und so ein möglichst in sich geschlossenes System der Investmentaufsicht zu schaffen. Ergebnis dieser gesetzgeberischen

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1 Finanzmarktaufsichtsrecht NEWS DISKUSSIONSENTWURF EINES GESETZES ZUR UMSETZUNG DER AIFM-RICHTLINIE VERÖFFENTLICHT Geplante Abschaffung von offenen Immobilienfonds und nationalen Privatplatzierungsregeln Hintergrund Mit der bis zum 22. Juli 2013 in nationales Recht umzusetzenden AIFM-RL hat der europäische Gesetzgeber einen einheitlichen Aufsichtsrahmen für sämtliche Manager alternativer Investmentfonds (sog. AIFM) geschaffen, deren fondsverwaltende Tätigkeit einen EU- Bezug aufweist sei es, weil sie in der EU ansässig sind oder weil sie zwar in einem Drittstaat ansässig sind, jedoch einen in der EU beheimateten AIF verwalten oder AIF gleich welcher Herkunft in der EU vertreiben. Anders als die OGAW- Richtlinie (OGAW-RL) stellt die AIFM-RL nicht die Fondsprodukte selbst in den Mittelpunkt, sondern konzentriert sich nahezu ausschließlich auf die Regulierung der Verwalter dieser Fondsprodukte. Der mit Begründung 545 Seiten starke Diskussionsentwurf eines AIFM-Umsetzungsgesetzes (AIFM-UmsG) zielt im Wesentlichen darauf ab, die Vorgaben sowohl der AIFM-RL als auch der OGAW- RL in einem Gesetzeswerk zu vereinen Newsletter Finanzmarktaufsichtsrecht Juli und so ein möglichst in sich geschlossenes System der Investmentaufsicht zu schaffen. Ergebnis dieser gesetzgeberischen Bestrebungen ist ein neues Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), mit welchem zugleich die Aufhebung des Investmentgesetzes (InvG) einhergehen soll. Nach dem Diskussionsentwurf soll das AIFM-UmsG fristgerecht am 22. Juli 2013 in Kraft treten. Als nächster Schritt des Gesetzgebungsverfahrens ist für den 22. August 2012 eine Anhörung im BMF mit den betroffenen Verbänden geplant. Anschließend soll der Entwurf vom Bundeskabinett beschlossen und in die parlamentarischen Gremien eingebracht werden. Das neue Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) Einführung eines materiellen Investmentfondsbegriffs Das InvG basiert auf einem formellen Investmentfondsbegriff. So unterfällt ein Liebe Leserin, lieber Leser, am 20. Juli 2012 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den bereits mit großer Spannung erwarteten Diskussionsentwurf eines AIFM-Umsetzungsgesetzes veröffentlicht, durch welches die EU-Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-RL) in deutsches Recht umgesetzt werden soll. Erwartungsgemäß stellt sich der Gesetzgeber der Herkulesaufgabe einer Regulierung des gesamten Investmentrechts aus einem Guss nämlich in Form eines Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) wie alternative Investmentfonds (AIF) umspannenden neuen Kapitalanlagegesetzbuchs als Herzstück der Neuregelung. Aus Sicht des deutschen Rechts besonders bemerkenswert sind u.a. die geplante Abschaffung der offenen Immobilienfonds und der Privatplatzierungsregelungen des erst Anfang Juni dieses Jahres in Kraft getretenen Vermögensanlagengesetzes für sämtliche AIF. Angesichts der enormen Komplexität der dem Gesetzgeber gestellten Aufgabe ist es nicht weiter verwunderlich, dass der Entwurf bereits jetzt höchst kontrovers diskutiert wird. Dem weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens darf daher mit Spannung entgegengesehen werden. Dieser Newsletter bietet Ihnen einen Überblick über die wichtigsten Eckpunkte des Entwurfs. Wir wünschen Ihnen viel Freude bei der Lektüre. Ihr Florian Bentele

