LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit. Vom-S.-Straße 10, E.,

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1 4 Sa 824/09 1 Ca 361/09 Arbeitsgericht Duisburg Verkündet am 23. September 2009 Fägenstädt, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit des Herrn Dr. N. I., L.-B.-Straße 145, E., - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt S. P., Vom-S.-Straße 10, E., g e g e n die Evangelisches und Johanniter Klinikum Niederrhein ggmbh, vertr. d. d. GF Dipl. Kfm. P. F. u. a., Fahrner Straße 133, Duisburg, - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. I. T., L. haus 1/ L., hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Peter als Vorsitzenden sowie die ehrenamtliche Richterin Raufeisen und den ehrenamtlichen Richter Zimmermann für R e c h t erkannt: Das Urteil des Arbeitsgerichts vom Arbeitsgericht Duisburg wird teilweise abgeändert: Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird festgestellt, dass der in der Gehaltsabrechnung Februar 2008 zulasten des - 2 -

2 - 2 - Klägers in Abzug gebrachte Betrag von 2.964,78 (Differenz zwischen 38,5 Stundenwoche und 42 Stundenwoche) dem Kläger zusteht. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 87,69 %, die Beklagte zu 12,31 %. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche und die Eingruppierung des Klägers. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem als Arzt beschäftigt aufgrund Arbeitsvertrages von November Mit dem wurde er zum Oberarzt ernannt, mit Schreiben vom zum leitenden Oberarzt. Die Vergütung erfolgte nach der Vergütungsgruppe I a BAT/KF. Der BAT/KF, in seiner Folge der Tarifvertrag Ärzte, findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Im Februar 2008 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er eingruppiert sei in die Tarifgruppe Ä3 des TV-Ärzte, und zwar in die Stufe I. In der Folgezeit wurde die Eingruppierung korrigiert in die Stufe II. Der Kläger ist der Auffassung, da er bereits seit 1999 als Arzt tätig sei, müsste er in die Stufe III eingruppiert werden, was sich nach seiner Ansicht aus 3 TVÜ-Ärzte in Verbindung mit 15 Abs. 2 TV-Ärzte, ergebe. Die hierzu einschlägigen Vorschriften lauten wie folgt: - 3 -

3 Stufen der Entgelttabelle (1) Die Entgeltgruppe Ä 1 und Ä 2 umfasst fünf Stufen; die Entgeltgruppen Ä 3 bis Ä 4 umfassen drei Stufen. Die Ärzte erreichen die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten ärztlicher (Ä 1), fachärztlicher (Ä 2), oberärztlicher (Ä 3) Tätigkeit beziehungsweise der Tätigkeit als ständige Vertreter des leitenden Arztes (Chefarztes), die in den Tabellen (Anlagen A 1 und A 2) angegeben sind. (2) Für die Anrechnung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit gilt Folgendes: Bei der Stufenzuordnung werden Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung als förderliche Zeiten berücksichtigt, das gilt insbesondere für die Tätigkeit als Arzt im Praktikum. Zeiten von sonstiger Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit können berücksichtigt werden. 16 Allgemeine Regelungen zu den Stufen (1) Die Ärzte erhalten das Tabellenentgelt nach der neuen Stufe vom Beginn des Monats an, in dem die nächste Stufe erreicht wird. [...] Anlage A 1 zum TV-Ärzte-KF enthält folgende Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte im Geltungsbereich des TV-Ärzte Monatsbeträge in Euro bei 42 Wochenstunden - Gültig vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 Entgeltgruppe Stufe 1 Stufe 2 Stufe 3 Stuf e 4 Stufe 5 Ä im 1. Jahr im 2. Jahr im 3. Jahr im 4. Jahr ab dem 5. Jahr - 4 -

4 - 4 - Anlage A 2 zum TV-Ärzte-KF enthält folgende Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte im Geltungsbereich des TV-Ärzte Monatsbeträge in Euro bei 42 Wochenstunden - Gültig ab 1. Januar 2008 Entgeltgruppe Stufe 1 Stufe 2 Stufe 3 Stuf e 4 Stufe 5 Ä im 1. Jahr im 2. Jahr im 3. Jahr im 4. Jahr ab dem 5. Jahr Der TVÜ-Ärzte-KF enthält u.a. folgende Regelungen: 1 Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag gilt für Ärztinnen und Ärzte einschließlich Zahnärztinnen und Zahnärzte (nachfolgend Ärzte genannt), deren Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2007 hinaus fortbesteht, und die am 01. Juli 2007 unter den Geltungsbereich des BAT-KF fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. (2) Nur soweit nachfolgend ausdrücklich bestimmt, gelten die Vorschriften dieses Tarifvertrages auch für Ärzte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 nach dem 1. Juli 2007 beginnt. 2 Überleitung in den TV-Ärzte-KF Die von 1 Absatz 1 erfassten Ärzte werden am 1. Juli 2007 gemäß den nachfolgenden Regelungen in den TV-Ärzte-KF übergeleitet. 3 Eingruppierung (1) Die Ärzte werden derjenigen Stufe der Entgeltgruppe ( 11 TV-Ärzte) zugeordnet, die sie erreicht hätten, wenn die Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte bereits seit Beginn ihrer Zugehörigkeit zu der für sie maßgebenden Entgeltgruppe gegolten hätte. Dabei werden Ärzte der Vergütungsgruppe II in - 5 -

