. Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 37

17 I. Fachteil Andere Rechtsgebiete Nr. 48 Dezember 2014 Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sind, die diese Nebenvereinbarung auch abgeschlossen haben, lässt er offen; in den entsprechenden Ausführungen des Urteils klingen allerdings durchaus Sympathien dafür an, dass auch in diesem Fall eine objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorzunehmen ist und die Nebenvereinbarungen unbeachtlich bleiben sollen. Dabei stellt der OGH den bisherigen Stand der Lehrmeinungen in Österreich dar, hält aber abschließend fest, dass in Widerspruch (sic!) stehende Lehrmeinungen durch die aktuelle Rechtsprechung überholt seien. Der Stand der Literatur war nämlich durchaus unterschiedlich. Während einige Autoren sich für eine objektive Auslegung aussprachen 6, bevorzugten andere grundsätzlich einen subjektiven Ansatz mit Berücksichtigung der individuellen Absichten der Gesellschafter, auch wenn sie im Text der Satzung selbst unmittelbar keinen Niederschlag gefunden hatten 7 jedenfalls solange, als Rechte Dritter nicht beeinträchtigt wurden. Als Ergebnis der objektiven Auslegung hält der OGH fest, dass aus der Formulierung, wonach die Mutter längstens für die Dauer ihrer Gesellschaftszugehörigkeit zur Geschäftsführung bestellt wird, jedenfalls nicht abzuleiten ist, dass ihr ein unentziehbares Sonderrecht auf Geschäftsführung zukommen solle. Eine Abberufung ist damit grundsätzlich möglich. Und für diese genügt laut dem OGH auch die einfache Mehrheit, so wie es dispositiv im GmbHG vorgesehen ist. Denn durch die oben erwähnte Satzungsklausel werde die Mehrheit von 75% eben nur für die Bestellung, nicht aber für die Abberufung von Geschäftsführern vorgesehen. Im Ergebnis wurde die Klage der abberufenen Geschäftsführerin somit zurückgewiesen. In 6 Ob 202/10i 8 ging es um ein Management-Buy-In, bei dem ein Manager langsam Gesellschaftsanteile übernehmen sollte. Ein ausgefeiltes zivilrechtliches Vertragsrecht sah im Wesentlichen folgendes Vorgehen vor: Zunächst (Phase 1) sollte der Manager mit 26% an der GmbH beteiligt sein, während der ursprüngliche Hauptgesellschafter weiterhin 56% der Anteile und der Stimmen hielt; die verbleibenden 24% der Anteile standen im Eigentum mehrerer anderer Gesellschafter. In einer Phase 2 sollten zu einem vordefinierten Zeitpunkt weitere 25% der Stimmrechte vom früheren Hauptgesellschafter auf den Manager übergehen, der danach 51% der Stimmrechte haben sollte. Allerdings konnte der Hauptgesellschafter diesen Übergang dadurch verhindern, dass er seine Beteiligung von 26% vom Manager zurückkaufte. Diese Regelungen waren in verschiedenen schuldrechtlichen Vereinbarungen getroffen; der Gesellschaftsvertrag selbst sah zu dem Übergang in Phase 2 allerdings nur folgende Bestimmung vor: Ab gehen 25% der Stimmrechte zu Lasten des Gesellschafters auf den Manager über. Das Rückkaufrecht des früheren Haupteigentümers wurde nicht Mit Abweichungen im Detail Aicher/Feltl in Straube, GmbHG, Loseblatt, 3 Rz. 24 ff.; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl., 2007, 3 Rz. 17; Rüffler in Gesellschaftsrecht Wettbewerbsrecht Europarecht, Festschrift für Koppensteiner, 2007, S. 97. Mit Abweichungen im Detail Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009, S. 380 ff.; Heidinger/Schneider in Jabornegg/Strasser, AktG, 5. Aufl., 2011, 17 Rz. 7 ff.; Jabornegg in Artmann/Rüffler/Torggler, Die Verbandsverfassung, 2013, S. 1; Kalss/Probst, Familienunternehmen, 