Aktuelle Bewertungsfragen. Teilung des Kapitalwerts betrieblicher Anrechte im Versorgungsausgleich* Dr. Ingo Budinger / Katja Wrobel, München

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1 Dr. Ingo Budinger / Katja Wrobel, München Aktuelle Bewertungsfragen zur Teilung des Kapitalwerts betrieblicher Anrechte im Versorgungsausgleich* I. Einleitung Die richtige Bewertung der zur Teilung bei der Scheidung anstehenden betrieblichen Versorgungsanrechte birgt auch mehrere Jahre nach Inkrafttreten des neuen Versorgungsausgleichsrechts eine ganze Reihe offener Fragen. Die Versorgungsträger haben zwischenzeitlich größtenteils Mittel und Wege gefunden, mit den neuen Anforderungen und Herausforderungen umzugehen. Es fehlt aber häufig noch an einer belastbaren Beurteilung der gefundenen Antworten durch die zuständigen Gerichte. Die Konstruktion des neuen Versorgungsausgleichs erschwert eine frühzeitige und abschließende Klärung der auftretenden Bewertungsfragen durch die Rechtsprechung. Denn der Tenor, d.h. der Leitsatz der familiengerichtlichen Entscheidung selbst, beschränkt sich bei der internen oder externen Teilung auf die Bestimmung und Übertragung des zumeist als Kapitalbetrag ausgewiesenen Ausgleichswerts. Ob die Teilung als Ganzes aus fachlicher Sicht oder auch nur gefühlt gelungen ist, lässt sich aber gerade bei der Teilung des Kapitalwerts erst einschätzen, wenn die auf Basis des Ausgleichswertes zu bestimmende konkrete Kürzung des verbleibenden (Renten-)Anrechts sowie das (intern oder extern begründete) neue (Renten-)Anrecht der Höhe nach festgelegt ist. Von der Übertragung des Ausgleichswerts bei externer Teilung abgesehen, handelt es sich bei diesen Vorgängen vom Ausgleichswert zurück zu Kürzungs- und effektivem Leistungsbetrag aber um neue Sachverhalte, deren Beurteilung nicht mehr den Familiengerichten, sondern Arbeitsgerichten obliegt. Nachdem die Kürzung des Anrechts des Ausgleichspflichtigen und die Begründung des Anrechts des Ausgleichsberechtigten erst im Leistungsfall für die Betroffenen tatsächlich spürbar sind, werden sich die Arbeitsgerichte mit diesem Teil der Bewertungsfragen erst in Zukunft mit zeitlichem Versatz zu den Familiengerichten beschäftigen. Ein weiterer Grund für bestehende Unsicherheiten in Bewertungsfragen ist grundsätzlicher Natur. Die Bewertung der Anrechte muss unterschiedliche Interessen wahren. Primär soll zwischen den Ehegatten der Halbteilungsgrundsatz möglichst gerecht und ausgewogen umgesetzt werden. Aber * Überarbeitete Fassung eines Vortrags gehalten auf dem aba-infotag Versorgungsausgleich am in Mannheim. 210 Betriebliche Altersversorgung 3/2013 Abhandlungen

2 auch der Versorgungsträger wird durch die Art und Weise der Bewertung berührt und hat hierbei das Interesse, zusätzliche Belastungen anlässlich des Versorgungsausgleichs möglichst zu vermeiden. Dies gilt ganz besonders dann, wenn er sich für die Teilung des Kapitalwerts entscheidet, was der in der Praxis weitaus häufigste Lösungsansatz ist. II. Allgemeines zur Teilung des Kapitalwerts im Versorgungsausgleich Grundsätzlich erfolgt die Teilung von Versorgungsanrechten über die sogenannte Bezugsgröße (vgl. 5, 39 VersAusglG). Das ist eine Art interne Währung des Versorgungssystems, in der die Höhe bzw. Wertigkeit eines Anrechts im System selbst gemessen bzw. ausgedrückt wird 1. Beispielsweise sind die Entgeltpunkte Bezugsgröße in der gesetzlichen Rentenversicherung. Jede Beitragszahlung in die gesetzliche Rentenversicherung wird in Entgeltpunkte umgerechnet, in dieser Form auf dem Versichertenkonto angesammelt und prinzipiell im Leistungsfall mit dem aktuellen Rentenwert in eine Rente umgerechnet. Kapitalwerte spielen in diesem System keine maßgebliche Rolle. Bei versicherungsförmigen Anrechten ist dagegen häufig das Deckungskapital maßgebliche Bezugsgröße des Versorgungssystems. Vereinfacht kann man sich das so vorstellen, dass im Versorgungsfall ein dann vorhandenes Kapital in eine Versorgungsleistung umgerechnet wird, etwa bei einer fondsgebundenen Rentenversicherung ohne Garantieleistung. Aber auch bei einer klassischen Kapitallebensoder Rentenversicherung mit Überschussverwendung zur Leistungserhöhung richtet sich die Höhe der konkreten Versorgungsleistung maßgeblich nach der Entwicklung und damit auch nach dem im Versorgungsfall erreichten Stand des Deckungsvermögens. Zudem werden in der Regel auch bei Vertragsänderungen wie Beitragsfreistellung, vorzeitigem Bezug oder Abfindung die Leistungen aus dem dann vorhandenen Deckungskapital ermittelt. Die Tatsache, dass das Deckungskapital in Versicherungsverträgen für die Leistungssystematik eine tragende Rolle spielt, wirkt sich auch im Versorgungsausgleich aus. Das betrifft insbesondere den Umgang mit der Entwicklung des Deckungskapitals im Zeitraum zwischen Ehezeitende und Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung: Bei Änderungen des Deckungskapitals durch nachträgliche Ereignisse oder auch nur durch Zeitablauf sollte eine Berücksichtigung nach 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG geprüft werden. Aber auch jenseits der Reichweite dieser Sondervorschrift wird bei der Ausgestaltung der Teilung in der Praxis dafür Sorge getragen, dass das in Folge der Leistungskürzung frei werdende Deckungskapital möglichst im Zeitpunkt der Umsetzung gleich dem Kapitalbedarf für die ausgleichsberechtigte Person (Deckungskapital für neues Anrecht oder Zahlbetrag an externen Träger) ist 2. Bei Anrechten der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber das Prinzip der Teilung anhand einer natürlichen Bezugsgröße etwas modifiziert. Eine solche Bezugsgröße spielt hier nur für die Ermittlung des Ehezeitanteils eine Rolle, d.h. die Aufteilung eines Anrechts im Wege der unmittelbaren Bewertung in einen innerhalb und einen außerhalb der Ehezeit liegenden Anteil. Für den vorausgehenden Rechenschritt, nämlich die Ermittlung des bei Ehezeitende überhaupt vorhandenen Anrechts gilt dagegen die Sondervorschrift des 45 Abs. 1 Satz 1 1 BT-Drs. 16/10144, S Auf die Stichtagsthematik wird weiter unten noch eingehend eingegangen, vgl. dazu auch die Darstellung zu diesem Thema von Budinger/Krazeisen, BetrAV 2010 S. 612 ff.; Budinger, BetrAV 2012 S. 323 ff. VersAusglG. Diese Größe hat der Versorgungsträger in Höhe des bei Ehezeitende unverfallbaren Teils der Versorgung zu bestimmen, wobei er die Wahl hat, es bei dem nach 2 BetrAVG ermittelten