Die Rechtsmittel der FGO C

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1 C sungsbedürftigen und nicht zulassungsbedürftigen Revisionen beseitigt worden Nach 115 Abs 1 FGO bedarf die Revision stets der Zulassung 971 einstweilen frei Die Revision Der Zweck der Revision besteht neben der Verfahrensaufsicht und einer gerechten (richtigen) Entscheidung des Einzelfalles in der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und damit der Rechtsanwendung sowie der Sicherung der Rechtsfortbildung 972 Nach heute allgemein anerkannter Auffassung stehen die einzelnen Revisionszwecke der Wahrung der Rechtseinheit, der Rechtsfortbildung und des Individualrechtsschutzes gleichrangig nebeneinander, 973 so dass im Kollisionsfall nicht etwa der Individualrechtsschutz zurückzutreten hat Vielmehr muss der Individualrechtsschutz im Zweifelsfall Vorrang erhalten Das Revisionsverfahren ist und bleibt der Gewährung des Individualrechtsschutzes und der Herstellung der Einzelfallgerechtigkeit verpflichtet 974 a) Die Zulässigkeit der Revision, 124 FGO Nach der bis zum geltenden Rechtslage stand den Beteiligten gem 115 Abs 1 FGO a F die Revision an den Bundesfinanzhof ge- 567 gen das Urteil eines Finanzgerichtes ( 36 Nr 1 FGO) zu, wenn der Wert des Streitgegenstandes 1000 Deutsche Mark übersteigt (sog Streitwertrevision) oder wenn das Finanzgericht die Revision zugelassen hat (sog zulassungsbedürftige Revision) Die Streitwertrevision war nach Art 1 Nr 5 BFH-EntlG bis zum zunächst suspendiert Der Grundsatz der danach verbleibenden zulassungsbedürftigen Revision wurde in 116 FGO a F erweitert auf Fälle der nichtzulassungsbedürftigen Revision, die dort im Einzelnen geregelt waren Mit dem 2 FGOÄndG v ist die Streitwertrevision abgeschafft und 115 Abs 1 FGO dahingehend geändert worden, dass die Revi- 568 sion generell der Zulassung durch das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung durch den Bundesfinanzhof bedarf Der Gesetzgeber hat den endgültigen Wegfall der Streitwertrevision damit gerechtfertigt, dass der Streitwert ohnehin kein geeignetes Auswahlkriterium für die Zulassung der Revision sei 976 Ebenfalls gestrichen wurden durch das Vgl dazu die Einzelheiten nachfolgend Teil C Rz Seer in: Tipke/Lang, 22 Rz 232; Lange, NJW 2001, 1098, Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 2; einschränkend: Lange in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 16 f; siehe auch: Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT-Drs 14/4061, S Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 15; List, DB 2000, 2294, BGBl I 2000, Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT-Drs 14/ 4061, S 7 sowie v , BR-Drs 440/00, S

2 C Klage und Revision FGOÄndG die in 116 FGO a F genannten Fälle der nichtzulassungsbedürftigen Revision 977 Mit der Streichung der nichtzulassungsbedürftigen Revisionsgründe des 116 FGO a F ist der Gesetzgeber einer Forderung der Praxis 978 nachgekommen, da es zwischen den Revisionsgründen des 116 Abs 1 FGO a F und den Verfahrensverstößen nach 115 Abs 2 Nr 3 FGO a F zu Abgrenzungsschwierigkeiten kam 979 Die Streichung der zulassungsfreien Revision in Zolltarifsachen ( 116 Abs 2 FGO a F) dient der Vereinheitlichung des Revisionsrechts 980 Die ursprüngliche Einschätzung des Gesetzgebers, Zolltarifsachen seien generell von grundsätzlicher Bedeutung und somit eine zulassungsfreie Revision erforderlich, hat sich als nicht zutreffend erwiesen 981 Während nach 115 Abs 3, 5 FGO a F die Entscheidungskompetenz über die Nichtzulassungsbeschwerde zunächst bei dem Finanzgericht lag und der Bundesfinanzhof nur im Fall der Nichtabhilfe zu entscheiden hatte, sieht demgegenüber 116 Abs 2, 5 FGO von vornherein die alleinige Entscheidungskompetenz für die Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesfinanzhof vor Diese Änderung trägt dem Umstand Rechnung, dass eine positive