2013, Rz. 4/112 ff.; Schauer in Nowotny/Kalss/ Schauer, Gesellschaftsrecht, 2008, Rz. 1/69; U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781.; Vonkilch in Klang, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., 914 Rz. 311 ff. SZ 2011/125. erwähnt; der Gesellschaftsvertrag enthielt nur einen generellen Verweis, dass verschiedene Nebenvereinbarungen bestehen, ohne diese allerdings näher darzustellen. Der Grund dafür war nach der Entscheidung des OGH insbesondere das Interesse an Geheimhaltung (auch vor den Steuerbehörden), da die Nebenvereinbarung anders als der Gesellschaftsvertrag nicht im Firmenbuch (Handelsregister) offengelegt wird. Der Hauptgesellschafter wollte in der Folge von seinem Ausstiegsrecht aus der Vereinbarung Gebrauch machen und verlangte die Rückübertragung der Beteiligung mit 26% der Stimmen an ihn; wegen diverser Streitigkeiten geschah dies allerdings nicht. Nach den Nebenvereinbarungen hätten somit jedenfalls die zusätzlichen 25% der Stimmen nicht auf den Manager übergehen sollen. In der Generalversammlung 2008 stellte allerdings der Manager mit 51% der Stimmen den Jahresabschluss fest und beschloss über die Gewinnverteilung. Alle anderen Gesellschafter, also sowohl der frühere Mehrheitsgesellschafter als auch die restlichen 24%, stimmten gegen diesen Beschluss. Der frühere Hauptgesellschafter focht in der Folge den Beschluss an. Der OGH wies die Anfechtungsklage ab. Die Verschiebung des Stimmgewichts vom bisherigen Hauptgesellschafter auf den neuen Manager stelle jedenfalls eine echte Satzungsbestimmung dar, die nur wirksam werden könne, wenn sie ordnungsgemäß in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen und offengelegt werde. Unter echten Satzungsbestimmungen versteht die deutschsprachige Lehre solche Bestimmungen, die nach einer Übertragung von Geschäftsanteilen auch gegen den Erwerber wirken. 9 Solche Satzungsbestimmungen sind jedenfalls objektiv, wie Gesetze, auszulegen und nicht nach den 914 f. ABGB zur Auslegung von Rechtsgeschäften. Deswegen komme die Berücksichtigung der schuldrechtlichen Nebenabreden nicht in Betracht. Die Anfechtungsklage wurde abgewiesen. In dem Urteil führt der OGH ausdrücklich aus, dass diese objektive Auslegung auch unter Gründungsgesellschaftern gelte und ebenso bei personalistischen GmbHs. Im Ergebnis dürfte es daher auch um Sachverhalte gehen, bei denen alle Gesellschafter auch die Nebenabrede abgeschlossen hatten; nicht einmal in diesem extremen Fall will der OGH anscheinend nicht in der Satzung enthaltenen Nebenabreden im Prozess zur Nichtigerklärung von Gesellschaftsbeschlüssen beachten. Allerdings bestand im gegebenen Fall wohl keine wirkliche Notwendigkeit diese Aussagen zu treffen denn neben dem früheren Hauptgesellschafter und dem Manager gab es ja auch weitere Gesellschafter. Allerdings hatten diese Dritten wohl Kenntnis vom Bestehen einer Nebenabrede und (besonders wichtig) diese Dritten stimmten auch mit dem gegen den Beschluss vorgehenden Hauptgesellschafter, waren also von der Abweisung der Anfechtungsklage negativ betroffen und nicht geschützt. III. Fazit und Folgen der Rechtsprechung Die Rechtsprechung verfolgt somit, soweit man das heute einschätzen kann, eine klare Linie: Kooperative Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind nicht nach den Regeln der Rechtsge- 9 Näher z.b. Aicher/Feltl in Straube, GmbHG, Loseblatt, 3 Rz. 38 ff. 38 Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