5 - 5 - die Entgeltgruppe 1 und Ärzte der Vergütungsgruppe Ib BAT-KF in die Entgeltgruppe 2 eingruppiert. Ärzte der Vergütungsgruppe Ia BAT-KF werden in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert, es sei denn, sie sind überwiegend in Assistenzarzt-/Stationsarztfunktion tätig; als Assistenzarzt/Stationsarzt gelten Ärzte nicht, die mehrmals monatlich im fachärztlichen Hintergrunddienst Aufsicht führend eingesetzt oder mit der fachlichen Beaufsichtigung anderer Ärzte beauftragt sind. Ärzte der Vergütungsgruppe I BAT- KF werden in die Entgeltgruppe 4 eingruppiert. (2) Für die Stufenfindung bei der Überleitung zählen die Zeiten im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Berücksichtigung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit bei der Stufenfindung gilt 15 Absatz 2 TV-Ärzte-KF. Mit der Abrechnung für den Februar 2008 wurde eine Rückabrechnung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab Juli 2007 ff. vorgenommen. Für die Zeit von Juli 2007 bis einschließlich Januar 2008 wurde das Arbeitsverhältnis zunächst abgerechnet auf der Basis des BAT-KF, der unter anderem eine regelmäßige Arbeitszeit von 38,5 Stunden zugrunde legte. Durch Beschluss der arbeitsrechtlichen Schiedskommission vom wurde der Tarifvertrag TV Ärzte-KF mit Wirkung zum rückwirkend zur Anwendung gebracht. Durch Verkündung und Veröffentlichung im kirchlichen Amtsblatt wurde diese Regelung wirksam am Im Februar 2008 erfolgte eine Rückrechnung der Vergütung für den Zeitraum Juli 2007 bis einschließlich Januar Der neue Tarifvertrag (TV Ärzte-KF) sieht eine Arbeitszeit von 42 Wochenstunden vor bei einer erhöhten Grundvergütung. Die Beklagte rechnete den Zeitraum von Juli 2007 bis Januar 2008 im Februar 2008 nunmehr ab auf der Basis von 38,5 /42 des neuen Grundgehaltes und zahlte den sich daraus ergebenden überschießenden Betrag aus. Die Jahressonderzahlung 2007, die im November 2007 ausgezahlt wurde, wurde im Februar 2008 gegengerechnet und einbehalten. Es handelte sich insoweit um einen Betrag von 6.260,97 EURO brutto. Die Differenz aus der ungekürzten Grundvergütung für 42 Stunden zur Vergütung von 38,5/42 der - 6 -

6 - 6 - neuen Grundvergütung beträgt 2.964,78 EURO brutto. Rechnerisch sind die Beträge unstreitig. Auch wurde die Rufbereitschaft bzw. der Bereitschaftsdienst nach den neuen Tarifregeln rückwirkend gegengerechnet, was zu einer Differenz von 2.438,52 EURO zu Lasten des Klägers führte. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde Vertrauensschutz hinsichtlich des einbehaltenen Betrages zu. Darüber hinaus sei die Arbeitszeit nach einer 42-Stunden-Woche also mit dem vollen Grundgehalt abzurechnen, weil er seitens der Beklagten nicht für 42 Wochenstunden eingesetzt worden sei. Er habe im genannten Zeitraum regelmäßig mehr als 38,5 Stunden tatsächliche Arbeitsleistung erbracht. Ein Vorbehalt sei unstreitig erst in der Gehaltsabrechnung für den November 2007 erklärt worden. Er hat beantragt, 1. festzustellen, dass der Kläger in die Entgeltgruppe Ä3 Stufe 3 eingruppiert ist, 2. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Abrechnung für die Zeit ab dem hinsichtlich der anderweitigen Eingruppierung zu erteilen, 3. festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf die in der Gehaltsmitteilung für Februar 2008 festgestellten Beträge in Höhe von 5.411,97 abzügl. 255,65 zusteht und entsprechend auch kein Zahlungsanspruch im Hinblick auf einen Vorschuss von 3.195,79. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen

7 - 7 - Sie hat die Auffassung vertreten, Vergütungsansprüche für die Zeit zwischen 38,5 und 42 Stunden stünden dem Kläger für den fraglichen Zeitraum nicht zu. Regeldienst habe er in diesem Zeitraum bei 38,5 Stunden abgeleistet. Zeitguthaben seien nach der neuen tariflichen Regelung nicht mehr vorhanden. Der Kläger habe auch für 38,5 Stunden nach der Tarifreform eine höhere Vergütung bekommen als zuvor, da die Gesamtvergütung erhöht worden sei, worauf sich auch das Entgeld pro Stunde erhöht habe. Da die Arbeitsleistung nicht nachholbar sei, handele es sich um einen Fall der Unmöglichkeit, weshalb kein Annahmeverzug entstehe. Die Beklagte habe auch die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten. Insbesondere zwischen dem Beschluss der arbeitsrechtlichen Kommission Ende Oktober 2007 und der Verkündung im Amtsblatt im Januar 2008 seien noch weitere Detailregelungen abgeschlossen worden. Nach der Verkündung am sei die Neuregelung unverzüglich umgesetzt worden. Vertrauensschutz bestehe ebenfalls nicht, da der Kläger durch Vorabinformationen der Mitarbeitervertretung und der Gewerkschaft bereits seit Juli, spätestens seit August 2007 Kenntnis von den Tarifverhandlungen hatte. Im Oktober 2007 seien die Mitarbeiter durch Einschreiben der Geschäftsführung über die Tarifreform informiert worden. Auch habe bereits die November- Abrechnung einen Vorbehalt enthalten. Schließlich hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Überführung in die Tarifgruppe Ä 3 Stufe 2 sei richtig, weil bei den Erfahrungsstufen nur die Erfahrung aus der jeweiligen Tätigkeit berücksichtigt werden können. Das angefochtene Urteil hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die begehrte Eingruppierung könne der Kläger nicht verlangen, weil für 3 Abs. 2 des TV-Ärzte/KF i. V. m. 15 TV-Ärzte/KF hinsichtlich der Erfahrungsstufe die Zeit maßgeblich sei, die der Arzt in der jeweiligen Funktion ausgeübt habe. Danach gebe es Stufen der ärztlichen, fachärztlichen, oberärztlichen und der Tätigkeit als ständiger Vertreter des Chefarztes. Würden - 8 -

8 - 8 - alle Zeiten der ärztlichen Tätigkeit jeweils angerechnet, so machten die Stufen I und II bei den ständigen Vertreter der Chefärzte gegebenenfalls auch bei den Oberärzten keinen Sinn, weil es kaum einen ständigen Vertreter des Chefarztes geben dürfte, der einschließlich seiner Zeit als Arzt im Praktikum keine 4 oder 7 ärztlichen Dienstjahre habe. Da der Kläger als leitender Oberarzt seit Juli 06 tätig sei, sei richtigerweise die Überleitung in die Stufe 2 erfolgt. Die Feststellungsklage sei gleichfalls unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf weitere Vergütung für die Rufbereitschaft II über die bereits gezahlten Beträge hinaus habe. Eine Auslegung der tariflichen Vorschrift dahingehend, dass die gesamte Zeit der Rufbereitschaft mit 50 % vergütet werde, stehe der Sinn der Regelung des Tarifvertrages und sein Kontext entgegen. Auch bestehe kein Anspruch auf Bezahlung der abgeleisteten Rufbereitschaft II als Bereitschaftsdienst II. Dieser Anspruch ergebe sich weder aus dem Tarifvertrag noch dem Arbeitsvertrag der Parteien. Bei Rufbereitschaft halte sich der Arbeitnehmer nicht ständig am Dienstort auf, anders bei Bereitschaftsdienst. Der Kläger habe im streitigen Zeitraum Rufbereitschaft abgeleistet, auch wenn er tatsächlich mehr als 25 % der tatsächlichen Rufbereitschaft in Form von Arbeit erbracht habe. Entscheidend sei, dass die Anordnung der Rufbereitschaft nach einer Prognose der zu erwartenden Arbeitsleistung und nicht nach der tatsächlich geleisteten Arbeitsleistung selbst erfolge. Der Kläger habe auch nicht die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes auf dem Gelände der Beklagten zugebracht, zumindest habe er entsprechendes nicht dargelegt. Ein Anspruch auf Zahlung der Sondervergütung 2007 scheide angesichts der eindeutigen tariflichen Regelung aus. Der rückwirkende Wegfall einer Leistung durch ein verschlechternden Tarifvertrag sei grundsätzlich zulässig und entspreche auch vorliegend der Billigkeit