Entscheidung des Finanzgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde regelmäßig nicht zu erwarten ist, da sich das Finanzgericht ohnehin im Urteil mit der Frage der Zulassung der Revision zu befassen hat Wenn das FG bereits in seinem Urteil die Revision nicht zugelassen hat, wird man regelmäßig davon ausgehen können, das dies auch bei der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht anders sein wird Die unmittelbare Zuständigkeit des Bundesfinanzhofes für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde dient somit der Verfahrensbeschleunigung 982 Voraussetzung der Revision ist in jedem Fall, dass sie gegen ein Urteil eines Finanzgerichtes i S d 36 Nr 1 FGO erhoben wird 36 Nr 1 FGO bestimmt als zulässiges Rechtsmittel die Revision gegen Urteile des Finanzgerichts und gegen Entscheidungen, die Urteilen des Finanzgerichts gleichstehen Angesprochen sind damit Urteile aller Art wie Endurteile ( 95 FGO), Teilurteile ( 98 FGO), Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage ( 97 FGO), Zwischenurteile als Grundurteile ( 99 Abs 1 FGO), Zwischenurteile über sonstige Vorabentscheidungen ( 99 Abs 2 FGO), 977 Vgl dazu im Einzelnen nachstehend Teil C Rz Die Vorschläge eines vom BFH im Mai 1998 initiierten Arbeitskreises zu einer Neuregelung des Revisionsverfahrens sahen bereits die Abschaffung der zulassungsfreien Revision unter Einbeziehung des 116 Abs 2 FGO a F (Zolltarifsachen) vor; zu den Einzelheiten vgl Schaumburg, StuW 1999, 68, 72 m w N 979 Vgl dazu nachstehend Teil C Rz Vgl BFH v , BFH/NV 2002, 867, Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 7 sowie v , BR-Drs 440/00, S Vgl Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/00, S 21

3 C Ergänzungsurteile ( 109 FGO) sowie die Entscheidung des Einzelrichters, dem der Senat den Rechtsstreit zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen hat ( 5 Abs 3 Satz 1 FGO i V m 6 Abs 1 FGO) 983 Den Urteilen gleichgestellt sind Gerichtsbescheide gem 90 a Abs 3 FGO, die als Urteile wirken Dazu zählen auch Gerichtsbescheide, in denen die Revision zugelassen worden ist ( 90 a Abs 2 Satz 2 FGO) 984 Bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist, welcher Rechtsbehelf gegen den im Einverständnis der Beteiligten nach 79 a Abs 3, 4 FGO erlassenen Gerichtsbescheid statthaft ist 985 Nach der hier vertretenen Auffassung dürfte sich der zutreffende Rechtsbehelf aus 90 a Abs 2 FGO also bei Zulassung der Revision 986 oder Antrag auf mündliche Verhandlung und nicht aus 79 a Abs 2 Satz 2 FGO Antrag auf mündliche Verhandlung ergeben 987 Gegen andere Entscheidungen ist nicht die Revision sondern ggf die Beschwerde gem 128 FGO zulässig Eine Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (z B als Zwischenurteil) ist gem 56 Abs 5 FGO nicht mit der Revision anfechtbar Ebenfalls nicht zulässig ist die Revision gegen Entscheidungen des Vorsitzenden oder des Berichterstatters nach 79 a Abs 2, 4 FGO In diesen Fällen kann lediglich ein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt werden (vgl 79 a Abs 2 Satz 2 FGO) 988 Dies gilt auch dann, wenn der Einzelrichter die Revision zugelassen hat 989 Hat der Kläger (wegen der falschen Rechtsmittelbelehrung) statt eines Antrages auf mündliche Verhandlung Revision eingelegt, soll nach Auffassung des BFH eine Umdeutung in einen Antrag auf mündliche Verhandlung ausgeschlossen sein, weil einerseits der Antrag auf mündliche Verhandlung beim FG anzubringen und die Revision beim BFH einzulegen sind und andererseits zwischen einem Antrag auf mündliche Verhandlung 983 BFH v , BStBl II 1994, 118; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 21; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 4; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz 3 f 984 Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz Vgl BFH v , BStBl II 1994, 571 m w N 986 Nach der Neufassung des 