18 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Andere Rechtsgebiete schäftslehre auszulegen, sondern objektiv ohne Berücksichtigung eines Parteiwillens, der sich im Text nicht widerspiegelt. Zum Teil wird dies auch als normative Auslegung, ähnlich wie die von Gesetzen gem. 6 f. ABGB bezeichnet. 10 Dies gilt freilich nur für Kapitalgesellschaften; für Personengesellschaften lässt das österreichische Höchstgericht traditionell eine subjektive Auslegung zu. 11 Somit sind die Motive der Beteiligten oder bloße schuldrechtliche Nebenabreden für die Auslegung unbeachtlich. Herangezogen wird nur der Text der Satzung (allenfalls auch der Text von Vorversionen der Satzung) und alle weiteren im Firmenbuch zugänglichen Urkunden. Dies gilt insbesondere auch bei gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten unter denjenigen Gesellschaftern, die Partei einer bloßen Nebenvereinbarung sind; auch für personalistisch strukturierte GmbHs werden keine Ausnahmen gemacht. Somit ist der einheitliche Wille der Gesellschafter in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten und hier insbesondere bei Klagen zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen nicht beachtlich, wenn er keinen Niederschlag im Gesellschaftsvertrag gefunden hat. Das bedeutet freilich nicht, dass diese Nebenvereinbarungen nicht rechtlich durchgesetzt werden könnten. Nur kann die Rechtsdurchsetzung nicht über gesellschaftsrechtliche Klagen erfolgen. Die Ansprüche müssen sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht ergeben, woraus folgt, dass eine Stimmrechtsabgabe, die gegen die Nebenvereinbarung verstößt, zwar gesellschaftsrechtlich wirksam ist, aber zur zivilrechtlichen Schadenersatzpflicht führen kann. Dies bedeutet freilich, dass die Rechtsdurchsetzung nur mit zeitlicher Verzögerung erfolgen kann und (viel wichtiger) dass der durch vertragswidriges Handeln resultierende Schaden nicht präventiv vermieden wird, sondern nur noch ein Ausgleich für den einmal eingetretenen Schaden gesucht wird. Zwar stehen grundsätzlich auch Unterlassungsansprüche gegenüber dem Gesellschafter zu, der sein Stimmrecht vertragswidrig ausüben möchte; allerdings wird in Fällen der Stimmrechtsabgabe die Rechtsdurchsetzung regelmäßig nicht rechtzeitig möglich sein. IV. Wertungen In der Folge möchte ich die für die Problemstellung ausschlaggebenden Wertungen betrachten, wobei ich zunächst mit denjenigen anfange, die mir wenig bzw. nicht überzeugend erscheinen. Ein Argumentationsstrang stellt auf die Firmenbuchpublizität der Satzung ab. 12 Der OGH führt aus, dass notwendigerweise in die Satzung aufzunehmende Bestimmungen grundsätzlich drittwirksam sind. 13 Das ist sicherlich richtig; allerdings kann man das Wort grundsätzlich auch so verstehen, dass es in eng umrissenen Konstellationen Ausnahmen von diesem Grundsatz geben kann. Wenn wir den Management-Buy-In-Fall leicht modifizieren und uns vorstellen, dass es neben dem früheren Mehrheitsgesellschafter und dem Manager keine weiteren Gesellschafter 10 So z.b. OGH 6 Ob 202/10i. 11 OGH 3 Ob 2135/96h, RdW 1998, 403; OGH 7 Ob 559/90 SZ 63/94; U. Torggler/H. Torggler in Straube, UGB, 4. Aufl., 2012, 105 Rz. 84 ff. 12 So insbes. auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl., 2007, 3 Rz Vgl. 6 Ob 202/10 i. gegeben habe, so wird deutlich, dass in dieser Situation die Firmenbuchpublizität eigentlich keine Rolle spielen kann. Denn beide Gesellschafter sind auch Vertragsparteien der Nebenvereinbarung. Dass diese Vereinbarung in einer gesellschaftsrechtlichen Rechtsstreitigkeit, die aber zumindest bei wirtschaftlicher Betrachtung 14 grundsätzlich zwischen diesen beiden Gesellschaftern ausgetragen wird, nicht beachtlich sein soll, lässt sich nicht mit der drittschützenden Firmenbuchpublizität der Satzung erklären. Wessen Vertrauen in den Firmenbuchstand soll den in diesem Fall geschützt werden? 