Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Herrn Dr. Matthias Höninger Abteilung WA 41 Lurgiallee Frankfurt am Main

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1 BVI Eschenheimer Anlage Frankfurt am Main Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Herrn Dr. Matthias Höninger Abteilung WA 41 Lurgiallee Frankfurt am Main Bundesverband Investment und Asset Management e.v. Ihr Ansprechpartner: Alexander Kestler Tel.: 069/ Fax: 069/ Frankfurt, 3. Juli 2008 GZ: Konsultation 9/2008; WA 41 WP /0001 Stellungnahme im Rahmen der Konsultation 9/2008 Sehr geehrter Herr Dr. Höninger, anliegend erhalten Sie unsere Stellungnahme zur Konsultation eines Rundschreibens zur Auslegung des Begriffs ausländischer Investmentanteil i.s.d. 2 Abs. 9 InvG (Anlage). Mit einer Veröffentlichung auf Ihrer Home-Page sind wir einverstanden. Für weitere Erörterungen stehen wir Ihnen gerne jederzeit zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.v. gez. Alexander Kestler Anlage gez. Dr. Claudia Benz Hauptgeschäftsführer: Stefan Seip Geschäftsführer: Rüdiger H. Päsler Rudolf Siebel Eschenheimer Anlage Frankfurt am Main Postfach Frankfurt am Main Tel.: 069 / Fax: 069 / info@bvi.de

2 Anlage Stellungnahme GZ: Konsultation 9/2008; WA 41 WP /0001 Konsultation eines Rundschreibens zur Auslegung des Begriffs ausländischer Investmentanteil i.s.d. 2 Abs. 9 InvG 1. Zu Ziffer 4 Wir schlagen vor, in Satz 1 das Wort ausschließlich durch das Wort hauptsächlich zu ersetzen. Bei Verwendung des Wortes ausschließlich könnten sich ausländische Vermögensmassen dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes dadurch entziehen, dass sie neben ihrem hauptsächlichen Geschäftszweck, nämlich der Anlage ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung, zum Schein noch einen weiteren Geschäftszweck in ihre Satzung oder ihre Vertragsbedingungen aufnehmen. 2. Zu Ziffer 5 Wir regen an, in Satz 3 ergänzend aufzunehmen, dass eine direkte Rechtsbeziehung zwischen dem Anleger und der ausländischen Vermögensmasse bzw. deren Rechtsträger bestehen muss. Die Änderung dient der Klarstellung. Es soll verhindert werden, dass unübersichtliche Beteiligungs- oder Anspruchsketten (z. B. mehrstöckige Treuhandkonstruktionen) als Fonds qualifiziert werden. 3. Zu Ziffer 6 a. Wir schlagen vor, in Satz 1 das Wort objektiven zu streichen. Die Änderung dient der Klarstellung. Die Verwendung des Wortes objektiv könnte missverständlich aufgefasst werden, weil allein formale Gesichtspunkte zu berücksichtigen