2 Fonds nur dann dem InvG, wenn er die darin geregelten Anforderungen erfüllt. Ist dies nicht der Fall, ist der Fonds gleichwohl grundsätzlich aufsichtsrechtlich zulässig und unterliegt ggf. anderen Gesetzen, wie z.b. dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG), oder ist unreguliert. Dem Entwurf eines KAGB (KAGB-E) liegt demgegenüber ein materieller Investmentfondsbegriff zugrunde. Dies bedeutet, dass Fonds in jedem Fall in den Anwendungsbereich des KAGB fallen, nämlich entweder als OGAW oder als AIF. Wer in die Verwaltung oder den Vertrieb von Fonds involviert ist, hat daher stets den regulatorischen Rahmen des KAGB einzuhalten, sofern nicht eine der eng begrenzten Ausnahmebestimmungen des KAGB eingreift. Insgesamt dürfte es daher nicht zu weit gehen, den sog. Grauen Kapitalmarkt auf Grundlage der geplanten Neuregelung als weitestgehend reguliert zu bezeichnen. Systematik und Inhalt der Fondsarten Der KAGB-E unterscheidet zunächst offene und geschlossene Fonds. Offene Fonds sind solche, die mindestens einmal jährlich eine Anteilrückgabemöglichkeit vorsehen. Alle übrigen Fonds sind geschlossene Fonds. Die offenen Fonds unterteilen sich wiederum in OGAW (für welche die bisherigen Regelungen praktisch unverändert übernommen werden sollen) und offene AIF. Bei den geschlossenen Fonds handelt es sich stets um (geschlossene) AIF. AIF sowohl des offenen als auch des geschlossenen Typus gibt es in den Erscheinungsformen der Publikums-AIF, in welche (auch) Privatanleger investieren dürfen, und der Spezial-AIF, in welche nur ( geborene und gekorene ) professionelle Anleger im Sinne der MiFID investieren dürfen. Offene Publikums-AIF Zu den offenen AIF zählen die offenen Publikums-AIF. Es handelt sich dabei um die aus dem InvG bekannten Fondstypen Gemischte Sondervermögen, Sonstige Sondervermögen im KAGB-E als Gemischte Investmentvermögen bzw. Sonstige Investmentvermögen bezeichnet und Dach-Hedgefonds mit folgenden Besonderheiten: Gemischte Sondervermögen sollen künftig keine Anteile an Immobilienfonds mehr erwerben dürfen. Damit soll dem in der (auch jüngsten) Vergangenheit aufgetretenen Problem begegnet werden, dass Gemischte Sondervermögen die Rücknahme der Anteile aussetzen mussten, weil die Immobilienfonds, in die sie investiert waren, ihrerseits die Rücknahme der Anteile ausgesetzt hatten. Darüber hinaus sollen Gemischte Sondervermögen künftig nicht mehr in Hedgefonds investieren dürfen; Anlagen in geschlossenen Fonds sollen zudem nur noch dann zulässig sein, wenn diese als Wertpapiere zu qualifizieren (und somit fungibel) sind. Sonstige Sondervermögen sollen ebenso wie Gemischte Sondervermögen nicht mehr in Anteile an Immobilien- und Hedgefonds investieren dürfen. Darüber hinaus soll sonstigen Sondervermögen die Anlage in Unternehmensbeteiligungen aufgrund deren Illiquidität gänzlich verboten werden. Die ebenfalls aus dem InvG bekannten Infrastruktur- und Immobilien-Sondervermögen (zu letzteren näher im folgenden Kapitel) sollen künftig aufgrund der Illiquidität der jeweiligen Anlageobjekte nur noch als geschlossene Fonds zulässig sein. Mitarbeiterbeteiligungs- und Altersvorsorge-Sondervermögen sind in erster Linie mangels Praxisrelevanz unter dem neuen Recht gar nicht mehr vorgesehen. Die Vorschriften des InvG über Dach- Hedgefonds sollen mit redaktionellen Anpassungen in das KAGB übernommen werden. Offene Spezial-AIF Zu den offenen AIF zählen darüber hinaus zum einen die nur professionellen Anlegern zugänglichen allgemeinen offenen Spezial-AIF. Sie dürfen in sämtliche Vermögensgegenstände investieren, wobei es sich dabei überwiegend um Finanzinstrumente handeln muss. Zum anderen sollen die bisherigen Spezialfonds im Sinne des InvG als offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen fortbestehen, um so einem Bedürfnis der Investmentfondsbranche nach der Beibehaltung