15 Aus meiner Sicht ist die Berufung auf das Prinzip der Firmenbuchpublizität ein untauglicher Ansatz, mit dem nur die wesentlichen Sachprobleme, die es zu lösen gilt, verdeckt werden. Das gilt letztlich sowohl für die Verteilung des Stimmgewichts zwischen den Gründungsgesellschaftern als auch für die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers wie in der Entscheidung 6 Ob 99/11v 16. Weiters wird häufig vorgebracht, dass die Berücksichtigung subjektiver Umstände und damit auch schuldrechtlicher Nebenabreden gegen das Gebot der einheitlichen Auslegung der Satzung verstoße. 17 Freilich ist sogleich aufzuzeigen, worum es diesem allgemein anerkannten Grundsatz wirklich geht: Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages muss zwischen allen Gesellschaftern gleich sein und die Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses wirkt für und gegen alle Gesellschafter. Um diesen Aspekt geht es den Befürwortern der objektiven Satzungsauslegung aber eigentlich nicht. Denn auch wenn in Ausnahmefällen subjektive Umstände berücksichtigt werden können, ändert das nichts daran, dass diese Auslegung dann für alle Gesellschafter von Relevanz ist. 18 Vielmehr geht es bei der Ablehnung der subjektiven Auslegung darum, dass sich bei ihrer Geltung die Auslegung der Satzung unter Umständen im Zeitablauf ändern kann: Während zwischen den Gründungsgesellschaftern der subjektive Wille oder eben schuldrechtliche Nebenvereinbarungen von Relevanz sein können, ändert sich dieses Verständnis, wenn in der Folge neue Gesellschafter hinzutreten. Denn dann muss unstrittig der für diese Gesellschafter erkennbare Wille herangezogen werden und dies ist eben im Regelfall das objektive Verständnis, so wie es sich aus der im Firmenbuch veröffentlichten Satzung ergibt. Dass diese Änderung im Zeitablauf dem Gesellschaftsrecht nicht fremd ist, zeigt der Vergleich mit den Personengesellschaften. Denn hier ist die Auslegung nach der Rechtsgeschäftslehre der 914 ff. ABGB unstrittig, womit sich die Auslegung auch nach dem Hinzutritt neuer Gesellschafter ändern kann. Warum das bei einer GmbH ganz grundsätzlich anders sein soll, müsste man wohl besonders begründen. Die einheitliche Auslegung der Satzung im Zeitablauf ist somit ein Ergebnis der objektiven Auslegung, kann aber nicht zur Begründung für diese Auslegungsmethode herangezogen werden Rechtlich wird ein Prozess, mit dem ein Gesellschafterbeschluss angefochten wird, in Österreich zwischen dem anfechtenden Gesellschafter als Kläger und der Gesellschaft als Beklagter geführt, was aber für die hier interessierende Frage irrelevant ist. Vgl. auch Jabornegg in Artmann/Rüffler/Torggler, Die Verbandsverfassung, 2013, S. 1, 6. Anderer Meinung allerdings Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl., 2007, 3 Rz. 17. So z.b. OGH 6 Ob 99/11v; OGH 6 Ob 202/10i; Aicher/Feltl in Straube, GmbHG, Loseblatt, 3 Rz. 27; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl, 2007, 3 Rz 17. Ähnlich Jabornegg in Artmann/Rüffler/Torggler, Die Verbandsverfassung, 2013, S. 1, 5. Aus zivilrechtlicher Sich mit gleichem Ergebnis Vonkilch in Klang, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., 2011, 914 Rz Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 39

