BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

Transkript

1 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT Fax +43 (1) bks@bka.gv.at GZ /0001-BKS/2011 B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. KARASEK und Dr. LEITL-STAUDINGER über die Berufungen der K.R. BetriebsgmbH. und der P.R. Betriebs GmbH gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 27. September 2010, KOA 1.470/10-016, wie folgt entschieden: Spruch: 1.1. Die Berufung der K.R. BetriebsgmbH. wird soweit sie sich auf die durch Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheids erfolgte Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich der Zeiträume vor dem und nach dem bezieht gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 25 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 als unbegründet abgewiesen Der Berufung der K.R. BetriebsgmbH. wird soweit sie sich auf die Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich des Zeitraums vom bis bezieht gemäß 66 Abs. 4 ivm 25 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 stattgegeben und der erstinstanzliche Bescheid, insoweit er sich in seinem Spruchpunkt 1. auf diesen Zeitraum bezieht, aufgehoben Die Berufung der K.R. BetriebsgmbH. wird soweit sie sich auf Spruchpunkt 2. bezieht gemäß 66 Abs. 4 AVG ivm 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 als unzulässig zurückgewiesen. 2. Die Berufung der P.R. Betriebs GmbH wird gemäß 66 Abs 4 AVG ivm 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 als unbegründet abgewiesen. Begründung: 1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom wurde u.a. die Beschwerde der K.R. BetriebsgmbH. vom , wonach die P.R. Betriebs GmbH als Hörfunkveranstalterin im Versorgungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen ab in eventu seit bis zum und laufend in eventu bis zum Tag der Entscheidung der Kommunikationsbehörde Austria

2 - 2 - (KommAustria) den Charakter des von ihr im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms ( 3 Abs. 2) grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, und dadurch 28 Abs. 2 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idf BGBl. I Nr. 50/2010, verletzt hat, für den Zeitraum vom bis zum sowie vom bis zum Tag der Entscheidung der KommAustria [ ] gemäß 25 Abs. 2 PrR-G als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 1.) und 1.2. stellte die KommAustria im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Hörfunkveranstalter gemäß 24 ivm 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 und 2 PrR-G für den Zeitraum vom bis in Verbindung mit der Beschwerde der K.R. BetriebsgmbH. gemäß 24, 25, 26 PrR-G fest, dass die P.R. Betriebs GmbH dadurch, dass sie seit Februar 2010 im Versorgungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen weder ein eigengestaltetes Programm mit hohem Lokalbezug, noch ein Musikprogramm im A. /Euro AC- Format, welches sich aus einem ausgewogenen Musikmix aus Superhits, Oldies und Schlager zusammensetzt und zu einem Drittel aus deutschsprachiger Musik bzw. Musik mit typisch deutschem Sound besteht und auch Musik österreichischer Interpreten umfasst, gesendet hat, den Charakter des von ihr im Antrag auf Zulassung dargestellten und genehmigten Programms grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen (Spruchpunkt 2.) Des Weiteren wurde der P.R. Betriebs GmbH aufgetragen, gemäß 28 Abs. 4 Z 1 PrR-G binnen einer Frist von acht Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides den rechtmäßigen Zustand herzustellen, indem sie im Versorgungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen ein eigengestaltetes Programm mit hohem Lokalbezug sowie ein Musikprogramm im A. / Euro AC-Format, welches sich aus einem ausgewogenen Musikmix aus Superhits, Oldies und Schlager zusammensetzt und zu einem Drittel aus deutschsprachiger Musik bzw. Musik mit typisch deutschem Sound besteht und auch Musik österreichischer Interpreten umfasst, sendet (Spruchpunkt 3.) sowie gemäß 26 Abs. 2 PrR-G die Entscheidung in der im Spruchpunkt 5. näher bezeichneten Form zu veröffentlichen sowie den Nachweis über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen. 2. Zum Gang des Verfahrens, zum festgestellten Sachverhalt (insbesondere zu den Feststellungen über den Inhalt der Zulassung und das von der P.R. Betriebs GmbH tatsächlich ausgestrahlte Programm) sowie zur Beweiswürdigung kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen werden. 3. Mit Schriftsatz vom , bei der KommAustria am selben Tag eingelangt, erhob die K.R. BetriebsgmbH. fristgerecht Berufung gegen den angeführten Bescheid. Darin führte sie aus, dass die beschwerdegegenständliche Verletzung nicht vor Einbringung der Beschwerde