3 Seite 2 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli 2008 sind. Für die Entscheidung, ob im Hinblick auf einen Anteil an einem ausländischen Investmentvermögens der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes eröffnet ist, werden allein die Festlegungen in den Vertragsbedingungen, der Satzung, den Anlagebedingungen, diesen vergleichbaren Bestimmungen oder dem Verkaufsprospekt zugrunde gelegt (vgl. Rdz. 28). Auf rein tatsächliche Umstände kommt es also nicht an. Eben so wenig kommt es darauf an, ob die Risikomischung von der Gesetzgebung des Heimatstaates der Vermögensmasse zwingend vorgeschrieben wird. b. Wir schlagen darüber hinaus vor, den Begriff Risikomischung zusätzlich zu konkretisieren. Nach dem derzeitigen Wortlaut ist es theoretisch denkbar, dass eine Vermögensmasse, die aus folgenden Vermögensgegenständen besteht, als ausländisches Investmentvermögen gilt: Aktie A-AG 91% Aktie B-AG 3% Aktie C-AG 3% Aktie D-AG 3% Es sollte daher klargestellt werden, ob die unterschiedlichen Vermögensgegenstände eine bestimmte Gewichtung haben müssen, oder ob auch nur einer davon den ganz überwiegenden Teil des Fondsvermögens ausmachen darf. c. Des Weiteren schlagen wir vor, auch den Begriff unterschiedliche Anlagerisiken zusätzlich zu konkretisieren. Es sollte klargestellt werden, ob gleiche Anlagerisiken nur dann vorliegen, wenn Emittent und Wertpapiergattung identisch sind. d. Wir schlagen ferner vor, den letzten Satz wie folgt zu formulieren: Bei diesen anderen Vermögen muss es sich um Investmentvermögen i.s.d. 1 Satz 2 InvG oder um Immobilien-Gesellschaften i.s.d. 2 Abs. 4 Nr. 6 i.v.m. 68 Abs. 1 Satz 2 InvG handeln. Nach der derzeitigen Formulierung von Ziffer 6 letzter Satz könnte ein ausländischer Fonds in nur eine einzige Aktie investieren, sofern nur das Vermögen des Emittenten breit investiert ist. Der Grundsatz der Risikomischung würde dadurch ausgehöhlt. Wir schlagen daher vor, 2 Abs. 8 Satz 2 InvG enger als im Rundschreiben-Entwurf vorgesehen auszulegen und auf Zielfonds und Immobilien-Gesellschaften zu beschränken. Sämtliche Kommentierungen zu der Vorgängervorschrift 1 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG gingen davon aus, dass es sich bei den anderen Vermögen um Zielfonds handeln muss. Eine Ergänzung um Immobilien-Gesellschaften scheint notwendig, weil seit Einführung mehrstöckiger Immobilien-Gesellschaften durch das Investmentänderungsgesetz auch bei inländischen Immobilienfonds die Möglichkeit besteht, die risikogemischte Anlage auf eine

4 Seite 3 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli 2008 Gesellschaftsebene unterhalb des Fonds zu verschieben. Ausländische Vermögensmassen sollten insofern gleich behandelt werden. 4. Zu Ziffer 7 a. Wir regen an, in Satz 1 das Wort ist durch die Worte werden darf ersetzt wird. Die Änderung dient der Klarstellung. Siehe hierzu Begründung zu Ziffer 6, Anmerkung a. b. Wir regen ferner an, einen zusätzlichen Satz 2 einzufügen: Hierzu zählen auch die in 2 Abs. 4 InvG unter den Ziffern 8 bis 11 genannten Vermögensgegenstände Satz 2 dient der Klarstellung, dass unter den Begriff der Vermögensgegenstände gemäß 2 Abs. 4 auch die unter den Ziffern 8 bis 11 genannten Beteiligungen an ÖPP- Gesellschaften, Edelmetalle, unverbriefte Darlehensforderungen, sowie Unternehmensbeteiligungen fallen. Das ist nicht selbstverständlich, da diese Vermögensgegenstände in Deutschland bestimmten Fondstypen vorbehalten sind. Außerdem sollte klargestellt werden, dass hinsichtlich der Prüfung, ob die Vermögensmasse gemäß 2 Abs. 4 Ziffer 7 InvG in Anteile an Investmentvermögen anlegt, es nicht darauf ankommt, ob diese Anteile die Maßgaben der 50, 66, 83, 90g und 112 erfüllen. 5. Zu Ziffer 9 Wir schlagen vor, Ziffer 9 zu streichen und die hier angesprochenen Fragen stattdessen in Ziffer 25 zu behandeln. Ziffer 9 behandelt nicht die Definition des Begriffs ausländischer Fonds, sondern die Einordnung von Vermögensmassen, die gerade keine ausländischen Fonds sind. Dieser Punkt sollte erst in Abschnitt II angesprochen werden.