bewährter Produktregeln und der gesetzlichen Rahmenbedingungen für die bilanzielle und steuerliche Behandlung Rechnung zu tragen. Für diese Fonds gelten also im Hinblick auf Vermögensgegenstände und Anlagegrenzen grundsätzlich die Regelungen für offene Publikums-AIF mit der Maßgabe, dass von diesen Regelungen vorbehaltlich der Einhaltung bestimmter Mindestvorschriften abgewichen werden kann. Schließlich sollen Anteile an Single- Hedgefonds, die nach derzeitigem Recht zwar nicht öffentlich, aber doch im Wege der Privatplatzierung an Privatanleger vertrieben werden dürfen, künftig ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden dürfen. Geschlossene Publikums-AIF Geschlossene AIF sind zunächst geschlossene Publikums-AIF, die (auch) Privatanlegern zugänglich sind. Sie werden im KAGB-E in enger Orientierung an offene Fonds reguliert. So gilt zunächst ein abschließender Katalog von zulässigen Vermögensgegenständen, in welche geschlossene Publikums-AIF investieren dürfen (insbesondere unmittelbare oder mittelbare Investments in Grundstücke, Schiffe, Flugzeuge, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien und Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften; Anteile an anderen geschlossenen Fonds). Darüber hinaus wird die Möglichkeit zur Aufnahme von Fremdkapital auf 30% des Werts des AIF beschränkt. Zudem soll bei Blind-Pool- Konzepten die Transparenz durch das Erfordernis einer konkreten Umschreibung der Anlagestrategie erhöht werden. Des Weiteren sieht der KAGB-E Regelungen zu Anlagebedingungen, Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen vor, welche die erst vor ca. zwei Monaten in Kraft getretenen entsprechenden Regelungen des VermAnlG ablösen sollen. Erwähnenswert erscheint auch die Vorgabe der Begrenzung von Währungsrisiken auf Vermögensgegenstände, die maximal 30% des Wertes des AIF ausmachen. Anteile an geschlossenen Publikums-AIF, die in nur einen Vermögensgegenstand investiert sind, dürfen nur von solchen Privatanlegern gehalten werden, die als sog. semi-professionelle Anleger im Sinne der EU-Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds zu qualifizieren sind (mit der einzigen Ausnahme, dass nach dem KAGB-E ein Mindestinvestment in Höhe von EUR anstelle der im Verordnungsentwurf vorgesehenen EUR genügen soll). Geschlossene Spezial-AIF Eine zweite Gruppe an geschlossenen AIF bilden die nur professionellen Anlegern zugänglichen geschlossenen Spezial-AIF. Diese müssen ihre Mittel überwiegend in Vermögensgegenständen anlegen, die nicht als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind. Vor dem Hintergrund, dass der auf den entsprechenden MiFID-Definitionen basierende Begriff der Finanzinstrumen- Newsletter Finanzmarktaufsichtsrecht Juli

3 te außer Aktien u.a. auch Anteile an (inund ausländischen) juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Rechtspersönlichkeiten umfasst, soweit sie Aktien vergleichbar sind, könnte diese Regelung insbesondere für Private-Equity-Fonds, die typischerweise in solche Anteile investieren, zu einem ernsthaften Problem werden. Der Gesetzgeber begründet die Regelung unter Hinweis auf die Abgrenzung von offenen und geschlossenen Fonds damit, dass offene Spezial-AIF aufgrund des Liquiditätserfordernisses überwiegend in Finanzinstrumente investierten, während geschlossene Spezial-AIF überwiegend in Nicht-Finanzinstrumente investieren müssten. Diese Begründung mag zwar im Hinblick auf offene Spezial-AIF zutreffend sein, kann aber im Hinblick auf geschlossene Spezial-AIF nicht überzeugen, da es diesen nicht verwehrt sein sollte, eine über das erforderliche Maß hinausgehende Liquidität vorzuhalten. Hier wäre eine Nachjustierung