Leistungsbetrag zu belassen oder dessen Kapitalwert als Übertragungswert gemäß 4 Abs. 5 BetrAVG anzusetzen. Diese Sonderregelung führt zum einen angesichts der Gestaltungsvielfalt betrieblicher Versorgungssysteme für die familiengerichtliche Praxis sicherlich zu schwer überschaubaren Berechnungsansätzen, hat aber für die Versorgungsträger den Vorteil, dass diese die Berechnungsabläufe verwenden können, die ihnen aus anderen Zusammenhängen regelmäßig bereits vertraut sind 3. Das Wahlrecht, bei der Bestimmung des Gesamtanrechts, des Ehezeitanteils und damit auch des Ausgleichswerts anstelle einer natürlichen Bezugsgröße den Kapitalwert nach 4 Abs. 5 BetrAVG anzusetzen, ist Teil der den Versorgungsträgern an verschiedenen Stellen des Gesetzes eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Hier fügt sich auch die in der Gesetzesbegründung angesprochene Möglichkeit betrieblicher Versorgungsträger, sich zwischen verschiedenen Varianten für eine Teilung des Deckungskapitals zu entscheiden 4, ein. Dieses Wahlrecht existiert ohne Rücksicht auf die Struktur des Versorgungsplans, besteht also z.b. für eine rein innenfinanzierte leistungsorientierte Direktzusage ebenso wie für eine kapitalgedeckte Bausteinzusage. Nach der hier vertretenen Ansicht wird der betriebliche Versorgungsträger bei Wahl dieser Teilungsvariante in seinem Interesse, den Kapitalbedarf für die aufgeteilte Form des Anrechts aus dem Kapitalwert für das bestehende Anrecht zu decken, in gleicher Weise geschützt wie ein versicherungsförmiges Versorgungssystem, bei dem das Deckungskapital natürliche Bezugsgröße ist. III. Der Rententrend Bei der Frage nach den zutreffenden Bewertungsparametern zur Ermittlung des Ausgleichswerts als Kapitalbetrag hat sich in letzter Zeit eine spannende Diskussion hinsichtlich der Einbeziehung einer Rentendynamik entwickelt 5. Außer Zweifel steht dabei, dass eine bei Ehezeitende bereits der Höhe nach feststehende spätere Rentenanpassung bei der Bestimmung des Ausgleichswerts einzubeziehen ist. Diese Situation ist häufig bei neueren, seit erteilten Betriebsrentenzusagen in Form einer jährlichen Erhöhung um 1% anzutreffen, da sich der Arbeitgeber mit einer solchen Zusage von weitergehenden Anpassungspflichten befreien kann (vgl. 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG). Offen ist das Thema dagegen bei Zusagen mit einer zwar rechtsverbindlichen, aber bei Ehezeitende der Höhe nach noch nicht bestimmbaren künftigen Dynamik. Ungewisse künftige Anpassungen kommen bei Rentenzusagen in unterschiedlichen Modellvarianten vor. Nicht in jedem Fall stellt sich in diesem Zusammenhang aber eine besondere Bewertungsfrage. Dies gilt z.b. für versicherungsförmige Anrechte aus Pensionskassen, Pensionsfonds oder Direktversicherungen, bei denen sich die künftige Dynamik aus der Zuteilung von Überschüssen ergibt. Das Deckungskapital für diese Zusagen deckt zu jedem Zeitpunkt die gesamte bestehende Verpflichtung. Es enthält bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits die Mittel für künftige Anpassungen. Die Leistungen können hier immer (nur) gerade in dem Maß erhöht werden, wie sich im Zeitablauf herausstellt, dass das vorhandene Kapital größer ist, als zur Erfüllung der bereits fest zugesagten Leistung benötigt wird. Für den Versorgungsausgleich bedeutet dies, dass mit dem Deckungskapital das Potenzial für künftige 3 Vgl. BT-Drs. 16/10144, S Vgl. BT-Drs. 16/10144, S Vgl. Hufer/Karst, DB 2012 S ff. Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 3/

3 Rentenanpassungen automatisch mitgegeben wird, ohne dass sich ein Ansatzpunkt dafür ergeben würde, solche Mittel herauszurechnen. Anders erscheint die Situation bei Direktzusagen, bei denen gemäß 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG ein Anspruch auf regelmäßige Anpassungsprüfung und -entscheidung besteht, die sich primär an der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes orientiert. Dies betrifft die meisten älteren Zusagen und ist insbesondere bei laufenden Leistungen auch heute noch der vorherrschende Anpassungsmodus. Der Arbeitgeber bildet für diese Zusagen Rückstellungen in der Bilanz. Dabei hat er die Anpassungsverpflichtung nach internationalen Rechnungslegungsstandards und seit Anwendung des BilMoG auch in der Handelsbilanz mit einem realistischen Schätzwert zu berücksichtigen, während ihm in der Steuerbilanz hinsichtlich der Dynamik eine Rückstellungsbildung wegen des Stichtagsprinzips verwehrt ist. Eine Zeitlang sah es so aus, als ob sich Fachwelt und Rechtsprechung zumindest im Grundsatz darauf verständigen würden, auch den Wert einer solchen noch nicht bezifferbaren Anpassung bei der Bewertung des Ausgleichswerts in Form eines einkalkulierten Rententrends zu berücksichtigen 6. Mittlerweile äußern sich aber auch ablehnende Stimmen 7. Das Hauptargument für die Einbeziehung der Dynamik ergibt sich aus der von 45 VersAusglG in Bezug genommenen Bewertungsvorschrift des 4 Abs. 5 BetrAVG. Mit dem dort enthaltenen Verweis auf die Rechnungsgrundlagen und die allgemeinen Regelungen der Versicherungsmathematik wird bei nicht versicherungsförmigen Durchführungswegen eine Bewertung mit den Parametern für zutreffend erachtet, die auch in der Handelsbilanz des verpflichteten Unternehmens Anwendung finden 8. In der Handelsbilanz ist seit Geltung des BilMoG auch ein ungewisser Rententrend zu berücksichtigen. Darüber hinaus spricht auch die Handhabung im früheren Recht für eine Einbeziehung des Rententrends. Dort wurde die Existenz einer künftigen Leistungsdynamik durch Verwendung spezifischer Barwertfaktoren berücksichtigt. Auch der Bezug auf die Unverfallbarkeitsvorschriften bei der Ermittlung des Ehezeitanteils stützt die Ansicht, die Dynamik nach 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG in die Kapitalwertermittlung einzubeziehen. Denn eine Rente aus unverfallbarer Anwartschaft muss in gleicher Weise wie die eines Betriebstreuen angepasst werden. Die Veränderungssperre des 2 Abs. 5 BetrAVG hat darauf keinen Einfluss. Die eine Einbeziehung der Dynamik ablehnende Gegenmeinung argumentiert im Wesentlichen mit dem Stichtagsprinzip. Was bei Ende der Ehezeit der Höhe nach nicht verfestigt sei, könne bei der Übertragung nicht berücksichtigt werden. Hinsichtlich der Dynamik fehle gemäß 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG die Ausgleichsreife. Bei einer Bewertung mit Rentendynamik bestehe die Gefahr, dass der Versorgungsträger etwas herausgeben muss, was sich im Anrecht möglicherweise nie realisiert. Diese Begründung für eine Ablehnung dynamischer Bewertungsprämissen kann u.e. nicht überzeugen. Dahinter steckt die Prämisse, dass es sich bei der dem Anrecht innewohnenden Rentendynamik um ein eigenes Anrecht handelt, dessen Ausgleichsreife abweichend von der Ausgleichsreife des Stammrechts beurteilt werden könnte. 