9 - 9 - Ein Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung für 42 Wochenstunden für den Zeitraum von Juli 07 bis Januar 08 habe der Kläger nicht, weil es sich bei der Arbeitsleistung um eine absolute Fixschuld gehandelt habe, die nicht habe nachgeholt werden können. Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens seine Klageziele weiter. Er macht geltend, dass hinsichtlich der Eingruppierung festzuhalten sei, dass der Kläger bereits bei der Einstellung Facharzt war und der TV-Ärzte/KF nicht unterscheide zwischen Oberärzten und leitenden Oberärzten. Insofern komme es, selbst wenn man der Differenzierung des angefochtenen Urteils teilweise folgen sollte, jedenfalls darauf an, seit wann der Kläger die Facharzterkennung habe. Dies sei aber bereits zum Zeitpunkt der Einstellung der Fall gewesen. Im Übrigen sei festzuhalten, dass der Kläger seit 2006 leitender Oberarzt sei, d. h. sogar die Voraussetzungen der Tarifgruppe Ä 4 habe, sodass erst Recht die Eingruppierung in die Stufe 3 zu erfolgen habe. Die Ausführungen des Arbeitsgerichtes zur Rufbereitschaft/Bereitschaftsdienst könnten nicht überzeugen. Ausgangspunkt sei, dass die Parteien selbst von einem Bereitschaftsdienst in größerem Umfange als der Rufbereitschaft ausgegangen seien. Entsprechende Regelungen fänden sich auch in dem TV- Ärzte/KV, in dem die Wertung als Arbeitszeit bei Bereitschaftsdiensten im vorliegenden Fall mit 90 % vergütet werde. Dies entspreche am ehesten der Prognose der Parteien, die seinerzeit den Bereitschaftsdienst mi 80 % berechnet hätten

10 Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei entscheidend, dass die Parteien dieses Rechtsstreits selbst die Arbeitszeit so bewertet und entsprechend festgelegt hätten. Auch könne dem Arbeitsgericht nicht drin gefolgt werden, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, bei entsprechenden Arbeitszeiten außerhalb der regulären Dienstzeit diese nunmehr als Rufbreitschaft zu bewerten, wenn es sich tatsächlich um Bereitschaftsdienst II gehandelt habe. Im Hinblick auf die Sonderzuwendung (Weihnachtsgeld) sei herauszustellen, dass eine rückwirkende Regelung unzulässig sei. Insbesondere habe aber das Arbeitsgericht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom in nicht zulässiger Weise auf den Streitfall übertragen, weil diese Entscheidung einen Sanierungsfall zum Gegenstand gehabt habe. Hinsichtlich des Einbehaltes der Differenz zwischen der 42 und der 38,5 Stundenwoche sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes zu berücksichtigen, dass diese nicht zu Lasten des Klägers habe in Abzug gebracht werden können. Die Arbeitsleistung habe im Streifall keinen Fixschuldcharakter, zumal die Leistung noch hätte nachgeholt werden können. Er beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom Ca 361/09 abzuändern und nach dem Antrag erster Instanz zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das Urteil erster Instanz

11 Insbesondere weist sie darauf hin, dass der Kläger zu Recht eingruppiert worden sei, weil es ausschließlich auf den Zeitraum der Tätigkeit in der jeweiligen Funktion beim jetzigen Arbeitgeber ankomme. Der Kläger könne auch keine höhere Vergütung für die Rufbereitschaft verlangen, weil die tarifliche Regelung insoweit eindeutig sei. Ein Anspruch auf Jahressondervergütung, auch nicht anteilig, bestehe nicht, weil die neue Regelung des TV-Ärzte/KF eindeutig sei. Danach entfielen nämlich Sonderzahlungen bis zum Schließlich habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung nach dem TV-Ärzte/KF für 42 Wochenstunden für den streitgegenständlichen Zeitraum. Dem Kläger sei die Arbeitsleistung im Umfange von 3,5 Wochenstunden unmöglich geworden, weil es sich bei dieser Arbeitsleistung um eine Fixschuld gehandelt habe, die nicht nachholbar sei. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung des Klägers ist allein in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Diese Rechtslage ergibt sich aufgrund folgender Erwägungen: A. Anträge zu 1 und 2: Eingruppierung und Erteilung einer Abrechnung ab

12 I. Die hierzu seitens des Klägers eingelegte Berufung erscheint noch als zulässig. 1. Gemäß 520 Abs. 3 Ziffer 2 und 3 ZPO ist eine Berufung nur dann zulässig, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, es muss im Einzelnen angegeben werden, aus welchen Gründen er die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des Urteils erster Instanz für unrichtig hält (statt aller: BGH NJW RR 02, 209, BAG BB 03, 1561). 2. Die recht sparsamen Ausführungen des Berufungsklägers in der Berufungsbegründung genügen diesen Anforderungen gerade noch: Da es angesichts des unstreitigen Sachverhaltes allein um die Beurteilung einer Rechtsfrage geht, lässt der Einwand des Berufungsklägers (Seite 2, 3. Abs. Berufungsbegründung) hinsichtlich der Eingruppierung ist festzuhalten, dass der Kläger bereits bei der Einstellung Facharzt war und der TV-Ärzte/KF nicht unterscheidet zwischen Oberärzten und leitenden Oberärzten, insofern kommt es, selbst wenn man der Differenzierung des angefochtenen Urteils teilweise folgt, jedenfalls darauf an, seit wann der Kläger die Facharzterkennung hat und dies war zum Zeitpunkt der Einstellung der Fall und es sei im Übrigen festzuhalten, dass der Kläger sogar die Voraussetzungen der Tarifgruppe Ä 4 hat, noch erkennen, aus welchen Gründen der Kläger das angefochtene Urteil insoweit für unbegründet erachtet. II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, die begehrte Eingruppierung versagt hat