wünschenswert. Zudem setzt der KAGB-E die besonderen Bestimmungen der AIFM-RL für Private- Equity-Fonds um. So sind für den Fall, dass AIF die Kontrolle über nicht börsennotierte Unternehmen erlangen, besondere Informationspflichten gegenüber diesen Unternehmen und deren Arbeitnehmern sowie Maßnahmen vorgesehen, die sich gegen die Zerschlagung des Zielunternehmens richten. Das Schicksal des offenen Immobilienfonds Für eine mittlere Schockwelle dürfte in der Investmentfondsindustrie die vorgesehene Abschaffung der in der Kritik stehenden offenen Immobilienfonds gesorgt haben. So sieht der KAGB-E vor, dass Immobilienfonds nur noch als geschlossene Fonds aufgelegt werden dürfen. Der Diskussionsentwurf betont die hohe Krisenanfälligkeit dieser Fondsart und sieht das Problem mit der Neukonzeption als beseitigt an. Inwiefern die auch gegenüber professionellen Anlegern (d.h. im Hinblick auf Immobilien- Spezialfonds) verbindliche Neukonzeption im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens aufrechterhalten wird, bleibt abzuwarten. Für nach dem InvG aufgelegte offene Immobilienfonds (Publikums- wie Spezialfonds) sieht der KAGB-E einen weitgehenden Bestandsschutz vor. Allerdings soll Stichtag für das Eingreifen des Bestandsschutzes nicht das Datum des Inkrafttretens des KAGB, sondern das Datum des Kabinettsbeschlusses zum KAGB sein, welcher möglicherweise noch in diesem Jahr gefasst werden wird. Der KAGB-E sieht weiter vor, dass nach dem Tag des Kabinettsbeschlusses keine offenen Immobilienfonds mehr aufgelegt werden dürfen. Fondsvehikel Als Fondsvehikel für Investmentvermögen im Sinne der OGAW-RL sowie für offene (inländische) Publikums-AIF sieht der KAGB-E entsprechend der Konzeption des InvG Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital vor. Für offene (inländische) Spezial-AIF soll darüber hinaus die Rechtsform einer offenen Investmentkommanditgesellschaft mit veränderlichem Kapital zur Verfügung stehen. Mit letzterer möchte der Gesetzgeber ein steuertransparentes Vehikel für das sog. Pension Asset Pooling in Deutschland schaffen, um so insbesondere die Altersvorsorgevermögen von großen deutschen Konzernen im Inland zu halten und ggf. auch entsprechendes Vermögen von deren ausländischen Tochtergesellschaften ins Inland zu holen. Als Fondsvehikel für geschlossene Fonds sieht der KAGB-E im Sinne eines Typenzwangs abschließend die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital sowie die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft vor. Eingeschränkte Umsetzung der De-Minimis-Ausnahmen der AIFM-RL Die AIFM-RL sieht gewisse Erleichterungen vor für die Verwaltung von gehebelten AIF, die ein Gesamtvolumen von EUR 100 Mio. nicht überschreiten, sowie für die Verwaltung von nicht gehebelten AIF, deren Anteile innerhalb einer Frist von fünf Jahren nicht zurückgegeben werden können und die ein Gesamtvolumen von EUR 500 Mio. nicht überschreiten. In diesen Fällen unterliegt der betreffende AIFM keiner Zulassungs-, sondern lediglich einer Registrierungspflicht, mit welcher eingeschränkte Informationspflichten einhergehen. Allerdings behält die AIFM-RL den Mitgliedstaaten den Erlass strengerer Vorschriften ausdrücklich vor. Zudem sollen sich die betreffenden AIFM im Wege eines opt in freiwillig den strengeren Regeln unterwerfen können. Von der ihm durch die AIFM-RL eingeräumten Möglichkeit des Erlasses strengerer De-Minimis-Ausnahmen gedenkt der deutsche Gesetzgeber dahingehend Gebrauch zu machen, dass das vereinfachte Regelungsregime nur dann zur Verfügung stehen soll, wenn der betreffende AIFM ausschließlich Spezial-AIF verwaltet, d.h. wenn die verwalteten AIF ausschließlich professionellen Anlegern