19 I. Fachteil Andere Rechtsgebiete Nr. 48 Dezember 2014 Im Ergebnis stützt sich die Haltung der Rechtsprechung auch darauf, dass durch sie größere Rechtssicherheit erzielt wird. Es erscheint aber doch fraglich, ob das in dieser Form überhaupt stimmt. Denn der klare und übereinstimmende Wille aller Parteien führt im Regelfall aus Sicht ex ante zu mehr rechtlicher Sicherheit bei den Parteien als eine objektive Auslegung durch die Gerichte, deren Ergebnisse letztlich weniger klar vorhersehbar sind. 19 Bereits dieser Gesichtspunkt spricht wohl dafür, dass der einheitliche Wille aller Beteiligten über den Wortlaut hinweggehen sollte. Schon beachtenswerter ist der Einwand, dass durch die subjektive Auslegung die GmbH-rechtliche Formpflicht verletzt wird, sofern die Nebenvereinbarung nicht ebenfalls die entsprechenden Formerfordernisse erfüllt. 20 In der Sache geht es hier häufig um die Frage, ob die entsprechende Nebenvereinbarung in Form eines Notariatsaktes errichtet worden ist. Dies ist sicherlich ein wichtiger Aspekt, der aber aus einem einfachen Grund hier nicht vertieft werden soll: Bei der Formpflicht geht es nicht um die Auslegung von Gesellschaftsverträgen, sondern darum, ob das ermittelte Auslegungsergebnis die erforderliche Form einhält oder nicht. 21 Denn das ermittelte Auslegungsergebnis muss zumindest in irgendeiner Form im formpflichtigen Text angedeutet sein. 22 Dies führt allerdings weit über den Gegenstand dieses Beitrags hinaus. 23 Jedenfalls zu beachten ist aber, dass die im Firmenbuch publizierte Fassung des Gesellschaftsvertrages auch dem Schutz der Gläubiger dient. Ein klassisches Beispiel sind die Angaben über die Höhe des Grundkapitals und seine Aufbringung. Wegen des damit angestrebten Drittschutzes ist ein vom Text abweichender Parteiwille nach der Eintragung jedenfalls unbeachtlich mag er sich auch in einer schuldrechtlichen Nebenvereinbarung zwischen den Gesellschaftern geäußert haben. Ebenso dient die Maßgeblichkeit des im Firmenbuch eingetragenen Textes des Gesellschaftervertrages dem Schutz dritter Gesellschafter, die an dem abweichenden Willen einzelner Gesellschafter nicht teilhaben. Dies kann einerseits daran liegen, dass die Nebenvereinbarung bereits bei der Gründung abgeschlossen wurde, aber nicht alle Gesellschafter erfasst hat. Ebenso kann der Fall eintreten, dass nach der Gründung neue Gesellschafter hinzutreten, die von einer schuldrechtlichen Nebenvereinbarung aber nichts wissen bzw. ihr nicht beigetreten sind und deswegen geschützt werden müssen. Auch dieser Aspekt rechtfertigt eine objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages. Dieser Rechtsgedanke findet sich schon in 916 Abs. 2 ABGB, wo es heißt, dass einem Dritten, der im Vertrauen auf eine Erklärung Recht erworben hat, die Einrede eines Scheingeschäfts (und damit wohl auch diejenige eines abweichenden Willens der Ver- 19 Überzeugend U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, 794 f. 20 Schon früh aufgegriffen bei Ostheim in Festschrift Demelius, 1973, S. 381, Vgl. Fleischer, Der Betrieb 2013, 1466 (1473); U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, 792; Vonkilch in Klang, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., 2011, 914 Rz Näher Kalss/Probst, Familienunternehmen, 2013, Rz. 4/120 m.w.n. 23 Siehe aus dem jüngeren österreichischen Schrifttum vor allem U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, 792 ff. tragsparteien) nicht