90 a Abs 2 FGO durch das 2 FGOÄndG v (BGBl I 2000, 1757) kann gegen Gerichtsbescheide nicht mehr Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden, vgl BFH v , BFH/NV 2002, 1035, 1036; BFH v , BFH/NV 2005, 374, Ebenso: Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 22 und Tipke in: Tipke/Kruse, 90 a FGO Tz 16; Koch in: Gräber, 79 a FGO Rz 32 f i V m 90 a FGO Rz 15 ff; Hellwig in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 79 a FGO Rz 19; Stöcker in: Beermann/Gosch, 79 a FGO Rz 54; Bartone in: Kühn/von Wedelstädt, 79 a FGO Rz 6; Gerharz, a a O, S 243 f; Fu in: Schwarz, 79 a FGO Rz 21; offen gelassen in: BFH v , BStBl II 1994, 118; a A: Schmieszek, DB 1993, 12, Tipke in: Tipke/Kruse, 90 a FGO Tz BFH v , BFH/NV 2006, 908; BFH v , BStBl II 1994, 118; Fu in: Schwarz, 79 a FGO Rz 20; Koch in: Gräber 79 a FGO Rz

4 C Klage und Revision und einer Revision erhebliche rechtliche und verfahrensmäßige Unterschiede bestehen 990 Diese Auffassung übersieht, dass nach der Regelung des 90 a Abs 2 Satz 3 FGO die Revision in einem Antrag auf mündliche Verhandlung aufgeht Im Anwendungsbereich des 90 a Abs 2 FGO gebührt hiernach der Durchführung der mündlichen Verhandlung Vorrang vor der Durchführung der Revision, wenn von beiden Rechtsbehelfen zulässiger Weise Gebrauch gemacht wird Dieser Rechtsgedanke ist auch im Bereich des 79 a Abs 2 Satz 2 FGO anwendbar, wenn statt des zutreffenden Antrages auf mündliche Verhandlung wegen der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung die Revision eingelegt wird Nach Auffassung des BFH kann allerdings der Antrag auf mündliche Verhandlung gem 79 a Abs 2 Satz 2 FGO wegen falscher Rechtsmittelbelehrung innerhalb der Jahresfrist gem 55 Abs 1 i V m 55 Abs 2 FGO nachgeholt werden 991 Allerdings bleibt die Revision neben dem Antrag auf mündliche Verhandlung dann statthaft entsprechend 90 a Abs 2 FGO, wenn einer einzelrichterlichen Entscheidung in Gestalt eines Gerichtsbescheides die unmissverständliche Angabe des 79 a Abs 2, 4 FGO als Rechtsgrundlage am deutlichsten durch Anführung der einschlägigen Vorschrift im Rubrum fehlt 992 Nach 124 Abs 1 FGO prüft der Bundesfinanzhof von Amts wegen, ob die Revision statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden ist Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision unzulässig Die Zulässigkeit der Revision setzt demnach sowohl die Statthaftigkeit als auch die Zulässigkeit im engeren Sinne voraus Die Statthaftigkeit selbst ist Teil der Zulässigkeit im weiteren Sinne 993 aa) Die Statthaftigkeit der Revision, 115 FGO Wie bereits vorstehend ausgeführt, kommt die Revision nur gegen Urteile bzw Gerichtsbescheide in Betracht Nach dem endgültigen Wegfall der zunächst suspendierten Streitwertrevision (vgl Art 1 Nr 5 BFH-EntlG) kommt nur die zulassungsbedürftige Revision gem 115 Abs 1 FGO in Frage Die Novellierung des Revisionsrechts durch das 2 FGOÄndG hat insbesondere die Erweiterung bzw Angleichung der Revisionsgründe zum Inhalt BFH v , BFH/NV 2005, 374, Vgl BFH v , BStBl II 1999, 302, 303; BFH v , BFH/NV 2005, 374, 375; Stöcker in: Beermann/Gosch, 79 a FGO Rz 54; Hellwig in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 79 a FGO Rz BFH v , BStBl II 1994, 571, 573; Tipke in: Tipke/Kruse, 79 a FGO Tz 14; Koch in: Gräber, 79 a FGO Rz 22; Hellwig in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, 79 a FGO Rz 16; Bartone in: Kühn/von Wedelstädt, 79 a FGO Rz 3; Stöcker in: Beermann/Gosch, 79 a FGO Rz Seer in: Tipke/Kruse, 124 FGO Tz Nach den Vorschlägen eines vom BFH im Mai 1998 initiierten Arbeitskreises zu einer Neuregelung des Revisionsverfahrens sollte 115 Abs 2 FGO a F um