13 Ergänzend hierzu ist herauszustellen: 1. Da der Kläger zu keiner Zeit als förmlicher Vertreter des Chefarztes ernannt worden ist, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht unstreitig gestellt haben, kommt unter diesem Gesichtspunkt eine Höhergruppierung nicht in Betracht II TVÜ-Ärzte/KF bestimmt in Satz 1, dass für die Stufenfindung bei der Überleitung die Zeiten im jetzigen Verhältnis zu dem Arbeitgeber zählen, für die Berücksichtigung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit bei der Stufenfindung wird in Satz 2 auf 15 Abs. 2 TV-Ärzte/KF verwiesen. 15 Abs. 2 Ärzte/KF bestimmt für die Anrechnung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit, dass bei der Stufenzuordnung Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung als förderliche Zeiten berücksichtigt werden, weiterhin, dass es auch für die Tätigkeit im Praktikum gilt, und Zeiten von sonstiger Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit berücksichtigt werden können. Daraus folgt aber nach Auffassung der Kammer, dass bei der Frage, was unter ärztlicher Tätigkeit zu verstehen ist, die in 15 Abs. 1 TV-Ärzte/KF beschriebenen drei Stufen der Entgeltgruppe Ä 3 bis E 4 zugrunde zulegen sind. Danach erreichen die Ärzte die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten ärztlicher (Ä1) fachärztlicher (Ä2), oberärztlicher (Ä3) Tätigkeit bzw. der Tätigkeit als ständiger Vertreter des leitenden Chefarztes, die in den Tabellen (Anlage A 1 und A 2) angegeben sind. Wird danach aber ausdrücklich differenziert zwischen ärztlicher, oberärztlicher und fachärztlicher Tätigkeit, folgt daraus, dass hinsichtlich der Erfahrungsstufe die Zeit maßgeblich ist, die der Arzt in der jeweiligen Funktion ausgeübt hat

14 B. Antrag zu 3: Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger die Abzüge für die Rufbereitschaft und der Jahressonderzahlung beanstandet, im übrigen begründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, festgestellt, dass der in der Gehaltsmitteilung für Februar 2008 erfolgte Abzug in Höhe der Jahressonderzahlung über 6.290,97 und Rufbereitschaft über 2.438,52 zu Recht erfolgt ist. Auch insoweit ist die Berufung unbegründet. Ergänzend hierzu ist zu den Einwänden der Berufung festzustellen: I. Rufbereitschaft 1. Der Wortlaut der hier in Frage stehenden Regelung ist nach Auffassung der Kammer eindeutig: Wenn danach die Zeit der Rufbereitschaft II zu 50 % als Arbeitszeit gewertet und dafür 50 % des tariflichen Stundenentgeltes der jeweiligen Entgeltgruppe gezahlt wird, ergibt sich hieraus zwingend, dass die Rufbereitschaft danach mit 25 % zu vergüten ist. 2. Entgegen der Auffassung des Klägers steht dieses Ergebnis weder im Widerspruch zu dem Kontext der tariflichen Regelung, noch erscheint es sinnwidrig: a) Nach der in Frage stehenden Regelung steht neben der Rufbereitschaft I, die im Ergebnis im Regelfall mit 12,5 % vergütet wird und bei der eine Arbeitsleistung nur im Ausnahmefalle gefordert wird, auf der einen Seite die Rufbereitschaft II, auf der anderen Seite der Bereitschaftsdienst, der bei einer Arbeitsauslastung von bis zu 25 % mit 60 % vergütet wird. Der Bereitschaftsdienst der Stufe I (Arbeitsleistung 25 %) sieht bei einer 25 %igen Inanspruchnahme die dauerhafte Anwesenheit auf dem Klinikgelände vor,