entgegengesetzt werden kann. 24 Freilich geht es diesem Gedanken um den Schutz konkreter Personen. Dass sich vielleicht irgendwann zu einem späteren Zeitpunkt einmal etwas ändern könnte, indem Gesellschafter hinzutreten, sollte für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages unter den ursprünglichen Gesellschaftern allerdings unerheblich sein. 25 Der Schutz bloß potentieller Gesellschafter ist kein ausreichend wichtiges Schutzziel, um den wahren Willen der derzeit beteiligten Gesellschafter beiseite zu schieben. Letztlich ist auch zu bedenken, dass es ein wesentliches Ziel der Rechtsordnung ist, die Transaktionskosten zu minimieren; dieser Aspekt wird weniger rechtsökonomisch auch teilweise als Untergrabung der Vertragstreue bezeichnet. 26 Letztlich führt die objektive Auslegung der Satzung bei gesellschaftsrechtlichen Klagen auf Beschlussanfechtung, um die es in diesem Zusammenhang regelmäßig geht, zu Umwegen bei der Rechtsverfolgung und zu einer Erhöhung der Transaktionskosten. 27 Denn Personen, die materiell im Recht sind, unterliegen im Anfechtungsprozess und müssen ihre Rechtsposition anderweitig durchzusetzen versuchen. Dieses Ergebnis bedarf sicherlich aus rechtsökonomischer Sicht einer besonderen Begründung. Diese liegt eben im Schutz konkret betroffener Dritter; gibt es keine solchen Dritten, z.b. weil alle Gesellschafter auch Vertragsparteien der Nebenvereinbarung sind, so fehlt es an einer solchen Rechtfertigung. 28 V. Abgrenzungen Dies führt zur schwierigen Frage, welche Abgrenzungen für eine objektive oder eine subjektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages oder einzelner gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen ausschlaggebend sein sollen. Der OGH trifft die Unterscheidung anhand der Dichotomie von echten und unechten Satzungsbestimmungen. 29 Echte Satzungsbestimmungen sind solche, die in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden müssen, um Wirksamkeit zu erlangen; hier ist z.b. die im Management Buy-In Fall relevante Gewichtung von Stimmrechten zu nennen. Unechte Satzungsbestimmungen sind hingegen solche, die in die Satzung aufgenommen werden können, ohne allerdings dadurch wie eine Satzungsbestimmung zu wirken; sie gelten bloß zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien und werden nicht auf den Erwerber übertragen. Ihre Aufnahme in den Satzungstext dient meistens Doku Ausklammern möchte ich an dieser Stelle die Frage, ob dieser Schutz ein Vertrauensschutz ist, der nur gutgläubigen Gesellschaftern zugute kommt, oder ob sich auch schlechtgläubige Gesellschafter auf den objektiven Inhalt des Gesellschaftsvertrags berufen können. Letztlich ist dies eine Frage der Publizitätswirkungen des Firmenbuches. Anders wiederum Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl., 2007, 3 Rz. 17. Z.B. bei Jabornegg in Artmann/Rüffler/Torggler, Die Verbandsverfassung, 2013, S. 1, 22. U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, 787 ff Ein kleines Zusatzargument soll an dieser Stelle zumindest erwähnt werden: Ist ausschließlich der im Firmenbuch veröffentlichte Satzungstext relevant, führt dies zu einer Versteinerung der Gegebenheiten bei der Gesellschaft, wenn die Satzung nicht geändert wird. Kommt es bei der Auslegung hingegen auch auf ein gemeinsames Verständnis an, so kann sich die Auslegung im Zeitablauf ändern, wenn auch das geänderte gemeinsame Verständnis durch eine andere Übung dokumentiert wird. Dies erscheint mir insgesamt vorzugswürdig. So z.b. auch Aicher/Feltl in Straube, GmbHG, Loseblatt, 3 Rz. 27 f. m.w.n.; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, 3. Aufl., 2007, 3 Rz Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14