5 Seite 4 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli Zu Ziffer 10 Wir schlagen vor, in Satz 1 das Wort kann durch das Wort darf und in Satz 2 das Wort angelegt ist durch die Wörter angelegt werden darf zu ersetzen. Die Änderungen dienen der Klarstellung. Siehe hierzu Begründung zu Ziffer 6, Anmerkung a. 7. Zu Ziffer 11 Wir schlagen vor, Satz 2 und 3 wie folgt zu formulieren: Eine Ausnahme gilt jedoch für Anlagen in Unternehmensbeteiligungen im Sinne des 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG. Diese dürfen nicht mehr als 30% des Wertes der Vermögensmasse ausmachen. Für Vermögensmassen, die nach ihrer Satzung bzw. ihren Vertragsbedingungen keine Erlaubnis zur unbeschränkten Kreditaufnahme und/oder zu Leerverkäufen haben und die deshalb nicht als ausländische Single- Hedgefonds qualifiziert werden können, gilt außerdem folgende Beschränkung: Edelmetalle und Derivate, die den Anforderungen des 51 Abs. 1 nicht entsprechen, dürfen zusammen nicht mehr als 30% des Wertes der Vermögensmasse ausmachen. Der Rundschreibenentwurf sieht vor, dass 90h Abs. 5 Satz 1 InvG sowie für Unternehmensbeteiligungen bestehende Anlagegrenzen des InvG von ausländischen Fonds entsprechend einzuhalten sind. Wir regen an, diese Aussage in zweierlei Hinsicht zu präzisieren: Zum einen sollten die Anlagegrenzen konkret in Prozent des Fondsvermögens genannt werden. Zum anderen sollte deutlicher dargestellt werden, welche Anlagegrenzen für welche Typen von ausländischen Sondervermögen relevant sind. Wir verstehen den Rundschreibenentwurf so, dass für alle Arten von ausländischen Fonds eine Obergrenze für Investitionen in Unternehmensbeteiligungen gelten soll. Daher schlagen wir vor, die für deutsche Single-Hedgefonds geltende Maximalquote von 30% des Fondsvermögens explizit zu nennen. Die in 90h Abs. 5 Satz 1 InvG festgelegte 30%-Anlagegrenze für Edelmetalle und bestimmte Derivate gilt nicht für deutsche Single-Hedgefonds. Wir gehen deshalb davon aus, dass sie auch für ausländische Single-Hedgefonds nicht relevant sein soll. Dies ergibt sich aus dem derzeitigen Text der Ziffer 11 jedoch nicht zweifelsfrei.

6 Seite 5 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli Zu Ziffer 15 Wir regen eine Klarstellung an, auf welche Weise die Mehrheit der Anleger zu ermitteln ist. In Betracht kommt aus unserer Sicht sowohl ein Verfahren, dass die Mehrheit anhand der Zahl der Anleger bestimmt, als auch eine Bestimmung anhand der Summe der gehaltenen Anteilwerte. Wünschenswert wäre darüber hinaus eine Feststellung zur Behandlung von Fonds mit Anteilklassen, bei denen nur bei einer Anteilklasse eine Rückgabebeschränkung besteht, nicht aber bei den übrigen. 9. Zu Ziffer 20 Wir regen an, wie folgt zu formulieren: Eine Investmentaufsicht i.s.d. 2 Abs. 9 InvG ist dagegen beispielsweise dann anzunehmen, wenn vor der Auflegung/Gründung die Kapitalausstattung der Investmentgesellschaft ( ) kontrolliert werden. Die Änderung dient der Klarstellung. 10. Zu Ziffer 21 Wir regen an, wie folgt zu formulieren: Dementsprechend ist für ausländische Vermögensmassen ohne Rückgabemöglichkeit jeweils anhand der gesetzlich vorgesehenen Art und des Umfangs der Beaufsichtigung zu entscheiden, ob eine Investmentaufsicht besteht oder nicht. Dies kann je nach ausländischer Vermögensmasse auch bei der Unterstellung unter ein und dieselbe ausländische Behörde zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Im Zweifel haben die Verwalter ausländischer Vermögensmassen unter Beifügung aller einschlägigen Rechtsnormen und dazu ergangener Auslegungsentscheidungen nachzuweisen, dass die Vermögensmasse einer Investmentaufsicht im Sitzstaat unterliegt bzw. nicht unterliegt. Der Abschnitt beschäftigt sich mit der Prüfungsphase, in der noch nicht feststeht, ob eine ausländische Vermögensmasse als Fonds zu qualifizieren ist. Daher sollte hier nicht von ausländischen Investmentvermögen gesprochen werden; ob ein solches vorliegt, ist gerade fraglich. Der letzte Satz könnte in seiner momentanen Formulierung ( nachzuweisen, dass unterliegt ) dahingehend missverstanden werden, dass im Zweifel oder mangels ausreichender Informationen stets davon auszugehen ist, dass eine ausländische Vermögensmasse kein Fonds ist. Die vorgeschlagene Änderung macht deutlich, dass sowohl