5 C Nach der bis zum geltenden Rechtslage war die Revision nach 115 Abs 2 FGO a F nur zuzulassen, wenn 1 die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, sog Grundsatzrevision ( 115 Abs 2 Nr 1 FGO a F), 2 das Urteil von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, sog Divergenzrevision ( 115 Abs 2 Nr 2 FGO a F), 3 bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, sog Verfahrensrevision ( 115 Abs 2 Nr 3 FGO a F) Nach 115 Abs 2 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn 1 die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, sog Grundsatzrevision ( 115 Abs 2 Nr 1 FGO), 2 die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert, ( 115 Abs 2 Nr 2 FGO), 3 ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann, sog Verfahrensrevision ( 115 Abs 2 Nr 3 FGO) Ein Vergleich des 115 Abs 2 FGO mit 115 Abs 2 FGO a F macht deutlich, dass Grundsatz- und Verfahrensrevision übernommen wurden, die Divergenzrevision jedoch durch eine Neuregelung, die auf das Erfordernis der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abstellt, ersetzt wurde Der in 115 Abs 2 Nr 2 FGO genannte Revisionsgrund ist der Regelung des 74 Abs 2 Nr 2 GWB entnommen und soll nach Auffassung des Gesetzgebers als weiterer Fall der Grundsatzrevision alle Tatbestände in die Grundsatzrevision einbeziehen, in denen ein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht 995 Die genannten Revisionsgründe sind abschließender Natur Liegen die Voraussetzungen vor, ist die Revision zuzulassen Ein Ermessen besteht nicht 996 Die Grundsatzrevision ist gem 115 Abs 2 Nr 1 FGO in wörtlicher Übereinstimmung mit 115 Abs 2 Nr 1 FGO a F gegeben, wenn die eine Nr 4 erweitert werden, wonach die Revision dann zuzulassen ist, wenn überwiegende Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen Ziel dieser Regelung sollte die Stärkung des Individualrechtsschutzes sein bzw die Effektuierung der Rechtmäßigkeitskontrolle finanzgerichtlicher Entscheidungen, vgl hierzu: Schaumburg, StuW 1999, 68, Vgl Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 6 sowie v , BR-Drs 440/00, S 12; BFH v , DB 2001, List, DB 2000, 2294, 2295; Beermann, DStZ 2001, 155, 159; Seer in: Tipke/ Kruse, 115 FGO Tz 122; Kollmorgen in: Langen/Bunte, 74 GWB Rz 9 m w N zu 74 Abs 2 GWB

6 C Klage und Revision Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat Der ursprüngliche Entwurf des 2 FGOÄndG v sah vor, dass ein Fall der Grundsatzrevision gegeben ist, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist 997 Damit sollte der Wortlaut der Regelung der Rechtsprechung des BFH 998 angepasst werden, wonach der Begriff der Rechtssache mit dem der Rechtsfrage übereinstimmt 999 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde jedoch die bisherige Regelung beibehalten, um jeden Anschein zu vermeiden, mit der geänderten Formulierung gehe eine materiellrechtliche Änderung einher 1000 Da der aktuelle Wortlaut des 115 Abs 2 Nr 1 FGO mit dem des 115 Abs 2 Nr 1 FGO a F übereinstimmt, kann zu seiner Auslegung die bisherige Rechtsprechung des BFH herangezogen werden, 1001 auch wenn der Gesetzgeber die Regelung des 115 Abs 2 Nr 1 FGO dem 74 Abs 2 Nr 1 GWB entnommen hat 1002 Nach Auffassung des BFH hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn die für die Beurteilung des Streitfalles maßgebliche Rechtsfrage das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d h wenn die Beantwortung der Rechtsfrage aus Gründen der Rechtssicherheit, der Rechtseinheitlichkeit und/oder der Rechtsentwicklung im allgemeinen Interesse liegt 1003 Hieraus wird deutlich, dass sich die Bedeutung der Sache nicht in der Entscheidung des konkreten Einzelfalls erschöpfen darf, sondern eine Vielzahl gleichartiger Fälle betreffen muss 1004 Allerdings bedeutet dieser 997 BT-Drs 14/4061, S 4 sowie v , BR-Drs 440/00, S BFH v , BStBl II 1989, 104; BFH v , BStBl II 1988, 734; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz List, DB 2000, 2294, 2296; Beermann, DStZ 2000, 773, 775; Beermann, DStZ 2001, 155, Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung v , BT-Drs 14/4450, S