6 OLG München, Beschluss vom , 16 UF 171/11; Glockner/Hoenes/ Weil, Der neue Versorgungsausgleich, 2009, 3 Rn. 40; Budinger/Krazeisen, BetrAV 2009 S. 489 (493); Wick, BetrAV 2013 S. 92 (94). 7 Hufer/Karst, a.a.o. (Fn. 5); OLG Frankfurt, Beschluss vom , 1 UF 192/11. 8 DAV/IVS-Hinweis vom , Aktuarielle Aspekte des VersAusglG im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung, S. 4; mit Verweis auf den entsprechenden Hinweis zur Portabilität vom Die Dynamik kann aber nicht später als das Stammrecht ausgleichsreif werden, sondern nur zusammen mit dem Stammrecht. Denn die ausgleichspflichtige Person verliert mit der Übertragung auf jeden Fall auch die darauf entfallende Dynamik, unabhängig davon, ob bei der ausgleichsberechtigten Person dafür ein Gegenwert ankommt oder nicht 9. Richtigerweise ist die Rentendynamik eine den Wert beeinflussende Eigenschaft des Stammrechts, bei der sich die Frage, ob und inwieweit sie in die Bewertung einzubeziehen ist, nicht nach 19 VersAusglG, sondern nach 4 Abs. 5 BetrAVG richtet. Zum Wesen der nach dieser Vorschrift zur Anwendung kommenden versicherungsmathematischen Methoden gehört es, dass ungewisse Leistungen unter Verwendung von Wahrscheinlichkeiten und Erwartungswerten einbezogen werden, auch wenn im Zeitpunkt der Bewertung nicht auszuschließen ist, dass aus der Zusage nie eine Leistung fällig wird (etwa im vorzeitigen Todesfall ohne Hinterbliebene). Auch fondsgebundene Anwartschaften können bei Fälligkeit im ungünstigsten Fall wertlos sein, trotzdem hat der Bundesgerichtshof (BGH) nicht ihre Ausgleichsreife in Frage gestellt. U.E. ist kein Grund erkennbar, den über 4 Abs. 5 BetrAVG hergestellten Bezug zwischen familienrechtlicher und handelsbilanzieller Wertung hinsichtlich eines möglichen Bilanzansatzes für ungewisse Rentensteigerungen aufzubrechen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei einer Kalkulation des Ausgleichswerts mit Rechnungsgrundlagen (insbesondere Rechnungszins) nach dem BilMoG auch der Rententrend von dort übernommen werden sollte 10. Das schließt Modifikationen in begründeten Fällen nicht aus, etwa wenn der Arbeitgeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage künftig geringere Anpassungen erwartet 11. Für die hier vertretene Ansicht spricht nicht zuletzt ein Blick auf die wirtschaftlichen Konsequenzen bei externer Teilung: Der Arbeitgeber hat als abgebender Versorgungsträger für die geschuldete (ungewisse) Rentenanpassung Mittel reserviert. Wenn der Ausgleichswert ohne Berücksichtigung der Rentendynamik berechnet wird, werden diese Reserven gewinn erhöhend aufgelöst. Umgekehrt ist die Gewährung einer eigenen Dynamik für den Zielversorgungsträger mit Kosten verbunden. Wird der Wert einer bestehenden Dynamik nicht mitgegeben, muss der Zielversorgungsträger eine eigene Dynamik aus dem für das Stammrecht übertragenen Kapital mitfinanzieren. Damit verbunden ist aber eine systematische Wertminderung des Stammrechts. Wie das folgende Beispiel zeigt, kann bei einer angenommenen Dynamik von 2% p. a. die Wertdifferenz leicht 20% erreichen. Auch wenn diese Größe aufgrund unterschiedlicher Finanzierungsverfahren bei den beteiligten Versorgungsträgern nicht unbedingt sichtbar wird, erscheint ein solcher Wertverlust mit dem Gebot der Halbteilung doch nur schwer vereinbar. Beispiel 1: Externe Teilung einer Anwartschaft, auszugleichendes Anrecht (halber Ehezeitanteil) 500 monatlich, Leistungsspektrum Alters-, Invaliden- und 60% Hinterbliebenenrente, Endalter 65, Rechnungsgrundlagen nach BilMoG: Rechnungszins 5%, mit 2% / ohne Renten dynamik, Richttafeln Heubeck 2005 G (vereinfacht: männ lich, Jahrgang 1970) 9 Auch Hufer/Karst, a.a.o. (Fn. 5), S. 2578, erwähnen diese Konsequenz, ohne allerdings die wirtschaftlichen Folgen aufzuzeigen. 10 OLG Bamberg vom , 2 UF 67/12: Soweit für Stichtage in der Vergangenheit in der Handelsbilanz nach 6a EStG bewertet wurde, kann ein solcher Ansatz (wie im entschiedenen Fall in der Teilungsordnung vorgesehen) noch für den Versorgungsausgleich übernommen werden. Dies betrifft u.e. nicht nur den Rechnungszins von 6%, sondern auch die fehlenden Trendannahmen. 11 Vgl. Wick, a.a.o. (Fn. 6), S Betriebliche Altersversorgung 3/2013 Abhandlungen

4 Ausgl.- pfl. Alter Ausgl.- ber. Ausgleichswert Mögliches neues Anrecht* Annahme zur jährl. Rentendynamik 2 % keine 2 % keine * Beispielhaft in der Versorgungsausgleichskasse, garantiertes monatliches Anrecht auf reine Altersrente, Stand April 2013 (Onlinerechner unter www. versorgungsausgleichskasse.de) Es wird sichtbar, dass sich bei der externen Teilung die ohnehin zu erwartende Einbuße der ausgleichsberechtigten Person durch Weglassen der Rentendynamik noch verstärkt, während zugleich der Versorgungsträger in Höhe der Wertdifferenz einen Bilanzgewinn realisiert. Dies kann nicht im Sinne einer angestrebten Halbteilung sein. Auch bei interner Teilung wirkt sich die Berücksichtigung eines Rententrends in gleicher Weise auf die Höhe des Ausgleichswerts aus, allerdings neutralisiert sich der Effekt der Parameterwahl in der Regel weitgehend bei der Umrechnung des Ausgleichswerts in ein neues Anrecht für die ausgleichsberechtigte Person. Dennoch sind im Einzelfall signifikante Differenzen möglich, wenn sich der relative Wert der Dynamik bei den Ehegatten unterscheidet, etwa bei deutlicher Altersdifferenz der Ehegatten in der Leistungsphase. Dies zeigt folgendes Beispiel. Beispiel 2: Interne Teilung mit Parametern wie in Beispiel 1, kein Ansatz von Teilungskosten Ausgl.- pfl. Alter Ausgl.