3 - 3 - der K.R. BetriebsgmbH. abgeschlossen gewesen sei, sondern seit dem Zusammenschluss der P.R. Betriebs GmbH mit der M.M. Radiobetriebs GmbH und der E.L. GmbH zur Veranstaltung eines gemeinsamen Regionalradios jedenfalls ab ein bis zur Einbringung der Beschwerde am fortgesetztes Verhalten der P.R. Betriebs GmbH darstelle, weswegen diese in ihrer gesamten Dauer von der Beschwerdelegitimation umfasst sei. Die Beschwerde hätte im Hinblick auf den Zeitraum bis nicht als unzulässig zurückgewiesen werden dürfen. Zudem sei die Zurückweisung der Beschwerde für den Zeitraum ab verfehlt, da die K.R. BetriebsgmbH. mit der Mängelbehebung zur Beschwerde diese auf den Zeitraum bis zum , in eventu bis zum Tag der Entscheidung der KommAustria ausgedehnt habe. Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass die KommAustria zum einen den behaupteten Verletzungen von Amts wegen zurück bis zum Sendestart nachgehen hätte müssen, wie es im Verfahren zu KOA 1.374/ geschehen sei, und zum anderen zum Schluss gelangen hätte müssen, dass die P.R. Betriebs GmbH bereits mit den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms grundlegend verändert habe. 4. Zu diesem Vorbringen hat die P.R. Betriebs GmbH mit Schriftsatz vom Stellung genommen. Die Stellungnahme wurde der K.R. BetriebsgmbH. zur Kenntnis zugestellt. 5. Ebenfalls mit am übermitteltem Schriftsatz erhob die P.R. Betriebs GmbH Berufung gegen den oben angeführten Bescheid. Darin führte sie aus, dass keine wesentliche Änderung des Musikformats verbunden mit einem weitgehenden Wechsel der Zielgruppe vorliegen würde. So könne angesichts der breiten Überschneidungen der Musikprogramme der P.R. Betriebs GmbH und der I.-p.M. GmbH nicht davon ausgegangen werden, dass bloß durch den Wegfall von Schlagern ein vollständiger Austausch der Zielgruppe betreffend das Programm der P.R. Betriebs GmbH zu befürchten wäre. Die P.R. Betriebs GmbH verwies ferner darauf, dass die von der KommAustria angestellte Detailanalyse überdies belege, dass ein relevanter Anteil an deutschsprachiger Musik, welcher auch Musik österreichischer Interpreten umfasse, im Programm enthalten sei. Das Musikprogramm der P.R. Betriebs GmbH habe daher zu jedem Zeitpunkt dem Zulassungsbescheid entsprochen. Gleiches gelte für die Änderung des Umfangs oder Inhalts des Wortanteils. Hierzu brachte die P.R. Betriebs GmbH insbesondere vor, dass sich an der Positionierung im Zulassungsbescheid, wonach der Wortanteil als Vollprogramm mit hohem Lokalbezug für eine Zielgruppe von Hörern um die 40 Jahre beschrieben worden sei, durch die Übernahme des Programms der I.-p.M. GmbH ab Februar 2010 nichts geändert habe. Die P.R. Betriebs GmbH verwies diesbezüglich auf die täglich von 06:30 bis 17:30 Uhr jeweils zur halben Stunde gesendeten Lokalausstiege, welche Lokalnachrichten, lokales Wetter und vergleichbare Informationen mit Lokalbezug

