3. Die geringfügige Beschäftigung bei diesem Dienstgeber teilte die Beschwerdeführer am mit.

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /10E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Gabriele STRASSEGGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Günter KRAPF als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Dr. Thomas MAJOROS, Walfischgasse 12/3,1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Johnstraße vom , GZ XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgf ivm. 24 Abs. 2 und 25 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG), BGBl. 609/1977 idgf, als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Die Beschwerdeführerin steht seit September 2009 mit Unterbrechungen im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bzw. bezieht sie seit Dezember 2011 Notstandshilfe. 2. In der Zeit von bis stand die Beschwerdeführerin in einem vollversicherten Dienstverhältnis zur Firma XXXX, in der Zeit von bis sowie in der Zeit vom bis war sie beim selben Dienstgeber zunächst geringfügig beschäftigt. 3. Die geringfügige Beschäftigung bei diesem Dienstgeber teilte die Beschwerdeführer am mit. 4. Am meldete die Beschwerdeführerin die Beendigung des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma XXXX mit dem AMS. 5. In der Zeit vom bis stand die Beschwerdeführerin im Krankengeldbezug. 6. Aufgrund einer Überlagerungsmeldung wurde dem Arbeitsmarktservice Wien Johnstraße (im Folgenden: AMS) bekannt, dass das Dienstverhältnis zur Firma XXXX vom bis der Vollversicherungspflicht unterlag. Seite 1 von 8

2 7. Mit Bescheid des AMS vom wurde der Bezug von Notstandshilfe gemäß 38 ivm. 24 Abs. 2 AlVG in der Zeit von bis widerrufen und die nunmehrige Beschwerdeführerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in der Höhe von 520,02 verpflichtet. 8. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Fax vom fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung und führte aus, dass aus ihrer Entgeltabrechnung für Oktober keine Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze hervorgehe. Der Berufung legte sie die Entgeltabrechnung für Oktober 2013 bei. 9. Im Verfahren über die Berufung (nunmehr: Beschwerde) erließ das AMS als belangte Behörde am gemäß 14 VwGVG ivm. 56 AlVG eine Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde vom abgewiesen und der Spruch dahingehend abgeändert wurde, dass der Notstandshilfebezug gemäß 24 Abs. 2 ivm. 38 AlVG in der Zeit vom bis und vom bis wiederrufen und der zu Unrecht bezogene Betrag von 520,02 gemäß 25 Abs. 1 ivm. 38 AlVG zum Rückersatz vorgeschrieben wurde. In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde insbesondere aus: Als arbeitslos gelte nicht, wer in einem Dienstverhältnis stehe, es sei denn, er erzielt aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt, das die im 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt. Dieser Betrag habe für das Jahr 2013 monatlich 386,80 brutto betragen. Mit der Entgeltabrechnung vom sei für den Oktober 2013 ein Bruttobetrag von 331,76 abgerechnet worden. Mit der Abrechnung vom sei ein Gesamtbruttobetrag von 783,58 abgerechnet worden. Selbst wenn man keine Kenntnisse in Lohnverrechnung besitze, könne aus der Abrechnung einfach abgelesen werden, dass die Ersatzleistung Urlaubsentgelt und die Weihnachtsremuneration mit bestimmten Summen zur Auszahlung gelangt seien. Somit verbleibe noch ein Bruttosumme von 184,78 (=Mehrleistungsstunden) und da im Oktober 2013 bereits ein Bruttobetrag von 331,76 abgerechnet worden sei, erfordere es keine Kenntnisse festzustellen, dass mit der weiteren Summe vom November 2013 in der Hhe von 183,78 (insgesamt somit 516,54) die Geringfügigkeitsgrenze überschritten worden sei. In der Stellungnahme gebe die Beschwerdeführerin an, dass sie alles getan habe, um die Mehrstunden im Oktober komplett zu verbrauchen, da auch die Firma wusste, dass sie nur geringfügig gemeldet sein dürfe. Aus den vorliegenden Unterlagen sei jedoch ersichtlich und werde dies auch vom Dienstgeber bestätigt, dass der gänzliche Verbrauch der offenen Mehrleistungsstunden nicht gelungen sei. Dass sich auf der Oktoberabrechnung der Vermerk "Im verfügbaren Saldo sind 0,00 nicht auszahlbare Stunden enthalten" befinde, bedeute naturgemäß nicht, dass keine Mehrleistungsstunden offen seien, sondern dass keine derartigen Stunden ins nächste Monat