- ber. Ausgleichswert Neues Anrecht Annahme zur jährl. Rentendynamik 2 % keine 2 % keine Die Differenzen im neuen Anrecht sowie die korres pondierenden Bilanzeffekte sind zwar deutlich geringer als bei externer Teilung (in den Beispielskonstellationen bis zu rund 5% gegenüber rund 20%). Das allein stellt aber keine Rechtfertigung dafür dar, die Rentendynamik in der Bewertung wegzulassen. Denn die Bewertung mit Trend ist aus den gleichen Gründen wie bei der externen Teilung sachgerechter und wesentlich einfacher ist eine Berechnung ohne Dynamik auch nicht. Im Ergebnis führt es bei externer wie bei interner Teilung zu sachwidrigen Effekten, wenn der Wert einer Rentendynamik nicht in die Berechnung einbezogen wird. IV. Ansatz von Teilungskosten Bei der internen Teilung darf der Versorgungsträger gemäß 13 VersAusglG vom zu teilenden Anrecht zulasten beider Ehegatten angemessene Teilungskosten einbehalten. Die Frage der Reichweite und der möglichen Höhe dieser Teilungskosten hat zu lebhaften Diskussionen in der Fachwelt und zu einer Reihe obergerichtlicher Entscheidungen geführt 12. Im Vergleich zu anderen Bewertungsfragen wie etwa den Bewertungsprämissen oder dem Stichtagsprinzip halten sich die potenziellen Auswirkungen im Einzelfall zwar eher in Grenzen. Allerdings ist im Falle der Teilungskosten anders als bei Bewertungsfragen mit mehr versicherungsmathematischem Schwerpunkt Art und Höhe der Wirkung allen Beteiligten unmittelbar einsichtig, sodass sich hier griffigere Ansatzpunkte für eine Diskussion ergeben. Der BGH hat im vergangenen Jahr mit zwei wegweisenden Entscheidungen Klarheit in einigen offenen Grundsatzfragen zu den Teilungskosten geschaffen 13. Das betrifft zunächst die Frage, welche der anlässlich einer Teilung im Versorgungsausgleich entstehenden Kosten hier überhaupt in Ansatz gebracht werden dürfen. Unstrittig war bislang lediglich, dass die Mehrkosten für die Begründung und Einrichtung des neuen Anrechts für die ausgleichsberechtigte Person darunter fallen, während Berechnungskosten (Ermittlung des Ausgleichswerts sowie eines neuen und eines gekürzten Anrechts) sowie der Aufwand für die Mitwirkung im Gerichtsverfahren nicht angesetzt werden dürfen. Die bislang offene Frage, ob der künftige laufende Aufwand für die dauerhafte Verwaltung berücksichtigt werden kann, hat der BGH in diesen beiden Entscheidungen nunmehr bejaht. Hinsichtlich der Angemessenheit hat der BGH mit einer im Zuge der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte aufgekommenen Vorstellung einer Obergrenze von aufgeräumt. Der BGH geht in diesen beiden Entscheidungen lediglich davon aus, dass ein Höchstbetrag von 500 in vielen Fällen angemessen sein könnte. Nichtsdestotrotz kann auch eine höhere Obergrenze in Betracht kommen, wenn der Versorgungsträger konkret höhere Teilungskosten darlege, denn das Gericht habe insoweit auch die Besonderheiten des Einzelfalles und das gesamte Vorbringen des Versorgungsträgers zu berücksichtigen 15. Unter dem genannten Einzelfall ist u.e. jedoch nicht der konkrete Scheidungsfall, sondern das dem Anrecht zugrundeliegende Zusagesystem 16 zu verstehen. Damit kann der Versorgungsträger die berücksichtigungsfähigen Teilungskosten grundsätzlich in voller Höhe und nicht etwa nur begrenzt auf einen bestimmten Anteil ansetzen. Die Beschränkung auf angemessene Teilungskosten bedeute, dass die Ehegatten im Einzelfall nicht über Gebühr belastet werden dürfen. Im Ergebnis gilt es, ein Gleichgewicht zwischen der Vergütung des tatsächlichen Aufwands des Versorgungsträgers und der Kürzung der Anrechte der Eheleute zu finden, ohne dass diese empfindlich geschmälert werden 17. Die Versorgungsträger stehen damit vor der Aufgabe, die insgesamt anfallenden Kosten im Rahmen einer zulässigen Mischkalkulation so auf die Einzelfälle zu verteilen, dass die Belastungen für die Ehegatten vertretbar bleiben. Zwar lässt sich dafür kein Patentrezept angeben, da die tatsächlich anfallenden Kosten einfach sehr vom jeweiligen Versorgungssystem und der konkreten Art und Weise der Durchführung, insbesondere der Planverwaltung abhängen. Einige allgemeine Feststellungen sind dennoch möglich: So wird eine feste Kostenpauschale pro Fall, die vielleicht am ehesten die tatsächliche Kostenbelastung im Einzelfall weitergeben würde, bei kleinen Anrechten zu einer relativ 12 OLG Stuttgart, Beschluss vom , 15 UF 120/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom , 2 UF 147/10; OLG Bremen, Beschluss vom , 4 UF 103/ BGH, Beschluss vom , XII ZB 172/11; Beschluss vom XII ZB 310/11, BetrAV 2012 S Erstmals OLG Stuttgart, Beschluss vom , 15 UF 120/ BGH, Beschluss vom , XII ZB 172/11, Rn. 52 f. 16 BGH, Beschluss vom , a.a.o. (Fn. 13), Rn. 20 ( Struktur der Zusage und Anzahl der Versorgungsberechtigten ). 17 BGH, Beschluss vom , a.a.o. (Fn. 13), Rn. 19; BT-Drs. 16/11903, S. 35. Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 3/

5 hohen und damit eventuell übermäßigen Belastung führen. Umgekehrt könnte ein rein prozentualer Ansatz bei großen Anrechten zu einem weit über dem tatsächlichen Aufwand liegenden Kostenabzug führen und aus diesem Grund dann nicht mehr angemessen sein. Der in der Praxis häufig vorkommende gemischte Ansatz eines Prozentsatzes in Verbindung mit einer absoluten Oberund Untergrenze erscheint in diesem Spannungsfeld als geeigneter Rahmen für eine Kostenumlage unter genereller Beachtung der Angemessenheitsvorgabe. Mit den neuen Aussagen der Rechtsprechung lässt sich dieser Rahmen nun aber besser ausfüllen: Wenn der Versorgungsträger die Kosten in voller Höhe umlegen darf, muss die Obergrenze die im Einzelfall tatsächlich anfallenden Kosten übersteigen dürfen, sonst ließe sich die Belastung kleiner Anrechte nicht auf ein vertretbares Maß begrenzen. Die Grenze von 500 könnte praktisch einstweilen insoweit relevant bleiben, als eine Kostenumlage, die sich an dieser Obergrenze orientiert, durch die Familiengerichte wohl in der Regel ohne intensivere Prüfung akzeptiert werden dürfte. Jenseits dieses Wertes ist damit zu rechnen, dass der tatsächliche Aufwand sowie die daraus vorgenommene Ableitung eines pauschalen Kostenansatzes eingehend dargelegt werden müssen. Nichtsdestotrotz genügt es, nach Auffassung des OLG Karlsruhe 18, die Kostenkalkulation anhand eines typischen Beispielsfalls und nicht des konkreten Einzelfalls darzulegen. V. Das Stichtagsprinzip Nach dem Stichtagsprinzip ist der Wertausgleich im Versorgungsausgleich bezogen auf das Ende der Ehezeit vorzunehmen. Es findet seinen gesetzlichen Niederschlag in 5 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG, wonach der Ehezeitanteil des Anrechts nach den Verhältnissen zum Ende der Ehezeit zu bestimmen ist. Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit, die sich nicht mehr auf das in der Ehezeit erdiente und zu teilende Anrecht auswirken, auch nicht auf das für die ausgleichsberechtigte Person begründete Anrecht durchschlagen sollen, denn die bestehende Versorgungsgemeinschaft endet mit dem Stichtag des Eheendes 19. Mit anderen Worten, Änderungen nach dem Ende der Ehezeit sollen im Grundsatz allein die ausgleichspflichtige Person betreffen, da sie zwar das Anrecht, aber nicht mehr den Ehezeitanteil betreffen. Konsequent ist insoweit im Umkehrschluss die Ausnahmeregelung in 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG, nach welcher Änderungen nach Ehezeitende im familiengerichtlichen Verfahren doch noch zu berücksichtigen sind, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken. Bis heute ist die Anwendung der Ausnahmeregelung mit großen Unsicherheiten verbunden. Bergner 20 kritisiert zu Recht die verunglückte Formulierung zurückwirken. Gemeint sind offenbar Änderungen, die sich auf die Bezugsgröße des Versorgungssystems auswirken und die der Ehezeit zuzurechnen sind. Letzteres ist eine Wertungsfrage. Nach h.m. sind nachträgliche Umstände, die auf individuellen Entwicklungen oder Entscheidungen beruhen, wie z.b. Karriereschritte 21 oder ein vorgezogener Rentenbeginn 22, nicht der Ehezeit zuzurechnen, wohl aber kollektivrechtliche Änderungen des Versorgungsplans 23. Laut 18 OLG Karlsruhe, Beschluss vom , 2 UF 231/ Dörr/Glockner, MünchKommBGB, Familienrecht I, 6. Auflage, 2013, 5 Rn Bergner, NJW 2012 S (1331). 21 BT-Drs. 16/10144, S Dazu BGH, Beschluss vom , XII ZB 599/ Vgl. Budinger/Krazeisen, BetrAV 2010 S. 612 (615); Bergmann, Beck scher Online-Kommentar BGB, 2013, 5 Rn. 6; BGH, Beschluss vom , XII ZB 593/11, Rn. 5. Gesetzesbegründung ist auch der Eintritt von Invalidität der Ehezeit zuzurechnen 24. Das Abgrenzungskriterium kollektiv vs. individuell würde hier wiederum nicht weiterhelfen Abs. 2 VersAusglG und Wertfeststellung bezogen auf das Ehezeitende Fraglich ist, ob 5 Abs. 2 VersAusglG tatsächlich in der Lage ist, einen angemessenen Umgang mit allen nachehezeitlichen Veränderungen eines Versorgungsanrechts zu gewährleisten. Die Bestimmung scheint der Konstruktion nach primär mit dem Blick auf Änderungen entwickelt worden zu sein, die den Ausgleichsbetrag selbst betreffen, und wirkt auch da nur auf das Verhältnis zwischen beiden Ehegatten unmittelbar zugeschnitten. Paradebeispiel ist die Erhöhung eines Anrechts durch einen nachehezeitlichen karrierebedingten Gehaltssprung: Geteilt wird nur das Anrecht ohne Erhöhung, die Erhöhung verbleibt voll bei der ausgleichspflichtigen Person. Bei Teilung von Anrechten auf Basis von ehezeitlichen Kapitalwerten wird es dagegen schon schwieriger. Diese ändern sich im Zeitablauf nach Eheende nicht nur punktuell durch den Eintritt von Ereignissen, sondern laufend, je nach Lage des Falles etwa durch Verzinsung, bei Rentnerscheidungen durch Auszahlungen von Rentenraten oder durch Kursschwankungen. Und es geht nicht nur um das Verhältnis zwischen beiden Ehegatten, sondern auch und gerade um die Position des Versorgungsträgers, der im Falle einer Teilung auf Basis des Kapitalwerts erreichen möchte, dass dieser Wert wirklich nur geteilt wird und nicht in Summe ansteigt. Das kann der Weg über 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG schon aus praktischen Gesichtspunkten kaum leisten, weil diese Vorschrift auch vor dem Hintergrund der Notwendigkeit eines Tenors mit bestimmbarem Inhalt im Gerichtsverfahren mit konkreten Werten ausgefüllt werden muss und die weitere Entwicklung bis zur Umsetzung durch eine rechtskräftige Entscheidung angesichts der Ungewissheit dieses Zeitpunkts gar nicht exakt erfassen kann. Auch die Rechtsprechung lässt hier noch keine klare Linie erkennen im Hinblick auf die Fragen welche nachehezeitlichen Veränderungen tatsächlich zu berücksichtigen sind, wann hierbei auf 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG zurückgegriffen werden kann und wie die praktische Umsetzung durch eine rechtssichere Tenorierung aussehen soll. So berücksichtigt der BGH 25 die Verzinsung bei Scheidung eines Anwärters und externer Teilung unter Berufung auf den Halbteilungsgrundsatz, d.h. außerhalb von 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG. Der negativen Entwicklung der Kursentwicklung eines Fondsvermögens soll dagegen über 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG Rechnung getragen werden 26 und die konkrete Wertfeststellung habe noch im Tenor zu erfolgen. Die Wertfeststellung sei dabei vom Tatrichter auf Basis der Mitteilung durch den Versorgungsträger oder die Beteiligten vorzunehmen. Trotz der noch unsicheren Rechtslage lassen sich aber womöglich auf Basis der bislang ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Veränderungen nach Eheende unabhängig von der Frage der zutreffenden rechtlichen Grundlage für eine Berücksichtigung Anhaltspunkte für ein Vorgehen im durchaus praxisrelevanten 24 BT-Drs. 16/10144, S BGH, Beschluss vom XII ZB 546/10, BetrAV 2011 S. 652 (654), Rn. 15, mit Anmerkung Budinger/Krazeisen, BetrAV 2011 S. 745 ff. 26 BGH, Beschluss vom XII ZB 609/10, Rn. 23 ff., BetrAV 2012 S. 264 (266). 214 Betriebliche Altersversorgung 3/2013 Abhandlungen

6 Fall der Rentnerscheidung und damit der während des Verfahrens weiterhin ausgekehrten Rentenraten finden. 2. Bezug vorgezogener Altersrente Über eine spezielle Änderung der Verhältnisse nach Ehezeitende hatte kürzlich der BGH zu entscheiden, nämlich der nach Ehezeitende getroffene Entschluss zur Inanspruchnahme vorgezogener Altersrente unter Inkaufnahme von Abschlägen. Der BGH qualifiziert diese Änderung als eine individuelle nachehezeitliche Entscheidung des Ausgleichspflichtigen, die nicht auf den Ehezeitanteil zurückwirke 27. Die Entscheidung erging für ein berufsständisches Versorgungssystem, welches Leistungszahlen als Bezugsgröße zu teilen hatte. Die Entscheidung führte vor dem Hintergrund des dortigen Versorgungssystems zu dem sinnvollen Ergebnis, dass die Leistungszahlen, wie vom Versorgungsträger vorgesehen, unmodifiziert geteilt werden konnten und jeder Ehegatte für sich entscheiden konnte, ob er seinen Anteil unter Inkaufnahme von Abschlägen vorgezogen beziehen möchte. Bei einer Teilung des Kapitalwerts sind noch weitere offene Fragen denkbar, etwa wie mit einer Veränderung des Kapitalwerts umzugehen ist, wenn eine Versorgungsregelung keine Abschläge vorsieht und der Ausgleichspflichtige die Leistung zu einem anderen als rechnerisch vorgesehenen Zeitpunkt in Anspruch nimmt. 