zugänglich sind. Leitmotiv des Gesetzgebers ist dabei ganz offensichtlich der alles überspannende europarechtliche Gedanke des Anlegerschutzes. Erlaubnis Der KAGB-Entwurf sieht im Einklang mit den Vorgaben insbesondere der AIFM-RL gesonderte Erlaubnisverfahren für Verwaltungsgesellschaften künftig Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen) genannt von OGAW und von AIF vor. Allerdings sind die inhaltlichen Anforderungen an die Zulassung von AIF-KVGen weitgehend an die Zulassungsvoraussetzungen für OGAW- KVGen angelehnt, so dass sich für solche KAGen, die nach aktuellem Recht als Verwaltungsgesellschaften im Sinne der OGAW-RL zu qualifizieren sind, gewisse formale Erleichterungen im Hinblick auf eine Zulassung als AIF-KVG ergeben. Dies ändert freilich nichts daran, dass nach dem InvG regulierte KAGen, sofern sie (auch) nicht-richtlinienkonforme Sondervermögen d.h. offene AIF verwalten, eine neue Erlaubnis nach dem KAGB beantragen müssen. Die den KAGen (wie auch sonstigen bereits tätigen AIFM) von der AIFM-RL insoweit eingeräumte Übergangsfrist bis zum 22. Juli 2014 spezifiziert der KAGB- Entwurf dahingehend, dass im Zeitraum vom Inkrafttreten des KAGB bis zur Erteilung der KAGB-Erlaubnis keine neuen AIF auflegt werden dürfen. Bedenkt man, dass die finale Fassung des KAGB vermutlich erst kurz vor Ablauf der Richtlinienumsetzungsfrist feststehen wird und die betroffenen AIFM somit für Zwecke der Zusammenstellung des Erlaubnisantrags aller Voraussicht nach auf die ihnen eingeräumte Übergangsfrist angewiesen sein werden, steht zu befürchten, dass der Geschäftsbetrieb insbesondere der KAGen durch diese Regelung in durchaus empfindlicher Weise beeinträchtigt werden kann. Vor dem Hintergrund, dass sich das vom deutschen Gesetzgeber geplante Verbot der Auflage neuer AIF jedenfalls nicht ausdrücklich aus der zugrunde liegenden Richtlinienbestimmung ergibt, hat der BVI die Regelung bereits beim BMF als nicht richtlinienkonform moniert. Vergütungsvorgaben Die AIFM-RL enthält in Anhang II extensive Vorgaben hinsichtlich der Vergü- Newsletter Finanzmarktaufsichtsrecht Juli

4 tungspolitik von AIFM. Diese Vorgaben entsprechen im Wesentlichen der Empfehlung 2009/384/EG der EU-Kommission vom 30. April 2009 zur Vergütungspolitik im Finanzdienstleistungssektor. Der deutsche Gesetzgeber beabsichtigt insoweit keine eigenen Umsetzungsaktivitäten, sondern erklärt im KAGB-E schlicht die Bestimmungen des Anhangs II der AIFM-RL für unmittelbar anwendbar. Vor dem Hintergrund, dass diese Bestimmungen nach den Vorgaben der AIFM-RL ohnehin auf EU-Ebene durch Leitlinien der ESMA zu konkretisieren sind (vgl. in diesem Zusammenhang das entsprechende Konsultationspapier der ESMA vom 28. Juni 2012), erscheint die Umsetzungsträgheit des deutschen Gesetzgebers nachvollziehbar. Verwahrstelle Der Terminus Depotbank soll unionsrechtskonform durch den Begriff Verwahrstelle ersetzt werden. Vor dem Hintergrund, dass die AIFM-RL und die OGAW-RL im Hinblick auf die Verwahrstellenfunktion jedenfalls derzeit noch ein unterschiedliches Regulierungsniveau vorsehen, sieht der KAGB-E getrennte Regelungsregime für OGAW- und AIF-Verwahrstellen vor. Allerdings werden aus Gründen des Anlegerschutzes und im Vorgriff auf die sog. OGAW-V-Richtlinie, für welche die EU-Kommission am 3. Juli 2012 einen Vorschlag vorgelegt hat, einzelne Regelungen der AIFM-RL etwa zur Unterverwahrung oder zur Haftung der Verwahrstelle auf OGAW-Verwahrstellen übertragen. Erfreulicherweise geht der deutsche Gesetzgeber dabei nicht so weit, auch die im Vergleich zur AIFM-RL strengeren Vorschriften des OGAW-V- Richtlinienentwurfs z.b. die von der EU- Kommission vorgeschlagene