übernommen werden, da alle offenen Mehrleistungen mit der Endabrechnung ausbezahlt werden. Aus den eigenen Zeitabrechnungen habe ersehen werden können, dass und wie viele Mehrleistungsstunden sie nicht mehr habe abbauen können. Zwar sei das AMS von der Beendigung des Dienstverhältnisses mit informiert worden, allerdings habe die Beschwerdeführerin dem AMS nicht gemeldet, dass sie noch Anspruch auf Entgelt für nicht verbrauchte Mehrleistungsstunden habe. Den Bezug der Notstandshilfe habe sich daher für den genannten Zeitraum durch unwahre Angaben bzw. durch die Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt, indem sie das Vorliegen von unverbrauchten Mehrleistungsstunden anlässlich der Beendigung ihres ursprünglich geringfügig entlohnten Dienstverhältnisses nicht bekannt gegeben habe. Überdies - so die Behörde weiter - hätte die Beschwerdeführerin erkennen müssen, dass ihr die Leistung nicht gebühre. Der Verwaltungsgerichtshof führe in mehreren Erkenntnissen zum Thema des "Erkennenmüssens", aus, das dabei der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen. Es sei zu prüfen, ob dem Leistungsbezieher der Umstand des Nichterkennens des unberechtigten Überbezuges nach seinen diesbezüglichen Lebens- und Rechtsverhältnissen vorwerfbar sei, ohne dass ihn zunächst eine besondere Erkundungspflicht träfe. Seite 2 von 8

3 Dies treffe im vorliegenden Fall zu, da die Beschwerdeführerin lediglich über die Höhe der Geringfügigkeitsgrenze informiert sein musste und sie dies auch war. Ebenso sei ihr bekannt, dass die Mehrleistungsstunden im Falle, dass sie nicht verbraucht wurden, finanziell abgegolten werden müssen. Dies sei auch mit der Abrechnung vom vorgenommen worden und sei dies auch für nicht der Lohnverrechnung Kundige aus der Entgeltabrechnung erkennbar. 10. Die Beschwerdeführerin stellte fristgerecht einen Vorlageantrag und verwies in diesem Zusammenhang auf die von ihr gegen den gegenständlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe keinen Grund gehabt an der Rechtmäßigkeit der Zahlung zu zweifeln. Sie gibt an, bei Beendigung des Dienstverhältnisses keine unverbrauchten Mehrarbeitsstunden gehabt zu haben. Alle offenen Mehrstunden (laut September Abrechnung 16,35 offen) seien im Oktober 2013 durch Zeitausgleich verbraucht worden. Laut Oktoberabrechnung (siehe Zeitkonto für Oktober) habe es Ende Oktober 0,00 Mehrstunden gegeben. Bei Beendigung des Dienstverhältnisses seien Zuschläge zu NAZ (70 % laut Kollektivvertrag für den Handel) in der Höhe von 184,78 zu Auszahlung gebracht worden. Deshalb sei das geringfügige Dienstverhältnis nachträglich von der Arbeitgeberin in eine versicherungspflichtige Beschäftigung umgewandelt worden. Darüber sei sie nicht informiert worden. Die Zuschläge stünden zwar in der Endabrechnung, aber für sie nicht erkennbar und sie konnte insbesondere die Details bzw. Abkürzungen auf der Endabrechnung nicht lesen oder erkennen. Auch erhielt sie eine Abmeldungskopie der WGKK, aus der ihre geringfügige Beschäftigung ersichtlich war. Schließlich stellte sie die Anträge, dass sofern sie im Oktober voll zu versichern sei, ihre Notstandshilfe lediglich widerrufen werde und von einer Rückforderung abgesehen werde. Sollte kein Grund für eine Vollversicherung vorliegen, beantragte die Beschwerdeführerin nochmals, den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom zur Gänze aufzuheben. 11. Mit Schriftsatz vom wurde eine Vollmachtsbekanntgabe für Rechtsanwalt Dr Thomas Majoros, Walfischgasse 12/3, 1010 Wien, in Vorlage gebracht. 12. Mit Schreiben vom brachte die Beschwerdeführerin einen ergänzenden Schriftsatz zu ihrem Vorlageantrag ein, wobei sie ihr im Vorlageantrag angegebenes Begehren wiederholte und nochmals die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht verlangte. 13. Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden gemäß 15 Abs. 2 letzter Satz VwGVG dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht einlangend vorgelegt. 14. Am führte das Bundesverwaltungsgericht zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentlich mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter teilnahmen. Die Behörde blieb der mündlichen Verhandlung entschuldigt fern. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Die Beschwerdeführerin ist in der Zeit von bis sowie in der Zeit ab in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis zur Firma XXXX gestanden. Für dieses Arbeitsverhältnis war eine monatliche Arbeitszeit von 35 Stunden vereinbart. Am meldete die Beschwerdeführerin die Beendigung des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses mit Der Beschwerdeführerin wurden für den Monat Oktober nach der Entgeltabrechnung vom ,76 ausbezahlt. Mit der Entgeltabrechnung vom November 2013 wurden ihr für 10/13 weitere 609,27 ausbezahlt. Dieser Betrag gliedert sich in Zuschlag 70 % NAZ in der Höhe von 184,78 für 10/13, Ersatzleistung Urlaubsentgelt lfd in der Höhe von 191,55 für 10/13, Ersatzgeld für Urlaubsentgelt SZ für 10/13 in der Höhe von 31,65 sowie Weihnachtsremuneration für 10/13 in der Höhe von 377,13, abzüglich gesetzlicher Abzüge von 174,31. Mit Ende September waren im Zeitkonto 16,35 nicht auszahlbare Stunden enthalten. Seite 3 von 8

4 Im Oktober 2013 hat die Beschwerdeführerin lediglich an zwei Tagen - am Samstag, dem für 5,62 Stunden von bis Uhr und am Mittwoch dem von bis Uhr für 7.53 Stunden gearbeitet, mit dem Ziel die Mehrstunden vom September 2013 auszugleichen. Im Zeitnachweis von September scheinen in der Spalte Zuschlag 30 % 54,49 Stunden auf, in dem Zeitnachweis von Oktober scheinen in der Spalte Zuschlag 30 % bzw. in der letzten Zeile in der Rubrik Auszahlung 28,04 Stunden auf. Die Beschwerdeführerin wusste, dass im Handel Zuschläge zur Auszahlung gelangen. 2. Beweiswürdigung: Die Zeiträume des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Versicherungsdatenauszug. Die Höhe der monatlichen Arbeitsleistung wurde vom Vertreter in der mündlichen Verhandlung entsprechend angegeben und ergibt sich dies aus dem entsprechenden Passus im Dienstvertrag. Dass die Beschwerdeführerin die Beendigung der geringfügigen Beschäftigung dem AMS am gemeldet hat, ergibt sich aus einem entsprechend Vermerk in der Computerdokumentation des AMS vom Die genannte Höhe des Entgelts für den Monat Oktober ergibt sich aus der Entgeltabrechnung vom sowie aus der Entgeltabrechnung vom , in denen die genannten Beträge aufgelistet sind. Die Höhe der jeweiligen Beträge ist unstrittig. Insbesondere wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass ihr die 70 % NAZ nicht zustünden und somit das über die Geringfügigkeit gehende Entgelt zu Unrecht ausbezahlt wurden, sondern lediglich vorgebracht, dass sie alle Mehrstunden im Oktober versucht hat auszugleichen. Die Anzahl der nicht auszahlbaren Stunden mit Ende September ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Zeitnachweis für den Auswertungszeitraum bis Dass die Beschwerdeführerin im Oktober lediglich an zwei Tagen gearbeitet hat, ergibt sich einerseits aus dem Zeitnachweis für den Auswertungszeitraum bis andererseits aus den Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Die Beschwerdeführerin, welche in der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck erweckte, konnte in der Verhandlung glaubhaft darlegen, dass sie stets darauf geachtet hat, Mehrstunden auszugleichen, so dass eine Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze vermieden wird. Dies hat sie ihren Angaben zufolge versucht, auch für die mit September ausgewiesenen Mehrstunden im Oktober entsprechend umzusetzen. Die Anzahl der Stunden, für die der Beschwerdeführerin Zuschläge zustanden, ergeben sich aus den Zeitnachweisen für September bzw. Oktober. Dass der Beschwerdeführerin bewusst war, dass im Handel grundsätzlich auch Zuschläge zur Auszahlung gelangen, ergibt sich aus ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung. Hierzu hat sie auch ausgeführt, versucht zu haben, ihre Stundenleistung niedrig zu halten, um nicht über die Auszahlung von Zuschlägen über die Geringfügigkeitsgrenze zu kommen. Dass ihr dies im Ergebnis nicht gelungen ist bzw. es diesbezüglich zu Diskrepanzen kommen kann, wäre jedoch bereits aus dem Zeitnachweis von September ersichtlich gewesen. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 6 und 7 BVwGG ivm. 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idf BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Seite 4 von 8