3. Verzinsung des Ausgleichswerts Nach der Grundsatzentscheidung zur Verzinsung des Ausgleichswerts bei externer Teilung von Anwartschaften 28 geht es beim Verzinsungsthema nunmehr um Fragen der Anwendung sowie der Reichweite. Diese betreffen z.b. den Umgang bei Parallelfällen der internen Teilung (bislang nicht abschließend geklärt) oder bei der Teilung laufender Leistungen (dazu unten). Für die gesetzliche Rentenversicherung hat der Gesetzgeber bereits reagiert und in 76 Abs. 4 SGB VI angeordnet, dass die Umrechnung des Ausgleichswerts in Entgeltpunkte erst am Ende des familiengerichtlich angeordneten Verzinsungszeitraums stattfindet, um eine doppelte Wertentwicklung im gleichen Zeitraum zu vermeiden. U.E. eignet sich ein solches Modell prinzipiell auch für betriebliche Versorgungsträger zur sachgerechten Ausgestaltung einer internen Teilung. Überlegungen in der Rechtsprechung, eine Verzinsung des Ausgleichswerts über die Rechtskraft hinaus bis zur Auszahlung des Ausgleichswerts zu verlangen 29, hat der BGH abgelehnt 30. Vielmehr finde die Wertentwicklung ab diesem Zeitpunkt im System des Zielversorgungsträgers, dem durch die Gestaltungswirkung der Gerichtsentscheidung (und nicht erst durch die tatsächliche Übertragung des Ausgleichswerts) die Trägerschaft für das neue Anrecht zugewiesen wird. Als Konsequenz muss demnach der Zielversorgungsträger den Ausgleichswert auf eigene Verantwortung eintreiben und ggf. versuchen, Zinsen wegen verspäteter Zahlung durchzusetzen Rentnerscheidung Die Teilung einer bereits laufenden Leistung im Versorgungsausgleich gehört zu den Themen, zu denen bislang keine befriedigende Lösung gefunden wurde. Dabei ist die 27 BGH, Beschluss vom , XII ZB 599/10, Rn BGH, Beschluss vom , XII ZB 546/10, mit Anmerkung Budinger/ Krazeisen, a.a.o. (Fn. 25). 29 OLG Frankfurt, Beschluss vom , 4 UF 189/12; OLG München, Beschluss vom , 16 UF 707/ BGH, Beschluss vom , XII ZB 204/11, Rn. 22 ff.; BGH, Beschluss vom , XII ZB 541/12, Rn BGH, Beschluss vom , XII ZB 204/11, unter Ziffer 23 f. der Gründe. Fragestellung einfach beschrieben, und zwar besonders klar am Beispiel einer externen Teilung: Der zu übertragende Ausgleichswert entspricht dem Kapitalwert der künftigen Rentenzahlungen in Höhe des halben Ehezeitanteils an die ausgleichspflichtige Person. Nach dem Stichtagsprinzip ist das die Summe dieser (versicherungsmathematisch geeignet gewichteten) Rentenzahlungen ab Ehezeitende. Der Versorgungsträger soll also den Wert der Rentenzahlungen in einer Summe zahlen und dafür die Rente an die ausgleichspflichtige Person entsprechend kürzen. Nur ist diese Kürzung rechtlich wegen der Gestaltungswirkung der Versorgungsausgleichsbeschlüsse ( 224 Abs. 1 FamFG) und auch praktisch erst nach rechtskräftiger Gerichtsentscheidung möglich. In der Zwischenzeit, und das können im gar nicht so seltenen Extremfall viele Jahre sein, zahlt der Versorgungsträger die ungekürzte Rente weiter (vgl. z.b. 30 VersAusglG), d.h. er zahlt die entsprechenden Raten zunächst in Rentenform an die ausgleichspflichtige Person und soll den Wert später ein weiteres Mal als Bestandteil des Übertragungswertes an den Zielversorgungsträger auskehren. Dem Versorgungsträger, der lediglich den Kapitalwert teilen möchte, droht eine Zusatzbelastung, und findige Ehegatten könnten die Konstellation ausnutzen und aus einer Verfahrensverzögerung gezielt Vorteile ziehen. Bei interner Teilung gilt grundsätzlich das Gleiche, allerdings wirkt der gleiche Mechanismus ebenso auf Seiten der ausgleichsberechtigten Person, wenn diese bereits die Voraussetzungen für den Leistungsbezug erfüllt. In diesem Fall kann der Effekt per Saldo geringer oder sogar gegenläufig sein. a) Diskutierte Lösungsansätze In Literatur und Rechtsprechung werden verschiedene Ansätze diskutiert, um einen angemessenen Interessenausgleich zu gewähren 32. Teilweise wird erwogen, dass der Versorgungsträger jedenfalls in entsprechender Anwendung von 29 VersAusglG hinsichtlich des (mutmaßlichen) hälftigen Ehezeitanteils die Zahlungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsverfahrens und dann bestehender Klarheit über den richtigen Zahlungsempfänger ruhen lassen kann. Alternativ wird erwogen, die zunächst geleisteten Überzahlungen nach ergangener rechtskräftiger Entscheidung zulasten der ausgleichspflichtigen Person zurückzufordern. Dies könnte entweder als direkte Rückforderung oder indirekt im Rahmen der Umrechnung des Ausgleichswerts in einen höheren Kürzungsbetrag erfolgen 33. Die damit in Kauf genommene Möglichkeit einer Kürzung der Rente um mehr als die Hälfte des Ehezeitanteils wird in der Diskussion gelegentlich als Rentnerfalle bezeichnet 34. Ein anderer Ansatz geht dahin, die Teilung einer bereits laufenden Leistung ausschließlich über den Wertausgleich nach der Scheidung gemäß 20 VersAusglG (schuldrechtlicher Ausgleich) abzuwickeln 35 und mit dem Verweis der ausgleichsberechtigten Person auf ein abgeleitetes Anrecht wertmäßige Verwerfungen des Gesamtanrechts zu vermeiden. Den in der Realteilung resultierenden wertmäßigen Verwerfungen könnte daneben auch dadurch begegnet werden, dass bei einer Rentnerscheidung eine Teilung des Kapitalwerts von vornherein zugunsten einer Teilung von 32 Vgl. Meindl/Tausch, BetrAV 2012 S. 11 ff.; Gutdeutsch/Hoenes/Norpoth, FamRZ 2012 S. 73 ff. 33 Für einen höheren Kürzungsbetrag KG, Beschluss vom , 17 UF 62/12, unter Ziffer II. 1 e) der Gründe. 34 Bergner, FamFR 2012 S. 97 ff., Gutdeutsch/Hoenes/Norpoth, a.a.o. (Fn. 32). 35 Z.B. Höfer, BetrAVG Bd. I, ART Rdnr Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 3/