4 - 4 - enthalten würden. Darüber hinaus seien lokale Veranstaltungshinweise und lokale Sondersendungen sowie lokale Berichte über Sportereignisse regelmäßig im Programm vertreten. 6. Zu diesem Vorbringen hat die K.R. BetriebsgmbH. mit Schriftsatz vom Stellung genommen. Die Stellungnahme wurde der P.R. Betriebs GmbH zur Kenntnis zugestellt. Rechtlich folgt: 7. Gemäß 36 Abs. 2 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idf BGBl. I Nr. 50/2010, entscheidet der Bundeskommunikationssenat in oberster Instanz über Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria in den genannten Angelegenheiten ( 2 Abs. 1 Z 1 bis 10), mit Ausnahme von Rechtsmitteln in Verwaltungsstrafsachen. Gemäß 66 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. I Nr. 51/1991 (WV) idf BGBl. I Nr. 135/2009, kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde gemäß 66 Abs. 4 AVG, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ( 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Zur Berufung der K.R. BetriebsgmbH: 8. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist - soweit sich die Berufung auf Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheids bezieht - nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (VwGH , 95/18/0889, , 2005/12/0111). Nach den erstinstanzlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beschwerde der K.R. BetriebsgmbH. am per Post an die KommAustria übermittelt und bei dieser am eingelangt ist. Im Zuge eines am eingelangten Schriftsatzes zur Mängelbehebung hat dann die K.R. BetriebsgmbH. den Zeitraum der Beschwerde insoweit konkretisiert, als sie diese ua. auch auf den Zeitraum bis zum und laufend in eventu bis zum Tag der Entscheidung der KommAustria ausgedehnt hat Der Bundeskommunikationssenat sieht zunächst auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keine Veranlassung, von der Rechtsansicht der KommAustria, wonach sich Beschwerden gemäß dem PrR-G nur auf maximal sechs Wochen zurückliegende Rechtsverletzungen beziehen können, abzuweichen. Für den Zeitraum vom bis

5 - 5 - zum ist die Beschwerde wie die KommAustria auch ausgesprochen hat rechtzeitig. Soweit sich die Berufung (und die Beschwerde) sowohl im Haupt- als auch in den Eventualbegehren auf vor diesem Zeitraum gelegene Perioden bezieht, erfolgte die Zurückweisung nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates zu Recht: Wäre es nämlich die Intention des Gesetzes, im Wege einer Beschwerde jede noch so weit zurückliegende Rechtsverletzung relevieren zu können, so wäre die Anordnung einer Beschwerdefrist überflüssig. An dieser Auffassung vermag auch der von der Berufungswerberin angestellte Vergleich mit der Rechtslage nach dem ORF-G und insbesondere der diesbezüglichen Spruchpraxis des BKS nichts zu ändern. Dem ORF sind nämlich durch einzelne Bestimmungen des ORF-Gesetzes Aufträge auferlegt, deren Erfüllung auch nach dem Wortlaut der jeweiligen Regelungen (vgl. Jahres- und Monatsschemata in 4 Abs. 3 leg cit und Jahressendeschema in 5 leg cit) und vor allem auch nach der Spruchpraxis der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts vgl VfSlg /2003 und VwGH , 2004/04/0009) nur in einer auf einen längeren Zeitraum bezogenen Durchschnittsbetrachtung beurteilt werden kann. Die auf diese Bestimmungen bezogene von der Berufungswerberin zitierte Spruchpraxis des Bundeskommunikationssenates (BKS , GZ /0003- BKS/2008) kann daher schon deshalb nicht zur Auslegung der Regelungen des Privatradiogesetzes herangezogen werden, weil das PrR-G keine auch nur annähernd vergleichbaren Beobachtungszeiträume als Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Erfüllung eines der Allgemeinheit zugute kommenden gesetzlichen Auftrages normiert. Soweit sich die Berufungswerberin weiters gegen die Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich der nach dem gelegenen Zeiträume wendet, kommt der Berufung ebenfalls keine Berechtigung zu. Schon aufgrund des Wortlautes des 25 PrR-G ist davon auszugehen, dass eine Beschwerdeführung nur für im Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung bereits zurückliegende Rechtsverletzungen möglich ist, da nur bei diesen im Sinne von Abs. 1 Z 1 leg cit eine allfällige unmittelbare Schädigung eingetreten sein kann, die im Wege einer Beschwerde aufgegriffen werden könnte. Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut des 25 Abs. 2 PrR-G wonach Beschwerden innerhalb von sechs Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung einzubringen sind. Erneut kann ergänzend ins Treffen geführt werden, dass eine gesetzliche Frist für die Beschwerdeführung überflüssig gewesen wäre, wenn sich eine Beschwerde auch auf zukünftig erst stattfindende Sachverhalte beziehen könnte. Das Privatradiogesetz kennt keinen Rechtsbehelf für im Zeitpunkt der Beschwerdeführung (denklogisch und nur möglicherweise) erst in Zukunft stattfindende Rechtsverletzungen oder