15 während hierfür im Vergleich zur ebenfalls 25 %igen Inanspruchnahme vorgesehenen Rufbereitschaft II nur eine 10 % höhere Vergütung gezahlt wird. Da der Bereitschaftsdienst mit größeren Einschränkungen, nämlich der Anwesenheitspflicht während der Gesamtzeit verbunden ist, erschiene dies als wenig nachvollziehbar, weil dann die Anwesenheit im Betrieb zu 75 % der Gesamtzeit nur noch 10 % eines Stundenlohnes ausmachen würde bei der Rufbereitschaft I indes bereits das Bereithalten als solches mit 12.5 % eines Stundenlohnes vergütet wird. b) Zwar ist zutreffend, dass die vertragschließenden Parteien bei der Definition der Rufbereitschaft II offenbar von einer Arbeitsleistung bis 25 % während der Rufbereitschaft ausgegangen sind mit der Folge, dass zumindest die gesamte Arbeitsleistung abgegolten sein sollte, auch wenn dies im Ausnahmefall dann nicht erreicht wird, wenn in der Rufbereitschaft II mehr als 25 % effektive Arbeitsleistung geleistet wird, was letztlich im Vorhinein nicht ohne Weiteres festgestellt werden kann. Zugleich sind aber auch Fälle von den Tarifvertragsparteien als Regelfall vorgesehen, in denen eine Arbeitsleistung von weniger als 25 % erbracht wird, sodass die 25 % Vergütung als angemessen angesehen werden kann. Würde nun die Rufbereitschaft II vorliegend mit 50 % des Stundenentgeltes vergütet, hätte dies zur Folge, dass die Klägerin bei Rufbereitschaft trotz geringerer Belastung bei einer Bezahlung mit 50 % des Stundenentgeltes fast genauso gestellt würde wie bei Ableistung des Bereitschaftsdienstes der Stufe I. Es lässt sich daher insoweit ist der Beklagten zuzustimmen nicht von einer Zweckwidrigkeit oder Sinnwidrigkeit der getroffenen Regelung sprechen. c) Die vom Marburger Bund erteilte Auskunft zu der hier streitgegenständlichen Regelung ( d. A.) vermochte die Kammer nicht zu einer anderen Beurteilung zu veranlassen. Zwar wird hierin herausgestellt, dass es sich um ein redaktionelles Versehen gehandelt habe, weil

16 insbesondere beabsichtigt gewesen sei, von Seiten der Dienstnehmer in der ARK/RWL für den Bereich des TV-Ärzte-KF eine inhaltsgleiche Regelung zu schaffen, wie sie in 9 Abs. 2 und 3 des TV-Ärzte-VBGK besteht (Seite 2 der Auskunft). Wenn dann jedoch gleichzeitig ausgeführt wird (Seite 4 ff), der nach Auffassung des Marburger Bundes vorliegende Missstand sei dann durch eine neue Regelung, die zum in Kraft getreten sei, beseitigt worden, ohne dass zugleich in diesem Zusammenhang die hier streitgegenständliche Regelung korrigiert worden ist, ergibt sich hieraus zwingend für die Kammer der Schluss, es bei der hier genannten Regelung bewenden lassen zu wollen: Anderenfalls wäre es ein Leichtes gewesen, die hier vorliegende streitgegenständliche Fassung entsprechend zu korrigieren. Wird dies bewusst aus welchen Gründen auch immer unterlassen, kann nunmehr nicht seitens der Klägerin mit der von ihr vorgenommenen Argumentation die hier vorliegende Regelung seitens der Gerichte korrigiert werden. Aus diesem Grunde hat die Kammer auch davon abgesehen, nochmals zu versuchen, auch eine Stellungnahme der Arbeitgeberseite herbeizuführen, weil sich bereits aus der Stellungnahme des Marburger Bundes ergibt, dass die hier vorliegende Regelung in dem dargelegten Sinne, wie sie seitens des Arbeitsgerichtes zutreffend herausgestellt wurde, zu verstehen ist. d) Der Einwand des Klägers, vorliegend handle es sich um eine echte Rückwirkung, geht fehl. Der Kläger übersieht insoweit, dass er die von ihm im Rahmen der Rufbereitschaft II erbrachte Arbeitsleistung in Kenntnis des Umstandes gebracht hat, dass aufgrund der hier geführten Tarifverhandlungen eine andere Bemessungsgrundlage durch die hier vorgenommene spätere Tarifregelung hat erfolgen können. Wenn vor diesem Hintergrund aber die Tarifvertragsparteien mit dem hier abgeschlossenen Tarifvertrag ein Gesamtpaket geschnürt haben, wiederspricht dies weder den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Rückwirkung von Tarifverträgen entwickelt hat, noch den Grundsätzen von Recht und Billigkeit nach 313 Abs. 1 BGB. Während beispielsweise das Gehalt des Klägers in gleicher Weise rückwirkend erhöht

17 wurde, kann der Kläger sich nicht die für ihn günstigeren Gesichtspunkte heraussuchen, bezüglich der verschlechternden Regelungen, die nach Auffassung des Kläger zu seinem Nachteil eingetreten sind, aber geltend machen, sie dürften ihm gegenüber keine Berücksichtigung finden. II. Jahressonderzahlung Ergänzend hierzu und zu den Einwänden der Berufung ist festzustellen: 1. Die Kammer lässt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Streitfall dahinstehen, (vgl. dazu BAG vom AZR 11/02 - ) ob die inhaltliche Kontrolle von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen durch staatliche Gerichte als eine eingeschränkte Billigkeitskontrolle nach 317, 319 BGB vorzunehmen ist oder ob es sich wie bei Tarifverträgen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat. Denn die hier vorgenommene Streichung der Jahressonderzahlung durch die in Frage stehende Regelung ist nach beiden Maßstäben rechtswirksam. 2. Das Bundesarbeitsgericht geht für den Bereich von Tarifverträgen in gefestigter Rechtsprechung (vgl. etwa Urteil vom AZR 878/06 - ) davon aus, dass Tarifverträge auch rückwirkend Jahressondervergütungsansprüche von selbst ausgeschiedenen Arbeitnehmern in Wegfall bringen können, sofern Arbeitnehmer von den Tarifverhandlungen Kenntnis hatten und daher nicht auf den Fortbestand der für sie günstigeren Regelungen vertrauen durften. Geht man von diesen Grundsätzen aus, ist im Streitfall festzustellen, dass den Arbeitnehmern durch Informationen der Mitarbeitervertretung zur Kenntnis gebracht wurde, dass die hier geführten Tarifverhandlungen noch nicht zum Abschluss gebracht worden sind. Ob im Einzelfall der Kläger hiervon, d. h. der Information der Mitarbeitervertretung tatsächlich Kenntnis genommen hat, ist unerheblich, weil ihm jedenfalls das Führen von Tarifverhandlungen bekannt gewesen ist. Wird vor diesem Hintergrund seitens der Beklagten noch