7 Rentenbeträgen ausgeschlossen würde. Grundlage für eine solche Konsequenz könnte die in der Gesetzesbegründung geäußerte Ansicht sein, dass die in 45 VersAusglG für Anrechte enthaltenen Vorschriften nur für Anwartschaften, nicht aber für laufende Leistungen gelten 36. Dem Versorgungsträger würde so aber eine aufwandsneutrale Teilung im Hinblick auf die resultierenden Probleme grundsätzlich verwehrt. Schließlich besteht noch die Möglichkeit, die zunächst geleisteten Zahlungen zulasten der ausgleichsberechtigten Person mindernd geltend zu machen, getreu der Überlegung, dass nicht mehr Vorhandenes auch nicht mehr geteilt werden kann. Dies könnte zum einen in der Weise geschehen, dass die relevanten Überzahlungen direkt vom Ausgleichswert abgezogen werden 37. In der Rechtsprechung gibt es demgegenüber Tendenzen, aufbauend auf einem obiter dictum des BGH zur Verzinsungsentscheidung, die Minderung zulasten des Ausgleichsberechtigten pauschal durch das Unterlassen der eigentlich gebotenen Verzinsung des Ausgleichswerts zu berücksichtigen 38. Damit werden Probleme vermieden, die sich bei einer genaueren Umsetzung mit der Tenorierung ergeben können. b) Bewertung der möglichen Ansätze Im Kern geht es bei der Teilung einer bereits laufenden Leistung um die Frage, wer den Mehraufwand durch Unterbleiben einer u.e. im Gesetz nicht vorgesehenen Kürzung der zwischen Ehezeitende und Umsetzung des Versorgungsausgleichs auszuzahlenden Rentenraten wirtschaftlich tragen soll. Ist es der Ausgleichspflichtige, der von der Verzögerung ohne sachlichen Grund profitiert? Oder ist es der Ausgleichsberechtigte, zu dessen Gunsten nur das der Teilung unterzogen werden kann, was bei Umsetzung noch an Masse vorhanden ist? Oder ist es letztlich der Versorgungsträger, bei dem am Ende der Zusatzaufwand verbleibt, weil es die formalen Regeln der Teilung so vorsehen? Der Ausschluss der Kapitalwertteilung würde die Problematik zulasten der Versorgungsträger vermeiden. Das lässt sich u.e. auch nicht indirekt mit der Gesetzesbegründung zu 45 Vers AusglG rechtfertigen 39. Zum einen wird das Recht auf Teilung des Kapitalwerts an anderer Stelle der Gesetzesbegründung direkt und ohne Beschränkung auf Anwartschaften angesprochen 40. Zum anderen ist bei Teilung einer laufenden Rentenleistung zwar nicht 45 VersAusglG, sondern 41 VersAusglG einschlägig. Dieser untersagt nicht die Teilung über den Kapitalwert, sondern enthält lediglich besondere Bewertungsvorgaben. Auch ein vorübergehendes Ruhen der Zahlungen kommt nicht in Betracht. Im Zusammenwirken mit 30 VersAusglG wird klar, dass 29 VersAusglG nur einen eng umrissenen Ausnahmefall, nämlich außerordentliche Abfindungsleistungen umfasst. Aus dem Gedanken der für eine spezielle Fallkonstellation geschaffenen Schutzvorschrift des 30 VersAusglG i.v.m. 224 Abs. 1 FamFG lässt sich im Umkehrschluss eine Pflicht zur Weitergewährung der ungekürzten Rentenraten ableiten. Und unabhängig von der geltenden Rechtslage wäre ein Zahlungsstopp auch eine höchst fragwürdige Maßnahme. Denn den Ehegatten würde vorübergehend eine Einkommensbasis entzogen, die ihnen vor und nach erfolgter Teilung in Summe zusteht. Ähnlich klar erscheint der gesetzliche Rahmen hinsichtlich des Ansatzes, das zwischen Ehezeitende und rechtskräftiger Gerichtsentscheidung zuviel Gezahlte von der ausgleichspflichtigen Person wieder zurück zu fordern. Ein solcher Anspruch könnte sich allenfalls aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ergeben. Da aber nach 224 Abs. 1 FamFG die Entscheidung über den Versorgungsausgleich erst mit Rechtskraft wirksam wird, sind die zwischenzeitlichen Auszahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgt 41. Abgesehen davon wäre mit einem solchen Ansatz in einer Vielzahl von Fällen Streit über einen zwischenzeitlichen Wegfall der Bereicherung vorprogrammiert. Die Überlegung, dass der Ausgleichspflichtige die nach erfolgter Teilung im Rückblick zuviel erhaltenen Leistungen wirtschaftlich wieder ausgleichen soll, kann wenn überhaupt versicherungsmathematisch nur in Form eines Aufschlags auf den künftigen Kürzungsbetrag realisiert werden. Hierzu bedarf es nicht unbedingt einer zusätzlichen Berechnung und damit einer Kennzeichnung des Aufschlags als solchen. Vielmehr lässt sich das Ergebnis implizit dadurch erreichen, dass der Ausgleichswert im Rahmen der Umrechnung in einen Kürzungsbetrag durch einen vorgelagerten Rechenschritt um den Barwert der zwischenzeitlichen Überzahlung angehoben wird. Ein ähnliches Ergebnis würde bei einer Rückrechnung des Ausgleichswerts auf den Stichtag der rechtskräftigen Entscheidung resultieren, sofern der zum Ehezeitende festgestellte Ausgleichswert im Rahmen dieser Umrechnung über den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung verzinst wird. Zu beachten ist allerdings, dass die rechtliche Prüfung von derlei Rückrechnungsmodalitäten nach geltendem Verfahrensrecht eigentlich den Arbeitsgerichten obliegt, auch wenn einzelne Familiengerichte einen solchen Weg in ihren Entscheidungen vorzeichnen 42. Richtigerweise beschränkt sich die familiengerichtliche Entscheidung bei einer solchen Vorgehensweise auf die Feststellung des Ausgleichswerts als Kapitalbetrag ohne Berücksichtigung nachträglicher Auszahlungen. Dem Versorgungsträger verbleibt daher auch nach Rechtskraft der Entscheidung ein Risiko, dass die von ihm vorgenommene Kürzung des verbleibenden Anrechts um mehr als den halben ehezeitlichen Rentenbetrag von den Arbeitsgerichten nicht akzeptiert wird. Ohnehin funktioniert die Umlage auf die künftigen Zahlungen an den Ausgleichspflichtigen nicht unbegrenzt: Wenn mehr als die Hälfte des gesamten Deckungskapitals durch Auszahlungen verbraucht wurde, würde selbst eine Kürzung auf Null nicht für einen rechnerischen Ausgleich ausreichen. Aber selbst innerhalb des möglichen Rahmens ist eine Kürzung über den halben ehezeitlichen Leistungsbetrag hinaus fragwürdig und zumindest den Beteiligten schwer zu vermitteln. Erfolgversprechender ist aus unserer Sicht der Ansatz, die zwischenzeitlichen Auszahlungen zulasten des Ausgleichsberechtigten durch einen angepassten Ausgleichswert mindernd zu berücksichtigen. Inhaltlich gibt es hierfür zum einen die Grundsatzaussage des BGH aus seiner Entscheidung zu fondsgebundener Altersversorgung, dass nur geteilt werden kann, was bei der Teilung tatsächlich noch vorhanden ist 43. Außerdem erwähnt der BGH die Gegenläufigkeit der Auszahlungen als einen zumindest im Rahmen der Verzinsung zu berücksichtigenden Umstand 44. Für eine Umsetzung sind hier verschiedene Varianten denkbar. Zum einen der Abzug der Auszahlungen vom Ausgleichswert als nachträgliche Minderung des Ehezeitanteils im Sinne von 36 BT-Drs. 16/10144, S Z.B. OLG Köln, Beschluss vom , 4 UF 126/12, unter Ziffer 1.2 der Gründe; Gutdeutsch/Hoenes/Norpoth, a.a.o. (Fn. 32), S. 75 f. 38 Z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom , 5 U 90/ A.a.O. (Fn. 36). 40 BT-Drs. 16/10144, S Vgl. Bergner, a.a.o. (Fn. 34), S KG, Beschluss vom , 17 UF 62/12 mit zutreffender Kritik von Bergner, FamFR 2012 S. 505 (506). 43 BGH, Beschluss vom , a.a.o. (Fn. 26), Rn BGH, Beschluss vom , a.a.o. (Fn. 25), Rn Betriebliche Altersversorgung 3/2013 Abhandlungen