6 - 6 - gar einen einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens gleichkommenden Rechtsbehelf. Die Zurückweisung für vor dem und nach dem gelegene Zeiträume erfolgte somit zu Recht, sodass wie in Spruchpunkt 1.1. zu entscheiden war. Die Zurückweisung des Antrags für die Zeit vom bis zum erfolgte hingegen zu Unrecht: Zwar besteht nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates im Verfahren vor der Regulierungsbehörde insoweit ein Neuerungsverbot, als die Beschwerde nach Ablauf der Frist des Abs. 2 nicht nachträglich durch Nachreichen bislang unerwähnter Sachverhalte ausgeweitet werden darf (vgl. ähnlich BKS , GZ /0002- BKS/2006, , GZ /008-BKS/207 und , GZ /0002- BKS/2008). Die Konkretisierung der Beschwerde hätte aber von der KommAustria im Ergebnis als weitere Beschwerde gewertet werden müssen, sie war im Hinblick auf den in Rede stehenden Zeitraum rechtzeitig und hätte daher nicht ohne weitere Prüfung zurückgewiesen werden dürfen. Der Bescheid der KommAustria war daher gemäß Spruchpunkt 1.2. insoweit aufzuheben, sodass in einem weiteren Verfahren von der KommAustria die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens zu prüfen ist. Eine Entscheidung des Bundeskommunikationssenates in der Sache selbst scheidet aufgrund der oben wiedergegebenen Überlegungen zum Gegenstand des Berufungsverfahrens aus. 9. In ihrem weiteren Berufungsvorbringen führte die K.R. BetriebsgmbH. aus, dass die KommAustria zum einen zum Schluss gelangen hätte müssen, dass die P.R. Betriebs GmbH bereits mit den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms grundlegend verändert habe, und zum anderen den behaupteten Verletzungen von Amts wegen zurück bis zum Sendestart nachgehen hätte müssen, wie es im Verfahren zu KOA 1.374/ geschehen sei. Zugleich wurde ausdrücklich vorgebracht, dass die erstinstanzlich für den Zeitraum von Februar 2010 bis zum Tag der Entscheidung der KommAustria festgestellte Rechtsverletzung unbekämpft bleibe. Ein Beschwerdeverfahren gemäß 25 PrR-G ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates strikt von einem amtswegig geführten Entzugsverfahren gemäß 28 PrR-G zu trennen. So ist die Feststellung einer Verletzung aufgrund einer Beschwerde gemäß 25 PrR-G etwas Anderes als die Feststellung einer Rechtsverletzung im Sinne des 28 PrR-G (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze² [2008] 446). Wie die KommAustria zutreffend ausgeführt hat (vgl. Seite 16 des Bescheids), kommt in einem Entzugsverfahren nach 28 PrR-G neben dem betroffenen Rundfunkveranstalter keinem Dritten Parteistellung zu. Den von der K.R. BetriebsgmbH. behaupteten Rechtsanspruch darauf, dass die KommAustria allfälligen Verletzungen von Amts wegen zurück bis zum Sendestart der P.R. Betriebs GmbH nachgeht, kann der Bundeskommunikationssenat aus 28 PrR-G nicht