List, DB 2000, 2294, 2296; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 23; differenzierend: Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 42 f 1002 Vgl Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/00, S Ständige Rechtsprechung: BFH v , BStBl II 1991, 924; BFH v , BStBl II 1993, 122; BFH v , BFH/NV 2008, 390; BFH v , VII B 61/08; BFH v , BFH/NV 2008, 589; BFH v , BFH/NV 2008, 603; BFH v , BFH/NV 2008, 562; BFH v , BFH/NV 2008, 605; BFH v , BFH/NV 2006, 2115; BFH v , BFH/NV 2006, 1332, 1333; BFH v , BFH/ NV 2005, 1563; BFH v , BStBl II 2000, 254; BFH v , BFH/NV 2005, 1822; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 23 m w N; vgl auch: Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 42 f; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 77 ff; Beermann in: Beermann/Gosch, 115 FGO Rz 80; von Wedelstädt, AO-StB 2005, 87 f 1004 Vgl Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 24; BFH v , DB 2001, 2429

7 583 C Grundsatz nicht automatisch, dass jede Streitfrage, die für eine Vielzahl von Personen von Bedeutung ist, grundsätzliche Bedeutung hat 1005 Die Grundsatzrevision erfordert mithin eine Breitenwirkung der erstrebten Entscheidung 1006 Damit wird aber auch deutlich, dass der Revisionsgrund der Grundsatzrevision nach 115 Abs 2 Nr 1 FGO im Zweifel den Individualrechtsschutz zurücktreten lässt Selbst schwerwiegende sachliche Fehler im Einzelfall begründen nach h M noch nicht das Allgemeininteresse an einer Entscheidung durch den BFH 1007 Erforderlich ist in jedem Fall, dass die Rechtssache klärungsbedürftig 1008 und klärungsfähig 1009 ist Klärungsbedürftigkeit ist gegeben, wenn die Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage im Interesse der Allgemeinheit liegt 1010 An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es daher z B, wenn sich die Rechtsfrage ohne weiteres aus dem Gesetz beantworten lässt 1011 oder wenn die Rechtsfrage bereits 1005 Vgl Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 24; BFH v ; BFH/NV 1995, 927; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 46; Lange in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 93; BFH v , BFH/NV 2005, Vgl zu dem Begriff: Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 24; BFH v , BFH/NV 2005, Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 47 m w N zur Rechtsprechung 1008 Vgl ständige Rechtsprechung: BFH v , BStBl II 1991, 924; BFH v , BStBl II 1992, 148; BFH v , BFH/NV 1995, 650; BFH v , BFH/NV 2005, 2054, 2055; BFH v , BFH/NV 2005, 1335, 1336; BFH v , BFH/NV 2006, 486; BFH v , BFH/NV 2005, 1967; BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , VII B 61/08; BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , BFH/NV 2007, 2282; BFH v , BFH/NV 2008, 605; BFH v , BFH/NV 2008, 589; BFH v , BFH/NV 2008, 390; BFH v , BFH/NV 2007, 1703; BFH v , XI B 178/06; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 28 m w N 1009 BFH v , BFH/NV 1989, 88; BFH v , BFH/NV 1990, 66; BFH v , BFH/NV 2005, 2054, 2055; BFH v , BFH/NV 2005, 1335, 1336; BFH v , BFH/NV 2005, 2054, 2055; BFH v , BFH/NV 2005, 1335, 1336; BFH v , BFH/NV 2006, 486; BFH v , BFH/NV 2005, 1967; BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , VII 61/08; BFH v , BFH/NV 2008, 589; BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , BFH/NV 2008, 390; BFH v , BFH/NV 2008, 562; BFH v , BFH/NV 2007, 2282; BFH v , BFH/NV 2008, 605; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 30 m w N 1010 BFH v , BFH/NV 2005, 1335, 1336; BFH v , BFH/ NV 2005, 71; BFH v , VII B 61/08; BFH v , BFH/NV 2008, 1440; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 92; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , BStBl II 1998, 56; BFH v , BFH/NV 1998, 455; BFH v , BStBl II 1991, 924: Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 47; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 28; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 35; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz

8 C 584, Klage und Revision durch den BFH geklärt ist und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die bislang keine Berücksichtigung gefunden haben 1012 Eine Klärungsbedürftigkeit ist im Regelfall ebenfalls nicht gegeben, wenn die Rechtsfrage ausgelaufenes Recht betrifft 1013 Klärungsbedürftigkeit ist demgegenüber grundsätzlich zu bejahen, wenn die Finanzverwaltung von der Rechtsprechung des BFH, z B durch einen sog Nichtanwendungserlass, abweicht 1014 Die Klärungsfähigkeit einer Rechtsfrage ist gegeben, wenn die als klärungsbedürftig bezeichnete Rechtsfrage für den zu entscheidenden Fall rechtserheblich ist 1015 Diese ist z B nicht vorhanden, wenn es sich um Tatsachenfragen oder abstrakte Rechtsfragen handelt 1016 Die Revision wegen des Erfordernisses der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach 115 Abs 2 Nr 2 FGO ist aus 74 Abs 2 Nr 2 GWB übernommen Wie bereits zuvor ausgeführt, soll insbesondere die 1 Alt des 115 Abs 2 Nr 2 FGO nach Auffassung des Gesetzgebers als weiterer Fall der Grundsatzrevision 1017 alle Tatbestände einbeziehen, in denen über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer korrigierenden Entscheidung des Revisionsgerichts besteht Fehler bei der Auslegung revisiblen Rechts sollen über den Einzelfall hinaus auch dann allgemeine Interessen nachhaltig berühren können, wenn sie z B von erheblichem Gewicht und geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen In diesen Fällen kann es geboten sein, der Rechtspraxis auch dann eine höchstrichterliche Orientierungshilfe zu geben, wenn die engen Zulassungsgründe des bisherigen 1012 BFH v , BFH/NV 2008, 562; BFH v , BFH/ NV 2007, 1703; BFH v , BFH/NV 2005, 486; BFH v , BStBl II 1997, 752; BFH v , BFH/NV 1999, 457; BFH v , BStBl II 1991, 465; BFH v ; BFH/NV 1992, 676; Seer in: Tipke/ Kruse, 115 FGO Tz 47; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 28; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 107; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz BFH v , BFH/NV 2008, 562; BFH v , BFH/NV 2004, 336; BFH v , BFH/NV 2003, 192; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz BFH v , BFH/NV 1996, 888; BFH v , BFH/NV 1995, 992; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 28; Lange in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, 115 FGO Rz 109; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 51; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz 21; Wagner in: Kühn/von Wedelstädt, 115 FGO Rz BFH v , BFH/NV 1993, 549; BFH v , BFH/NV 1994, 873; BFH v , BFH/NV 2007, 1520; BFH v , BFH/NV 2008, 605; BFH v , BFH/NV 2004, 1310, 1312; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 52; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 123; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz BFH v , BStBl II 1990, 794; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 30; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 52; Wagner in: Kühn/von Wedelstädt, 115 FGO Rz Ebenso: Bechtold, 74 GWB Rz 5; BFH v , DB 2001, 2429; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 41

9 586 C Rechts nicht vorliegen 1018 Darüber hinaus erfasst 115 Abs 2 Nr 2 1 Alt FGO das Ausfüllen von Gesetzeslücken 1019 Der BFH sieht den Revisionsgrund des Erfordernisses der Fortbildung des Rechts gem 115 Abs 2 Nr 2 1 Alt FGO als speziellen Tatbestand der Grundsatzrevision an 1020 In der kartellrechtlichen Praxis werden unter dem Revisionsgrund des 115 Abs 2 Nr 2 2 Alt FGO sowohl Fälle der Divergenz (vgl nachstehend) als auch ungeklärte Rechtsfragen subsumiert 1021 Schon nach bisheriger Rechtslage wurde die Divergenz als ein besonderer Fall der Grundsatzrevision angesehen 1022 In der Literatur wird daher z T die Auffassung vertreten, 115 Abs 2 Nr 2 FGO sei dem