8 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG 45, zumindest mit Blick auf eine mögliche Bezifferung des Ausgleichswerts im Tenor bis zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung. Zum anderen die pauschale Verrechnung dieser Auszahlungen mit der Verzinsung des Ausgleichswerts 46. Beides führt noch zu einer Berücksichtigung im familiengerichtlichen Verfahren. Das hat den Vorteil, dass mit Rechtskraft dieser Entscheidung das Risiko einer weiteren Inanspruchnahme für den Versorgungsträger minimiert werden kann. Bei der internen Teilung gäbe es schließlich noch die Möglichkeit, die Auszahlungen bei der Berechnung des neuen Anrechts erst im Rahmen der Rückrechnung mindernd zu berücksichtigen, etwa mit der Begründung, dass der Ausgleichswert bezogen auf das Ehezeitende festgestellt wurde und dies bezogen auf die Umsetzung wegen der zwischenzeitlichen Auszahlungen einem niedrigeren Wert entspricht. Von den genannten Varianten ist u.e. der explizite Abzug der Zahlungen vom Ausgleichswert gemäß 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG im familiengerichtlichen Verfahren vorzuziehen. Dies funktioniert bei externer wie bei interner Teilung und schafft weitgehend Rechtsklarheit schon im familiengerichtlichen Verfahren. Die Idee, laufende Leistungen ausschließlich schuldrechtlich zu teilen, erscheint mit dem geltenden Recht derzeit schwer vereinbar. Bei isolierter Betrachtung der 20 ff. VersAusglG könnte man durchaus den Schluss ziehen, eine Versorgungszusage in der Leistungsphase ganz allgemein als laufende Versorgung aus einem nicht ausgeglichenen Anrecht i.s.v. 20 VersAusglG anzusehen. Allerdings regelt 9 Abs. 1 VersAusglG den Vorrang des Wertausgleichs bei der Scheidung in Form interner oder externer Teilung. Eine generelle Brücke zum schuldrechtlichen Ausgleich ist nur bei fehlender Ausgleichsreife bei der Scheidung nach 19 VersAusglG möglich. Ist der Ausgleichspflichtige jedoch bereits Rentner, so ist das auszugleichende Anrecht aber gerade gut dem Grunde und der Höhe nach verfestigt. Der Weg über einen schuldrechtlichen Ausgleich wäre damit nur mit einer entsprechenden Gesetzesänderung möglich. Nichtsdestotrotz könnte de lege ferenda bei laufenden Leistungen eine Beschränkung auf den schuldrechtlichen Ausgleich durchaus erwogen werden. Politisch müsste hierzu entschieden werden, einem doch erheblichen Anteil ausgleichsberechtigter Personen kein eigenständiges, sondern lediglich abgeleitetes Anrecht einzuräumen. VI. Zusammenfassung Im Wertausgleich bei der Scheidung werden Versorgungsanrechte nach dem Betriebsrentengesetz meist nach dem Kapitalwert geteilt. Dies sichert im Idealfall eine im jeweiligen Finanzierungssystem aufwandsneutrale Teilung. Damit das aber in der Praxis einigermaßen gelingt, müssen zu einer ganzen Reihe anspruchsvoller Bewertungsfragen, insbesondere Fragen zur Festlegung von Bewertungsparametern oder zum Umgang mit stichtagsbezogenen Veränderungen, geeignete Antworten gefunden werden. Versicherungsunternehmen als Träger kapitalgedeckter Versorgungssysteme erreichen das in der Praxis, indem sie die zur Übertragung notwendigen Umrechnungen auf den Zeitpunkt der Übertragung, also wegen der Gestaltungswirkung der Beschlüsse zur Rechtskraft der Gerichtsentscheidung beziehen. Solche Wege stehen aber auch anderen Trägern betrieblicher Altersversorgung offen, die den Versorgungsausgleich auf Basis des Kapitalwerts durchführen. Bei Direktzusagen besteht häufig nach 16 Abs. 1 BetrAVG eine an der Inflation orientierte Leistungsdynamik, für die der Arbeitgeber Rückstellungen in der Handelsbilanz bildet. U.E. ist diese Dynamik auch im Versorgungsausgleich grundsätzlich in die Kapitalwertermittlung einzubeziehen. Andernfalls würden bei externer Teilung die Rückstellungen für die Leistungsdynamik gewinnerhöhend aufgelöst, und die allein übertragenen Mittel für das Stammrecht müssten beim Zielversorgungsträger sowohl den garantierten Leistungsbetrag als auch eine dort vorgesehene Dynamik finanzieren. Damit würde die Halbteilung noch über das bei externer Teilung unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt. Aber auch bei interner Teilung ist keine andere Wertung gerechtfertigt. Zur Frage, in welchem Umfang die Ehegatten bei interner Teilung mit Teilungskosten belastet werden können, sind jetzt einige Grundsätze höchstrichterlich geklärt. Der Versorgungsträger muss in der Lage sein, die Teilungskosten der Höhe nach insgesamt nachzuweisen, darf sie aber im Grundsatz in voller Höhe umlegen, sofern sie angemessen sind. Angemessen bedeutet lediglich, dass im Einzelfall die Ehegatten nicht über Gebühr belastet werden dürfen. Hierzu kann und muss der Versorgungsträger eine geeignete Verteilung der Gesamtkosten auf alle Fälle vornehmen, z.b. mittels eines prozentualen Ansatzes mit Ober- und Untergrenze. Der Umgang mit Veränderungen zwischen Ehezeitende und Umsetzung der Gerichtsentscheidung birgt ein weites Feld nicht abschließend geklärter Bewertungsfragen im Versorgungsausgleich. Aktuelle Themen in diesem Zusammenhang sind Verzinsung, Auszahlungen sowie vorgezogener Rentenbeginn. Die Verzinsung des Ausgleichswerts bei externer Teilung endet mit Rechtskraft der Entscheidung. Ab diesem Zeitpunkt sieht der BGH grundsätzlich den Zielversorgungsträger in der Pflicht, planmäßige Leistungen zuzusagen und hierzu den Ausgleichswert einzufordern. Zur Problematik der Auszahlungen bei einer Rentnerscheidung gibt es in Rechtsprechung und Literatur derzeit eine Reihe völlig unterschiedlicher Lösungsansätze. Klärung ist hier nur durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und/oder den Gesetzgeber möglich. Vorerst empfiehlt es sich für Versorgungsträger, die den Kapitalwert teilen, zu versuchen, Auszahlungen nach Ehezeitende im familiengerichtlichen Verfahren primär als Minderung des Ehezeitanteils gemäß 5 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG geltend zu machen, um in dieser Frage mit Abschluss des Gerichtsverfahrens Rechtssicherheit zu erlangen. 45 So OLG Köln, Beschluss vom , 4 UF 126/12 unter Ziffer 1.2 der Gründe; Bergner, a.a.o. (Fn. 42), S. 508; Borth, FamRZ 2011 S (1776), der darüber hinaus eine offene Tenorierung zur Berücksichtigung von Auszahlungen bis zur Umsetzung anregt; Gutdeutsch/Hoenes/Norpoth, a.a.o. (Fn. 32), S. 75 f. 46 So OLG Frankfurt, Beschluss vom , 5 UF 90/00 unter Verweis auf die Begründung des BGH zur Verzinsungsentscheidung. Abhandlungen Betriebliche Altersversorgung 3/