Nichtausschließbarkeit der Außenhaftung der Verwahrstelle im Falle der Einschaltung eines Unterverwahrers bereits in den KAGB-E zu übernehmen. Keinen Gebrauch will der deutsche Gesetzgeber von der ihm durch die AIFM- RL eröffneten Möglichkeit machen, für geschlossene Fonds, die nach ihrer Hauptanlagestrategie in der Regel nicht in Finanzinstrumente, sondern in Beteiligungen investieren (wie insbesondere Private-Equity-Fonds), die Übernahme der Verwahrstellenfunktion durch einer berufsständischen Aufsicht unterliegende Personen, wie z.b. Rechtsanwälte oder Notare, zuzulassen. Dies ist bedauerlich, da die Zulassung dieser Option für die betreffenden Fonds aller Voraussicht nach eine Flexibilisierung insbesondere auf der Kostenseite ermöglichen dürfte. Vertrieb Der KAGB-E enthält ausführliche Regelungen zum Vertrieb von Investmentfonds. Er geht mit den Vertriebsvorschriften bezüglich AIF weit über die Vorgaben der AIFM-RL hinaus, welche lediglich den Vertrieb an professionelle Anleger regelt und die (auch strengere) Regulierung des Vertriebs an Privatkunden den Mitgliedstaaten anheim stellt. Zudem ist die Definition des Begriffs Vertrieb im KAGB-E insofern weiter gefasst als in der AIFM-RL, als es für Privatanleger nicht darauf ankommen soll, dass der Vertrieb auf Initiative des AIFM oder in dessen Auftrag erfolgt. Vertrieb von OGAW Für den Vertrieb von OGAW wurden die entsprechenden Vorschriften des InvG mit redaktionellen Anpassungen in den KAGB-E übernommen. Vertrieb von Spezial-AIF Hinsichtlich des Vertriebs von Spezial- AIF, d.h. von AIF für professionelle Anleger, setzt der KAGB-E die entsprechenden Vorgaben der AIFM-RL um. So unterliegt der Vertrieb in der EU beheimateter AIF (EU-AIF) durch einen im Inland ansässigen AIFM lediglich einer entsprechenden Anzeigepflicht bei der BaFin, der in diesem Zusammenhang diverse Unterlagen einzureichen sind. In einem anderen EU-Staat ansässige AIFM können EU-AIF auf Grundlage des sog. Europäischen Passes vertreiben. Dieser setzt die Erlangung eine Erlaubnis für die Verwaltung und den Vertrieb des betreffenden AIF im Heimatstaat des AIFM sowie die Notifizierung dieser Erlaubnis über die Heimataufsicht an die BaFin voraus. Was den Vertrieb von AIF mit Drittstaatenbezug anbelangt, für dessen harmonisierte Regulierung die AIFM-RL eine rund zweijährige Übergangsfrist d.h. bis Sommer/Herbst 2015 vorsieht, möchte der Gesetzgeber während des Übergangszeitraums nur die folgenden beiden Konstellationen zulassen: - Vertrieb von in einem Drittstaat beheimateten AIF (Drittstaaten-AIF) durch in einem Drittstaat ansässige AIFM (Drittstaaten-AIFM). - Vertrieb von in der EU beheimateten und von einem in der EU ansässigen AIFM verwalteten Feeder-AIF, deren Master-AIF ein Drittstaaten-AIF ist oder von einem Drittstaaten-AIFM verwaltet wird. In beiden Fällen statuiert der Gesetzgeber hohe Anforderungen an die Vertriebszulassung. So muss in dem erstgenannten Fall nicht nur der AIFM, sondern auch der AIF in seinem Heimatstaat einer wirksamen öffentlichen Aufsicht zum Schutz der Anleger unterliegen. Zudem muss der AIF die Voraussetzungen für inländische Spezial-AIF erfüllen. Darüber hinaus müssen Kooperationsvereinbarungen zwischen der BaFin und der Heimataufsicht sowie ein Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und dem Heimatstaat, das einen wirksamen Informationsaustausch gewährleistet, bestehen. Ferner muss in beiden Fallkonstellationen ein geeigneter Repräsentant mit Sitz oder Wohnsitz in Deutschland zur Wahrnehmung der Compliance-Funktion benannt werden. Zudem ist in der Master-Feeder-AIF- Konstellation erforderlich, dass der Drittstaaten-Master-AIF zum Vertrieb in Deutschland zugelassen