18 zusätzlich in der Gehaltsabrechnung darauf hingewiesen, dass die Zahlung des Entgeltes vorläufig und wegen der noch ungewissen Tarifregelungen unter dem Vorbehalt der abschließenden endgültigen Berechnung erfolgt, ist der Einwand des Klägers, er habe gleichwohl auf den Fortbestand der Jahressonderzahlung vertrauen dürfen, für die Kammer schlicht nicht nachvollziehbar. 3. Die Rechtslage ändert sich nicht, wenn man die hier in Frage stehenden Regelungen an dem Gesichtspunkt der Angemessenheit und Billigkeit misst. Das Urteil des Arbeitsgerichts stellt zutreffend heraus, dass es angesichts der hier vorgenommenen tariflichen Regelungen nicht unbillig ist, die Jahressonderzahlung für das hier streitige Jahr in Wegfall zu bringen. Zwar geht es im Streifall im Unterschied zu der Entscheidung des BAG vom AZR 12/02 nicht darum, im Interesse aller Arbeitnehmer freiwerdende Finanzmittel zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen durch die hier vorgenommene Regelung zu erhalten. Entscheidend ist jedoch nach Auffassung der Kammer, dass die Tarifvertragsparteien anlässlich der geführten Verhandlungen als Ergebnis ein Gesamtpaket aus einer Vielzahl von Komponenten (Erhöhung der Bezüge, Regelungen über Eingruppierungen und Rufbereitschaft, Anrechnung von Vordienstzeiten) geschnürt haben, indem sie durch eine umfassende Neuregelung die alte Regelung des BAT KF durch den hier abgeschlossenen Tarifvertrag abgelöst haben. Wird im Rahmen einer solchen Gesamtlösung aber die hier streitige Jahressonderzahlung in Wegfall gebracht, kann nicht durch eine hierauf bezogene isolierte Betrachtungsweise das Gesamtgefüge dieser Regelung in Frage gestellt und damit der in den Tarifverhandlungen gefundene Kompromiss in Teilen wieder rückgängig gemacht werden. 4. Aus diesen Gründen besteht auch kein Anspruch auf eine anteilige Jahressonderzahlung

19 Insbesondere bestehen wie das Arbeitsgericht zutreffend herausgestellt hat keine Anhaltspunkte dafür, dass zumindest ein anteiliger Bezug einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2007 aufgrund der entgegenstehenden tariflichen Regelungen, wonach ausdrücklich eine Jahressonderzahlung bis zum nicht gewährt wird, erfolgen sollte. Demgegenüber kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen werden, es sei nach der Anlage 14 BAT KF a. F. Regelung über die Gewährung einer Zuwendung pro Monat bereits der entsprechende Anteil einer Weihnachtszuwendung verdient worden, sodass unter dem Gesichtspunkt einer echten Rückwirkung aufgrund eines in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhaltes die in der Vergangenheit bereits pro Monat verdiente anteilige Weihnachtszuwendung ein anteiliger Anspruch besteht. Voraussetzung für die Auszahlung der Weihnachtszuwendung nach der Anlage 14 BAT KF a. F. war der Bestand des Arbeitsverhältnisses am eines jeden Jahres. Darauf folgt aber, dass erst zu diesem Zeitpunkt der Arbeitnehmer darauf vertrauen durfte, die entsprechende volle Jahreszuwendung zu erhalten. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bereits die Kenntnis der Arbeitnehmer darüber, dass es möglicherweise zu verschlechternden tariflichen Regelungen bezüglich der hier streitigen Weihnachtszuwendung kommen würde; aus diesem Grunde erfolgte gerade der Vorbehalt in der entsprechenden Gehaltsabrechnung. Daher lässt sich nach Auffassung der Kammer auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anspruch auf eine verdiente anteilige Weihnachtszuwendung herleiten. III. Entgegen der seitens des Arbeitsgerichtes vertretenen Rechtsauffassung war die Beklagte dagegen nicht berechtigt, einen Betrag in Höhe von 2.964,78 in Abzug zu bringen; insoweit ist die Berufung begründet. Die Beklagte war daher nicht berechtigt, die vom Kläger nach den tariflichen Vereinbarungen zu erbringende Arbeitsleistung um den entsprechenden