5 Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang": "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen." Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt: " 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. (2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist." Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden. Zu A) Abweisung der Beschwerde 3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) BGBl. Nr. 609/1977 idgf lauten: 12 Abs. 1 in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung lautet: "Arbeitslosigkeit 12. (1) Arbeitslos ist, wer 1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat, 2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird ( 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und 3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt." Gemäß 12 Abs. 6 lit a AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt. Gemäß 24 Abs. 1 AlVG ist, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, dieses einzustellen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist gemäß 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Gemäß 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des Seite 5 von 8

6 empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Gemäß 38 sind, soweit im Abschnitt 3 nichts anderes bestimmt ist, auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden. Die im gegenständlichen Beschwerdefall zeitraumbezogen maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) BGBl. Nr. 189/1955 lauten: Vollversicherung 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach 7 nur eine Teilversicherung begründet: 1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; 2. - (...) (2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen. Ausnahmen von der Vollversicherung 5. (1) Von der Vollversicherung nach 4 sind - unbeschadet einer nach 7 oder nach 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen: 1. (...) 2. Dienstnehmer und ihnen gemäß 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen); (...). (2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es 1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 29,70, insgesamt jedoch von höchstens 386,80 gebührt oder (...) Entgelt 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Seite 6 von 8

7 (2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen. (...) Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde bzw. im Vorlageantrag im Wesentlichen geltend, bei Beendigung des Dienstverhältnisses keine unverbrauchten Mehrarbeitsstunden gehabt zu haben. Alle offenen Mehrstunden (laut September Abrechnung 16,35 offen) seien im Oktober 2013 durch Zeitausgleich verbraucht worden. Laut Oktoberabrechnung (siehe Zeitkonto für Oktober) habe es Ende Oktober 0,00 Mehrstunden gegeben. Bei Beendigung des Dienstverhältnisses seien Zuschläge zu NAZ (70 % laut Kollektivvertrag für den Handel) in der Höhe von 184,78 zu Auszahlung gebracht worden. Deshalb sei das geringfügige Dienstverhältnis nachträglich von der Arbeitgeberin in eine versicherungspflichtige Beschäftigung umgewandelt worden. Darüber sei sie nicht informiert worden. Sie habe keinen Grund gehabt an der Rechtmäßigkeit der Zahlung zu zweifeln Mit diesem Vorbringen macht die Beschwerdeführerin keine Bedenken gegen die sozialversicherungsrechtliche Einordnung ihres Dienstverhältnisses in ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis gemäß 4 Abs. 2 ASVG geltend. Vielmehr ging auch sie ging von der Rechtmäßigkeit der Zahlungen aus. Vorliegend ist durch weitere Auszahlungen im November im Zuge der Endabrechnung des Dienstverhältnisses für Oktober die Geringfügigkeitsgrenze von im Jahr 2013 von 386,80 überschritten worden. Neben der Auszahlung von Urlaubsentschädigung und Weihnachtsremuneration sind auch Zuschläge in der Höhe von 184,78 zur Auszahlung gelangt, sodass die Beschwerdeführerin im Monat Oktober ein Entgelt gemäß 49 ASVG von insgesamt 516,54 erhalten hat und die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten wurde. Das Dienstverhältnis wurde daher vom Dienstgeber als vollversichertes Dienstverhältnis angemeldet Da sich aufgrund des Bestehens eines vollversicherten Dienstverhältnisses gem. 4 Abs. 2 ASVG die Zuerkennung gemäß 12 Abs. 1 Z 2 AlVG nachträglich als nicht begründet herausstellte, erfolgte der Widerruf gemäß 24 Abs. 2 AlVG zu Recht Im Weiteren ist nunmehr zu prüfen, ob die Argumentation der Beschwerdeführerin betreffend die Rechtswidrigkeit der Rückforderung zum Ziel führt oder, ob - wie von der Behörde angenommen - einer der drei Rückforderungstatbestände des 25 Abs. 1 erster Satz AlVG erfüllt ist Der erste umfasst eine Rückforderung aufgrund Erschleichung einer Leistung durch