7 Seite 6 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli 2008 das Vorliegen als auch das Nichtvorliegen der Fondseigenschaft im Zweifel nachgewiesen werden muss. 11. Zu Ziffer 22 Wir regen an, den letzten Satz wie folgt zu fassen: Vorstehende Ausführungen gelten nicht für ausländische Investmentvermögen i.s.d. 2 Abs. 4 Nr. 8 InvG und für den 66 ff InvG vergleichbare ausländische Investmentvermögen. Wenn Immobilienfonds Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften erwerben, handelt es sich meist um Mehrheitsbeteiligungen. Vor dem Erwerb erfolgt eine Due-Diligence- Prüfung. Die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft wird in der Regel von der Kapitalanlagegesellschaft als Hauptgesellschafterin gesteuert. Um nicht die Mehrzahl ausländischer Immobilienfonds vom Fondsbegriff des Investmentgesetzes auszunehmen, muss Ziffer 22 daher insoweit eingeschränkt werden. 12. Zu Ziffer 23 Zur Erhöhung der Rechtssicherheit regen wir an, neben dem angesprochenen Regelfall auch die Ausnahmefälle zu beschreiben oder zumindest Fallgruppen zu definieren. Falls es solche nicht gibt, sollte eine definitive Aussage zur Einstufung von CDO erfolgen. Insbesondere regen wir die Klarstellung an, dass ausländische CDO auch dann nicht als Fonds eingestuft werden, wenn der Manager im Collateral-Pool Käufe und Verkäufe vornimmt, das CDO mithin aktiv verwaltet. 13. Zu Ziffer 25 Wir schlagen vor, Ziffer 25 wie folgt zu fassen: Liegen nach den vorstehend beschriebenen Kriterien Anteile an einem ausländischen Investmentvermögen vor, so können diese auf verschiedenen rechtlichen Grundlagen für ein deutsches Investmentvermögen erworben werden: 1. als Zielfondsanteil 2. als Wertpapier 3. als Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft/ einer ÖPP-Projektgesellschaft 4. als Unternehmensbeteiligung. Ein Erwerb als Zielfondsanteil kommt nur in Betracht, sofern die für das deutsche Investmentvermögen maßgeblichen Bestimmungen für den Zielfondserwerb dies zulassen. Im Publikumsfondsbereich sind also die Vorgaben der 50, 80, 84, 88, 90b, 90h bzw. 113 InvG einzuhalten. Im Spezialfondsbereich ist - mit Ausnahme von Dach- Hedgefonds - der Erwerb jedes ausländischen Zielfondsanteils möglich, soweit dies in Abstimmung mit den Anlegern erfolgt.