ist. In beiden Fallkonstellationen ist der Vertrieb der BaFin anzuzeigen. Im Hinblick auf alle übrigen Fallgestaltungen mit Drittstaatenbezug soll der Vertrieb dagegen bis 2015 unzulässig sein. Dies betrifft insbesondere den Vertrieb von Drittstaaten-AIF durch EU- AIFM. Vertrieb von Publikums-AIF Was den Vertrieb von Publikums-AIF angeht, so beabsichtigt der Gesetzgeber, wie bereits erwähnt, im Rahmen des KAGB-E von dem ihm durch die AIFM-RL eingeräumten Recht zu einer strengeren nationalen Regulierung Gebrauch zu machen. Im Gegenzug zur umfassenden Regulierung des Fondsvertriebs im KAGB sollen die entsprechenden Vertriebsvorschriften des VermAnlG einschließlich dessen Ausnahmevorschriften für Privatplatzierungen! für AIF im Sinne des KAGB-E künftig keine Anwendung mehr finden. Hingegen beabsichtigt der Gesetzgeber, die Vorschriften des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) soweit einschlägig, d.h. im Falle einer Publikums-Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital kumulativ zu den Vorschriften des KAGB zur Anwendung gelangen zu lassen. Insbesondere mit der vollständigen Verdrängung des VermAnlG, soweit der Anwendungsbereich des KAGB betroffen ist, geht der Gesetzgeber weit über die Vorgaben der AIFM-RL hinaus, wonach ein Vertrieb nach den nationalen Private- Placement-Regeln bei einem Drittstaatenbezug voraussichtlich bis 2018 und Newsletter Finanzmarktaufsichtsrecht Juli

5 bei fehlendem Drittstaatenbezug sogar dauerhaft zulässig ist. Zudem sieht der KAGB-E für den Vertrieb gegenüber Privatanlegern umfangreiche Informationspflichten vor. So sind dem am Erwerb eines Anteils interessierten Privatanleger in Anlehnung an die Vertriebsvorgaben des InvG rechtzeitig vor Vertragsschluss u.a. die wesentlichen Anlegerinformationen, der Verkaufsprospekt, der letzte veröffentlichte Jahres- und Halbjahresbericht sowie der aktuelle Nettoinventarwert kostenlos zur Verfügung zu stellen. Für den Vertrieb von in einem anderen EU- oder in einem Drittstaat beheimateten AIF durch in dem anderen EU- bzw. Drittstaat ansässige AIFM statuiert der KAGB-E weitere Veröffentlichungs- und laufende Informationspflichten. Zudem sind die betreffenden AIFM verpflichtet, einen Repräsentanten mit deutschem Sitz oder Wohnsitz zur Ausübung der Compliance-Funktion zu benennen. Handelt es sich bei dem AIF um einen Feeder-AIF, so ist ein Vertrieb nur zulässig, wenn Master- und Feeder-AIF denselben Herkunftsstaat haben. Die Absicht des Vertriebs ist der BaFin unter Beifügung umfangreicher Dokumente anzuzeigen. Bestandsschutzregelungen für geschlossene Fonds Neben den bereits erwähnten Bestandsschutzregelungen für nach dem InvG aufgelegte offene Immobilienfonds sieht der KAGB-E basierend auf entsprechenden Vorgaben der AIFM-RL folgende Bestandsschutzbestimmungen für geschlossene Fonds vor: Keiner KAGB-Erlaubnis oder -Registrierung bedürfen AIFM, die ausschließlich geschlossene inländische (Einschränkung nicht in AIFM-RL enthalten!) Fonds verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem 21. Juli 2011 abgelaufen ist und die für einen Zeitraum aufgelegt wurden, der spätestens drei Jahre nach dem 22. Juli 2013 endet, oder deren Zeichnungsfrist vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist und die nach diesem Datum keine zusätzlichen Anlagen tätigen. Die wichtigsten Änderungen sonstiger Gesetze Vermögensanlagengesetz Wie bereits erwähnt, soll das erst vor rund zwei Monaten gleichsam im Wege eines nationalen Alleingangs des Gesetzgebers in Kraft getretene VermAnlG künftig nur noch für solche Vermögensanlagen gelten, die nicht von den Vorschriften des KAGB-E erfasst werden. Als dem VermAnlG danach noch verbleibende