unwahre Angaben. Hierbei wird vom Leistungsempfänger zumindest ein mittelbarer Vorsatz (dolus eventualis) benötigt. Von einer Erschleichung durch bewusst unwahre Angaben bei der Antragstellung kann im konkreten Fall jedoch nicht ausgegangen werden, vielmehr hat die Beschwerdeführerin sowohl das geringfügige Dienstverhältnis bekannt gegeben als auch dessen Beendigung Der zweite Rückforderungstatbestand des 25 Abs. 1 erster Satz AlVG betrifft das Verschweigen maßgebender Tatsachen. Dieser Tatbestand wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach 50 AlVG erfüllt. Gemäß 50 Abs. 1 AlVG ist, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß 12 Abs. 3 AlVG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Bei Bezug von Arbeitslosengeld gemäß 18 Abs. 5 AlVG trifft die Anzeigepflicht auch den Träger der Einrichtung. Bei Bezug von Weiterbildungsgeld oder Bildungsteilzeitgeld trifft die Anzeigepflicht auch den Arbeitgeber. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfordert die Verwirklichung des zweiten Tatbestandes des 25 Abs. 1 AlVG weiters zumindest mittelbaren Vorsatz des Leistungsempfängers (vgl. VwGH , 2000/08/0091). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin zwar, wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, der Behörde den Beginn sowie die Beendigung ihres Dienstverhältnisses mitgeteilt. Nicht mitgeteilt hat sie der Behörde jedoch, dass ihr geringfügiges Dienstverhältnis aufgrund der Auszahlung von Mehrarbeitsstunden bzw. Zuschlägen zumindest für Oktober der Vollversicherungspflicht unterliegen kann. Dies obwohl ihr während der Zeit ihrer geringfügigen Beschäftigung bewusst war, dass ihr Gehalt einerseits durch die Leistung von Mehrarbeitsstunden, gelangen diese zur Auszahlung und können nicht ausgeglichen werden, die Geringfügigkeitsgrenze überschreiten könnte und ihr wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt ebenfalls bewusst war, dass im Handel für bestimmte Stunden Zuschläge zur Auszahlung gelangen, wodurch wiederum eine Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze bewirkt werden kann. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass jene Stunden, für die Zuschläge anfallen, im Zeitnachweis für jedes Monat gesondert aufgelistet sind. Zwar hat die Seite 7 von 8

8 Beschwerdeführerin, wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, versucht, im Monat Oktober ihre Mehrarbeitsstunden auszugleichen, jedoch greift ihre Argumentation in der Beschwerde, dass sie diese Mehrleistungsstunden versucht hat abzubauen, vor dem Hintergrund, dass im Handel Zuschläge ausbezahlt werden und ihr dies auch bewusst war, zu kurz. Es blieben nämlich weiterhin Stunden, für die Zuschläge zur Auszahlung gelangen, offen. Diese Stunden sind im Zeitnachweis deutlich ausgewiesen und waren bereits im Zeitnachweis vom September erkennbar, dass diese eine Höhe von 54,49 Stunden hatten und im Zeitnachweis von Oktober noch 28,04 Stunden als zur Auszahlung gelangend ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht damit entschuldigen, dass ohne ihr Wissen nachträglich eine Änderung der Anmeldung von geringfügig auf vollversichert seitens des Dienstgebers durchgeführt wurde. Es war ihr während ihres Dienstverhältnisses bewusst, dass sie mit den geleisteten Stunden bzw. über die Auszahlung von Zuschlägen über die Geringfügigkeitsgrenze kommen kann und wäre es im Hinblick auf die im Akt einliegenden Zeitnachweise an der Beschwerdeführerin gelegen gewesen, dies dem AMS mitzuteilen. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass der Arbeitslose dem AMS eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse auch dann zu melden hat, wenn sie seiner Auffassung nach den Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenversicherung nicht zur beeinflussen vermag (vgl. VwGH vom , Ra 2014/08/0061 mwn). Es ist somit der zweite Tatbestand des 25 Abs. 1 erster Satz erfüllt. Der Beschwerde war daher bereits aus diesem Grund keine Folge zu geben und die bekämpfte Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde bzw. Vorlageantrag vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Wie unter Punkt 3.2. dargelegt, ergeht die Entscheidung in Anlehnung an die dort zitierte ständige einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu 24 Abs. 2 sowie zu 25 Abs 1 AlVG. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2016:W Seite 8 von 8