20 Gehaltsanteil zu kürzen und das hierfür vorgesehene tarifliche Gehalt entsprechend zu mindern, weil der Kläger insoweit das Entgelt mit Rechtsgrund erlangt hat. Die Beklagte ist allein noch berechtigt, entsprechend der tariflichen Regelung in 5 die insoweit nicht erbrachte Arbeitsleistung des Klägers nachzufordern. Da ihr diese Nachforderung ohne Weiteres möglich gewesen ist, bzw. noch möglich ist, besteht der geltend gemachte Anspruch zu Recht. Diese Rechtslage ergibt sich im Einzelnen aufgrund folgender Erwägungen: 1. Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation bereits im Grundsätzlichen, dass es sich bei der Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zwar um eine nicht nachholbare Fixschuld handeln kann, nicht aber handeln muss (vgl. BAG vom , 6 AZR 680/98 sowie ErfK-Preis, 615 BGB Rz. 7). Wann eine nicht nachholbare - Fixschuld vorliegt, beurteilt sich allein nach den arbeitsvertraglichen bzw. tariflichen Regelungen. Geht man von diesen Grundsätzen aus, ist im Streitfall festzustellen, dass gemäß 5 des maßgeblichen Tarifvertrages lediglich eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden besteht. Dementsprechend stimmt 5 Abs. 2 des Tarifvertrages folgerichtig, dass für die Berechnung des Durchschnittes der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen ist. Daraus folgt aber zwingend, dass die Beklagte innerhalb dieser tariflichen Regelung gemäß 106 Satz 1 Gewerbeordnung berechtigt ist, die Arbeitsleistung des Klägers zu verlangen. Unterlässt sie dies aus welchen Gründen auch immer hat sie die möglicherweise dann eingetretene Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu vertreten und haftet aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Der Kläger hat daher das tarifliche Entgelt in dem hier fraglichen Zeitraum nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weil er ohne Weiteres berechtigt gewesen ist, allein in einem geringeren Umfange zu arbeiten; die Beklagte ihrerseits aufgrund der tariflichen Regelung berechtigt ist, die nach der tariflichen Regelung noch darüber hinaus zu erbringende Arbeitsleistung des Klägers zu fordern

21 Diese Rechtslage entspricht zugleich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom AZR 680/98 sowie BAG vom AZR 715/07 -), wonach wie im Einzelnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erörtert - ein Arbeitnehmer zur Nachleistung der Arbeitsleistung in den Sachverhaltsgestaltungen verpflichtet ist, in denen ein Tarifvertrag rückwirkend in Kraft getreten ist mit einer höheren Arbeitszeit. Aus welchen Gründen im vorliegenden umgekehrten Fall vor dem Hintergrund der hier einschlägigen tariflichen Regelung etwas anderes gelten soll, ist für die Kammer nicht ersichtlich. 3. Soweit die Beklagte zur weiteren Begründung in diesem Zusammenhang darauf verweist, eine solche Nachholung der Arbeitsleistung sei aus den von ihr aufgeführten Gründen für sie ohne wirtschaftlichen Wert, ist dies ersichtlich rechtlich unerheblich: Insoweit sind allein die tariflichen Regelungen maßgeblich, die gerade eine unterschiedliche Verteilung der Arbeitszeit ermöglichen und damit klarstellen, dass es sich bei der Arbeitszeit der Arbeitnehmer gerade um keine nicht nachholbare Fixschuld handelt. Unabhängig hiervon ist auch für die Kammer nicht ersichtlich, dass Arbeitsleistungen die nachgeholt werden können, keinen Wert habe, weil es immer Sachverhaltsgestaltungen geben kann, in denen sei es aus Krankheitsoder Urlaubsgründen die Heranziehung eines Arztes über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erforderlich ist. Unter diesem Aspekt betrachtet erscheint das Verlangen des Klägers, sein volles tarifliches Gehalt beanspruchen zu können, und gewissermaßen im Gegenzug noch gegebenenfalls zur Nachholung verpflichtet zu sein, auch nicht rechtsmissbräuchlich. D. Die Kostenentscheidung folgt aus 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Wert der Anträge zu 1) und 2) mit einem Betrag von ,73 angesetzt wurde. Die Kammer hat wegen der hier angesprochenen grundsätzlichen Fragen sowie des Umstandes, dass die hier streitigen Regelungen auch außerhalb von

22 Nordrhein-Westfalen in einer Vielzahl von Klinken Anwendung findet, die Revision an das Bundesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien R E V I S I O N eingelegt werden. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim eingelegt werden. Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Fax: Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben

23 Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez.: Dr. Peter gez.: Raufeisen gez.: Zimmermann