Vermögensanlagen nennt die Entwurfsbegründung Genussrechte und Namensschuldverschreibungen. Kreditwesengesetz Im Kreditwesengesetz (KWG) soll klargestellt werden, dass eine Tätigkeit nur dann als Anlageverwaltung zu qualifizieren ist, wenn sie nicht bereits als kollektive Vermögensverwaltung im Sinne des KAGB anzusehen ist. Die Bereichsausnahme für sog. freie Fondsvermittler soll mit redaktionellen Anpassungen und unter Gewährung von Bestandsschutz für unter dem InvG aufgelegte Fonds beibehalten werden. Darüber hinaus soll der Katalog der Finanzdienstleistungen um den Tatbestand des eingeschränkten Verwahrgeschäfts erweitert werden. Hiermit soll den Vorgaben der AIFM-RL Rechnung getragen werden, wonach als Verwahrstelle auch eine im Sinne der MiFID zugelassene Wertpapierfirma beauftragt werden kann, die Nebendienstleistungen wie Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden erbringen darf. Ohne die Neuregelungen hätten nur Kreditinstitute die Rolle der Verwahrstelle ausüben können, da nur sie zum Betreiben des dann einzig einschlägigen Depotgeschäfts befugt sind. Schließlich soll die Definition des Begriffs Finanzinstrumente dahingehend modifiziert werden, dass Anteile an Fonds im Sinne des KAGB, die je nach Fallgestaltung fungibel oder nicht fungibel sein können, als eine eigene Kategorie von Finanzinstrumenten zu qualifizieren sind und also keine Zuordnung bestimmter Fondsarten zur Unterkategorie Wertpapiere mehr erfolgt (analoge Anpassungen sollen im Wertpapierhandelsgesetz erfolgen). Bewertung und Ausblick Der KAGB-E stellt, was seine Gesamtkonzeption und Zielsetzung anbelangt, zweifellos einen großen Wurf des Gesetzgebers dar. Auch wenn es aufgrund der schieren Masse der in dem KAGB enthaltenen Regelungen nicht ganz einfach sein mag, sich darin zurechtzufinden, ist das Vorhaben der Schaffung eines einheitlichen Gesetzbuchs für das gesamte Investmentrecht begrüßenswert. Denn bei einer Umsetzung der AIFM-RL in einem gesonderten Gesetz hätten wesentliche Teile aus dem InvG herausgelöst werden müssen u.a. mit der Folge, dass bestimmte für OGAW wie offene AIF (z.b. Gemischte oder Sonstige Sondervermögen) gleichermaßen geltende Vorschriften letztlich hätten doppelt geregelt werden müssen. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Integrierung von OGAW- und AIFM- RL in einem Gesetzbuch eine überschießende Richtlinienumsetzung des Gesetzgebers möglicherweise eher begünstigt, als es bei einer separaten Umsetzung der AIFM-RL der Fall gewesen wäre. Denn die Zusammenführung beider Richtlinien in einem Regelwerk dürfte der Gefahr einer wechselseitigen Vorbildwirkung dahingehend, dass die jeweils strengeren Vorgaben der einen Richtlinie auch in die Umsetzung der anderen Richtlinie mit einfließen, durchaus Vorschub leisten. Auch mag die Schaffung eines neuen nationalen Gesamtregelwerks den Anreiz für den Gesetzgeber erhöhen, in all jenen Fällen, in denen die Richtlinie ihm Spielraum gewährt, einen nationalen Alleingang zu wagen, wie dies insbesondere im Hinblick auf den durchaus bedeutsamen Regelungskomplex des Fondsvertriebs zu befürchten steht. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber die Unwuchten, die dadurch im Vergleich zu anderen EU-Staaten zum Nachteil des Fondsstandorts Deutschland entstehen mögen, im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens beseitigt oder zumindest deutlich entschärft. Für weitere Informationen kontaktieren Sie bitte: Noerr LLP Börsenstraße Frankfurt am Main Dr. Florian Bentele Rechtsanwalt T florian.bentele@noerr.com Die Informationen in diesem Newsletter ersetzen nicht die Beratung im Einzelfall. Noerr LLP 2012 Newsletter Finanzmarktaufsichtsrecht Juli