20 Nr. 48 Dezember 2014 I. Fachteil Andere Rechtsgebiete mentationszwecken. Ohne an dieser Stelle auf Details der sehr komplizierten und (übertrieben?) dogmatischen Diskussion in Deutschland und Österreich einzugehen, lässt sich sicher sagen, dass die Unterscheidung den Beteiligten meistens nicht bewusst ist. Auch stellen sich schwierige Abgrenzungsprobleme im Einzelfall. 30 Letztlich kann sich das Vertrauen Dritter in Einzelfällen auch auf unechte Satzungsbestimmungen richten, wie insbesondere bei den in Gesellschaftsverträgen manchmal auffindbaren Pensionsregelungen für Witwen und Waisen. Ebenso wenig vertrauen in allen Fällen schutzwürdige Dritte auf echte Satzungsbestimmungen, wie insbesondere die Verteilung der Stimmrechte zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern zeigt, bei denen es keinen Dritten gibt, der auf den objektiven Satzungstext vertrauen kann. Die Unterscheidung sollte m. E. nicht dazu führen, dass echte Satzungsbestimmungen objektiv ausgelegt werden müssen, bei unechten Satzungsbestimmungen aber eine subjektive Auslegung zulässig sein soll; die Unterscheidung ist für die auschlaggebende Frage des Drittschutzes eben nicht immer relevant. Im Kern richtig ist hingegen die von manchen vorgenommene Unterscheidung zwischen personalistischen und kapitalistischen Gesellschaften. 31 Bei personalistischen Gesellschaften kommt eine subjektive Auslegung jedenfalls eher in Betracht, als bei Gesellschaften, bei denen sich die Zusammensetzung der Gesellschafter häufig ändert. Die Abgrenzungsprobleme drängen sich natürlich auf. 32 Letztlich trifft aber die Unterscheidung den Punkt auch nicht ganz genau. Denn auch bei personalistischen Gesellschaften kann sich die Zusammensetzung der Gesellschafter ändern; dann sind auch bei solchen Gesellschaften die neuen Gesellschafter vor einer ihnen nicht bekannten subjektiven Auslegung zu schützen. Jedenfalls sollte es nicht ausschlaggebend sein, ob die Gesellschaftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden können (in der österreichischen Rechtssprache: Vinkulierung). 33 Einiges für sich hat allerdings der von U. Torggler gemachte Vorschlag, dass eine subjektive Auslegung immer dann ausscheidet, wenn die Gesellschaft von der Übertragung der Anteile nichts erfährt, weil es keine Register der Geschäftsanteile oder Aktien gibt; 34 denn in diesem Fall ist es nicht erkennbar, ob sich der Gesellschafterkreis verändert hat und deswegen die Intention der ursprünglichen Gesellschafter nicht mehr ausschlaggebend sein kann. Die Proponenten der subjektiven Auslegung von Gesellschaftsverträgen unterscheiden ganz überwiegend danach, ob alle Gesellschafter das subjektive Verständnis teilen, dass für die Auslegung des Vertrags herangezogen werden soll. Das wird häufig etwas verkürzt unter dem Schlagwort Gründungsgesellschafter bzw. Hinzutretende dargestellt, auch wenn dies den Punkt nicht ganz trifft, weil auch Hinzutretende das subjektive Verständnis teilen können. So kann insbesondere eine schuldrechtliche Nebenvereinbarung auch auf einen neuen Gesellschafter übertra- 30 Wie hier U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, Kalss/Probst, Familienunternehmen, 2013, Rz. 4/ Schon deswegen kritisch daher auch Aicher/Feltl in Straube, GmbHG, Loseblatt, 3 Rz Anders aber Ostheim in Festschrift Demelius, 1973, S. 381, 394 ff.; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I, 2. Aufl., 1997, Rz. 1/73 ff. 34 U. Torggler in Festschrift für Aicher, 2012, S. 781, 804. gen werden. Jedenfalls dann soll auch die subjektive Satzungsauslegung nach dieser Meinung fortgelten. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob auch das bloße Wissen über subjektive Faktoren für den Hinzutretenden schädlich ist, selbst wenn er sich dieses Wissen nicht ausdrücklich zu eigen gemacht hat. Dies wird man bei schuldrechtlichen Nebenvereinbarungen verneinen müssen. Denn vertragsrechtlich ist jedenfalls eine Übernahme des Vertragsverhältnisses erforderlich, die durch bloßes Wissen nicht substituiert werden kann. Anderes kann bei der reinen Auslegung des Gesellschaftsvertrages gelten. Hier vertreten wichtige Autoren, dass ein Hinzutreten der Gesellschafter auch bei bloßem Wissen ein vom objektiven Sinn abweichendes Verständnis gegen sich gelten lassen muss. Freilich ist daraus nicht zu folgen, dass eine diesbezügliche Nachforschungspflicht besteht. 35 Auf dieser Grundlage scheint es überwiegende Ansicht zu sein, dass in einem Prozess über die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses (und in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Streitigkeit) ein gemeinsames Verständnis nur dann zum Tragen kommen kann, wenn es von allen Gesellschaftern geteilt wird. Ebenso wird zumeist gefordert, dass eine Nebenvereinbarung von allen Gesellschaftern unterfertigt sein muss und eine bloß zwischen einzelnen Gesellschaftern geschlossene Nebenvereinbarung nicht ausreicht. Das trifft in dieser Form m.e. nicht zu. Gerade das eingangs geschilderte Urteil über den Manangement-Buy-In zeigt, worauf es ankommt. Die Vereinbarung über die Rückübertragung der Aktien bzw. den Nichtübergang von Stimmrechten war zwar nur zwischen einzelnen Gesellschaftern geschlossen, nämlich dem früheren Mehrheitsgesellschafter und dem Manager, während die verbleibenden 24% der Gesellschafter daran nicht teil hatten. Allerdings wurden in dem vorliegenden Urteil gerade die Gesellschafter, um deren Schutz es der objektiven Auslegung eigentlich geht, bestraft: Denn sie hatten gemeinsam mit dem früheren Mehrheitsgesellschafter gegen den Beschluss gestimmt, der in der folgenden Anfechtungsklage gerade nicht beseitigt wurde, weil der OGH sich für die objektive Auslegung aussprach. Wenn eine Doktrin im Ergebnis gerade diejenigen nicht schützt, die sie eigentlich schützen soll, dann ist es Zeit zu hinterfragen. Ich meine daher, dass man die Entscheidung für eine objektive oder für eine subjektive Auslegung nur anhand einer Einzelfallbetrachtung lösen kann. Die Frage muss lauten: Gibt es konkret schutzwürdige Dritte, denen eine subjektive Auslegung, die für sie unbekannt war, zum Nachteil gereichen würde? Das ist ein klassisches Problem der Auslegung, wobei sich die Lösung nach der hier vertretenen Ansicht mit der normalen zivilrechtlichen Herangehensweise auf diese Probleme deckt. Auch das ist ein Wert an sich. Die zu schützenden Dritte können einerseits Gläubiger, andererseits aber auch Gesellschafter sein. Es dürfte wohl auch ausreichen, dass sie nicht am konkreten Rechtsstreit beteiligt sind. Bejaht man den Eingriff in ihre Interessen durch eine subjektive Auslegung, so muss es zu einer einheitlichen Auslegung für alle 35 Vonkilch in Klang, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., 2011, 914 Rz. 316 in Fn 785. Mitteilungsblatt DAV Internationaler Rechtsverkehr 2/14 41