8 Seite 7 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli 2008 Ein Erwerb als Wertpapier kommt in Betracht, sofern es sich um einen geschlossenen Fonds handelt und die Voraussetzungen des 47 Abs. 1 Nr. 7 InvG erfüllt sind. Für einen Erwerb als Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft oder einer ÖPP- Projektgesellschaft muss der ausländische Fonds die Voraussetzungen der 2 Abs. 4 Nr. 7 i.v.m. 68 Abs. 1 Satz 2 InvG bzw. des 2 Abs. 14 InvG erfüllen. Unerheblich ist, ob die Anteile auch als Wertpapiere eingestuft werden könnten. Für einen Erwerb als Unternehmensbeteiligung müssen die Voraussetzungen des 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG erfüllt sein. Unerheblich ist, ob die Anteile auch als Wertpapier und/oder Beteiligung an einer Immobilien- oder ÖPP-Projektgesellschaft eingestuft werden könnten. Liegen keine Anteile an einem ausländischen Investmentvermögen vor, kommt ein Erwerb für ein deutsches Investmentvermögen als Wertpapier, als Beteiligung an einer Immobilien-Gesellschaft oder einer ÖPP-Projektgesellschaft oder als Unternehmensbeteiligung in Betracht. Das oben zu den Erwerbsmöglichkeiten nach 2. bis 4. Gesagte gilt entsprechend. Wir schlagen vor, an dieser Stelle die Erwerbsmöglichkeiten für inländische Investmentvermögen umfassend und systematisch zu behandeln. Klargestellt werden sollte insbesondere, dass die Qualifikation als ausländischer Fondsanteil nicht vorrangig ist, falls Anteile an einer ausländischen Vermögensmasse gleichzeitig auch die Voraussetzungen für andere nach dem Investmentgesetz erwerbbare Vermögensgegenstände erfüllen. In solchen Fällen steht der inländischen Kapitalanlagegesellschaft bei der Einstufung ein Wahlrecht zu. Dasselbe gilt, wenn Anteile an einer ausländischen Vermögensmasse zwar keine Fondsanteile sind, aber die Voraussetzungen für mehrere andere Arten von Vermögensgegenständen nach dem Investmentgesetz erfüllen. Beispielsweise können Aktien eines französischen REIT (SIIC) gleichzeitig alle Voraussetzungen für Wertpapiere, Beteiligungen an einer Immobilien-Gesellschaft und Unternehmensbeteiligungen erfüllen. Auch hier steht der Kapitalanlagegesellschaft ein Wahlrecht zu. Hinsichtlich des bisherigen Textentwurfs bleibt abschließend anzumerken, dass sog. geschlossene Fonds wegen 50 Abs 1 Satz 2 Nr. 4 InvG für Publikums-Sondervermögen im Beispielfall nicht erwerbbar sind. Für Spezial-Sondervermögen gilt zudem nach dem von der BaFin mitgeteilten Gesetzesverständnis der Grundsatz, dass generell alle in 2 Abs. 4 genannten Vermögensgegenstände erwerbbar sind. Die besonderen Erwerbsbeschränkungen der 46 ff. gelten nicht. Insbesondere die qualitativen Kriterien der 46 ff. müssen nicht mehr geprüft werden. Folglich können Anteile eines geschlossenen Fonds für ein Spezial-Sondervermögen anders als bei Publikumsfonds als Zielfondsanteile erworben werden, ohne dass die Voraussetzungen nach 50 Abs. 1 Satz 2 InvG vorliegen müssen.

9 Seite 8 von 8 zur BVI-Stellungnahme vom 3. Juli Zu Ziffer 30 Es ist nicht auszuschließen, dass infolge der im geplanten Rundschreiben getroffenen Regelungen Vermögensgegenstände, die bislang als Wertpapier galten, künftig unter den Begriff ausländischer Investmentanteil fallen. Wir regen daher an, vorsorglich im aufsichtsrechtlichen und im steuerlichen Bereich Übergangsfristen vorzusehen.