bisherigen Zulassungsgrund der Divergenz gegenüber lediglich dem Wortlaut nach neu, der Sache nach im vormaligen Zulassungsgrund der Divergenz nach der Vorstellung von Rechtsprechung und Schrifttum bereits enthalten 1023 Dem kann so nicht gefolgt werden Weitergehend als nach dem bisherigen Recht werden sämtliche Divergenzfälle erfasst, unabhängig davon, welches Gericht die Entscheidung getroffen hat, von der abgewichen wird 1024 Die Divergenzrevision gem 115 Abs 2 Nr 2 FGO a F war gegeben, wenn das Urteil des Finanzgerichts von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht Eine Abweichung lag vor, wenn das Finanzgericht seiner Entscheidung bei gleichem, vergleichbarem oder gleichgelagertem vorliegendem und festgestelltem Sachverhalt in ein und derselben Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung zugrunde gelegt hat als sie der BFH, das Bundesverfassungsgericht oder der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes in einer Entscheidung vertreten haben 1025 Die bishe Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT-Drs 14/ 4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/00, S Beermann, DStZ 2000, 773, 776; Beermann, DStZ 2001, 155, 158; BFH v , DB 2001, 2429; BFH v , BFH/NV 2003, 177, 178; Wagner in: Kühn/von Wedelstädt, 115 FGO Rz 14; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz Vgl BFH v , BFH/NV 2005, 698; BFH v , BFH/NV 2007, 2106; BFH v , BFH/NV 2007, 2257; BFH v , BFH/NV 2007, 1705; BFH v , BFH/NV 2008, 390; BFH v , BFH/NV 2003, 1703; Ruban in: Gräber, 116 FGO Rz 38 i V m 115 FGO Rz Bechtold, a a O, Fn 1017; Kleier, a a O, Fn 1017, Rz BFH v , BStBl II 1988, 734; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 67 m w N; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz 49; Lange in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 172; List, DB 2000, 2294, List, DB 2000, 2294, 2296 f 1024 Beermann, DStZ 2000, 773, 776; BFH v , DB 2001, 2429, 2431; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 67; Wagner in: Kühn/von Wedelstädt, 115 FGO Rz BFH v , BStBl II 1989, 104; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO 625 Tz 66; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 172; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz

10 C 587, Klage und Revision rige Divergenzrevision erforderte ebenso wie die Grundsatzrevision die Klärungsfähigkeit und Klärungsbedürftigkeit der streitigen Rechtsfrage Die Neufassung des 115 Abs 2 Nr 2 2 Alt FGO beseitigt die bisherige Beschränkung der Divergenzrevision auf Abweichungen von Entscheidungen des Bundesfinanzhofs, des Bundesverfassungsgerichts oder des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zugunsten von Divergenzentscheidungen auch anderer Gerichte 1026 Der BFH sieht demgegenüber eine Divergenz (nur) dann als gegeben an, wenn das Finanzgericht seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit den tragenden Rechtsausführungen einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht übereinstimmt 1027 Ausnahmsweise kann der Revisionsgrund des 115 Abs 2 Nr 2 2 Alt FGO auch gegeben sein, wenn ein offensichtlicher Rechtsanwendungsfehler von erheblichem Gewicht im Sinne einer willkürlichen oder greifbar gesetzwidrigen Entscheidung vorliegt Abs 2 Nr 2 FGO setzt ebenso wie die Grundsatzrevision die Klärungsbedürftigkeit und die Klärungsfähigkeit der streitigen Rechtsfrage voraus 1029 Die Regelung des 115 Abs 2 Nr 2 FGO ist insoweit problematisch, als es zu Überschneidungen mit der Grundsatzrevision des 115 Abs 2 Nr 1 FGO kommt Denn der Revisionskläger muss nach 120 Abs 2 Satz 1 FGO bzw 120 Abs 3 Nr 2 FGO die Revisionsgründe angeben, so dass es in der Rechtspraxis zu Subsumtionsfehlern kommen kann, die nach 124 Abs 1 Satz 2 FGO zur Unzulässigkeit der Revision führen können 1030 Im Übrigen ist es systemwidrig, in 115 Abs 2 FGO sowohl den Revisionsgrund der Grundsatzrevision als auch einen Anwendungsfall derselben gleichrangig nebeneinander zu regeln Es hätte insoweit nahegelegen, den Revisionsgrund des 115 Abs 2 Nr 2 FGO als Beispielsfall des 115 Abs 2 Nr 1 FGO aufzuführen 1031 Der Wortlaut der in 115 Abs 2 Nr 3 FGO geregelten Verfahrensrevision ist gegenüber dem bisherigen Wortlaut in 115 Abs 2 Nr 3 FGO a F geringfügig geändert worden Nach 115 Abs 2 Nr 3 FGO muss der Verfahrensmangel nicht nur gerügt werden, sondern anders als nach dem 1026 Beermann, DStZ 2000, 773, 776; Seer in: Tipke/Kruse, 115 FGO Tz 67; a A: List, DB 2000, 2294, 2296 f 1027 BFH v , BFH/NV 2002, 932; BFH v , BFH/NV 2008, 384; zustimmend Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz BFH v , BFH/NV 2008, 590; BFH v , BFH/NV 2008, 384; BFH v , BFH/NV 2003, BFH v , BFH/NV 2007, 2282; Ruban in: Gräber, 115 FGO Rz Es ist allerdings vom BFH anerkannt, dass die Grundsatzrevision auch dann zulässig ist, wenn der Kläger irrtümlich eine Divergenz gerügt hat und die Revisionsbegründung eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache erkennen lässt, vgl BFH v , BStBl II 1988, 734; List, DB 2000, 2294, So: Beermann, DStZ 2000, 773, 776; Beermann in: Beermann/Gosch, 115 FGO Rz 69

11 C vormaligen Wortlaut auch tatsächlich vorliegen Die bloße schlüssige Rüge eines Mangels genügt nicht 1032 Die Gesetzesneufassung hat nur klarstellende Bedeutung, 1033 da nach der bereits zuvor geltenden Rechtsprechung des BFH und der Auffassung der Literatur der Verfahrensfehler auch tatsächlich vorliegen muss 1034 Die Verfahrensrevision ist gegeben, wenn bei einem geltend gemachten und tatsächlich vorliegenden Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann Bei den in 119 FGO abschließend aufgeführten Verfahrensverstößen (sog absoluter Revisionsgrund) stellt das Gesetz die unwiderlegbare Vermutung der Ursächlichkeit des Mangels auf Nach der bis zum geltenden Rechtslage kam die Verfahrensrevision als zulassungsbedürftige Revision nur in Betracht, wenn die Verfahrensmängel nicht unter die Aufzählung des 116 Abs 1 FGO a F subsumiert werden konnten 116 Abs 1 FGO a F enthielt eine Aufzählung wesentlicher Verfahrensmängel, die ohne vorherige Zulassung zur Revision berechtigten 1035 Der Gesetzgeber hat 116 FGO a F gestrichen, um einerseits die Unterscheidung zwischen zulassungsbedürftiger und nichtzulassungsbedürftiger Revision und andererseits die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Fällen des 116 Abs 1 FGO a F und 115 Abs 2 Nr 3 FGO zu beseitigen 1036 Ein Verfahrensmangel i S d 115 Abs 2 Nr 3 FGO ist ein Fehler, der dem Finanzgericht bei der Handhabung des Verfahrens unterlaufen, das Verfahren also wegen falscher Anwendung oder Nichtanwendung einer Verfahrensvorschrift mit einem Fehler oder Fehlern behaftet ist, sofern dadurch der materielle Inhalt der Entscheidung beeinflusst sein kann 1037 In Betracht kommen insbesondere Sachaufklärungsmängel oder die Verletzung rechtlichen Gehörs sowie Verfahrensmängel bei der Ent Vgl Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/00, S Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT- Drs 14/4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/2000, S 21; List, DB 2000, 229, 2297; Beermann, DStZ 2000, 773, BFH v , BStBl II 1968, 351; BFH v , BFH/NV 2002, 350; Lange in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, 115 FGO Rz 220; Seer in: Tipke/ Kruse, 115 FGO Tz 120; Beermann in: Beermann/Gosch, 115 FGO Rz Vgl dazu Vorauflage, Teil C Rz 453 ff 1036 Begründung zu dem Entwurf des 2 FGOÄndG v , BT-Drs 14/ 4061, S 9 sowie v , BR-Drs 440/00, S 20; vgl auch nachstehend Teil C Rz 597 ff 1037 BFH v , BFH/NV 2008, 401; BFH v , BFH/NV 2008, 397; BFH v , BFH/NV 2008, 241; BFH v , BFH/NV 1998, 945; BFH v , BFH/NV 1994, 88; BFH v , BStBl II 1991, 930; BFH v , BFH/NV 1993, 551; Seer in: Tipke/ Kruse, 115 FGO Tz 87; Dürr in: Schwarz, 115 FGO Rz