7 - 7 - ableiten (vgl. dazu auch Kogler/Traimer/Truppe, aao, 455). Der Bundeskommunikationssenat geht daher davon aus, dass der K.R. BetriebsgmbH. mit ihrem diesbezüglichen - gegen den zeitlichen Umfang der im Verfahren gemäß 28 Abs. 2 PrR-G getroffenen Feststellung einer grundlegenden Änderung gerichteten - Vorbringen mangels Parteistellung im erstinstanzlichen Verfahren keine Berechtigung zur Erhebung einer Berufung zukommt. Zur Berufung der P.R. Betriebs GmbH: 10. Gemäß 28 Abs. 2 PrR-G ist das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten, wenn ein Veranstalter von analogem terrestrischem Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms ( 3 Abs. 2) grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen. Wie die KommAustria zutreffend ausführt, ergänzt 28a Abs. 1 PrR-G die Regelung des 28 Abs. 2 PrR-G und gibt mittels einer beispielhaften Aufzählung Aufschluss darüber, wann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegen kann. 28a Abs. 1 PrR-G legt dabei nur in Ergänzung zu 28 Abs. 2 leg cit demonstrativ fest, bei welchen Änderungen des Programms jedenfalls von einer grundlegenden Programmänderung auszugehen ist. Da weder 28 Abs. 2 PrR-G noch 28a Abs. 1 PrR-G eine abschließende Aufzählung vornehmen, kommt es daher bei der Beurteilung von Änderungen weiterhin auf eine Einzelfallbetrachtung an, die sich aber an dem Katalog des 28a PrR-G orientieren kann. Andererseits ist es aber nicht ausgeschlossen, dass eine grundlegende Veränderung im Sinne von 28 Abs. 2 PrR-G vorliegt, ohne dass diese Veränderung gleichzeitig einem der in 28a PrR-G aufgezählten Fälle entspricht, weil etwa ein Hörfunkveranstalter in sonstiger Weise den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms verändert hat. Aufgrund der von der ersten Instanz angestellten Überlegungen und ausgehend von deren ausführlichen Feststellungen ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob in dem von der KommAustria herangezogenen Zeitraum eine derartige grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegt Nach diesen Feststellungen der KommAustria ist davon auszugehen, dass die P.R. Betriebs GmbH im festgestellten Zeitraum das Programm der I.-p.M. GmbH in erheblichem Umfang übernommen hat (vgl. die von der P.R. Betriebs GmbH nicht weiter bestrittenen Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid, Seite 8, wonach das im Versorgungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen ausgestrahlte Programm abgesehen von einzelnen lokalen Sendungsteilen mit dem Programm der I.-p.M. GmbH identisch ist). Die P.R. Betriebs GmbH selbst hat zudem darauf verwiesen, dass ca. 10 bis 15% des in der Obersteiermark gesendeten Wortprogramms von ihr bzw. den anderen Zulassungsinhabern in

8 - 8 - der Obersteiermark produziert werden. Ausschließlich von der P.R. Betriebs GmbH selbst bzw. ausschließlich für das verfahrensgegenständliche Gebiet wird nach den Feststellungen der KommAustria seit Februar 2010 kein Programm mehr produziert Soweit die P.R. Betriebs GmbH nunmehr (wie schon im erstinstanzlichen Verfahren) in ihrer Berufung geltend macht, dass sich durch die Übernahme des Programms der I.-p.M. GmbH an der grundsätzlichen Positionierung des Wortanteils ihres Programms gemäß dem Zulassungsbescheid nichts geändert habe, ist Folgendes festzuhalten: Das übernommene Programm der I.-p.M. GmbH ist in seinen Wortanteilen auf die Stadt Graz gerichtet und beinhaltet neben regelmäßigen Welt- und Österreichnachrichten auch lokale Nachrichten, Servicemeldungen sowie Berichte mit Bezug zum öffentlichen, kulturellen, wirtschaftlichen und sportlichen Leben in Graz (vgl. den Spruchpunkt 1. des Zulassungsbescheides der KommAustria vom , KOA 1.467/07-004; bestätigt durch den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ /0001-BKS/2007). Hingegen müsste sich das zugelassene Programm mit hohem Lokalbezug der P.R. Betriebs GmbH um dem Zulassungsbescheid zu entsprechen in der Berichterstattung auf den Raum Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen in der mittleren Obersteiermark konzentrieren, was die folgenden Festlegungen des Zulassungsbescheides erkennen lassen: Das Wortprogramm beinhaltet neben regelmäßigen Weltnachrichten auch lokale Nachrichten, Servicemeldungen (Wetter, Verkehr) sowie Themen- und Infobeiträge, Hilfestellungen, Ratschläge, weniger Boulevard. Besondere Berücksichtigung findet die lokale Information aus den Gemeinden, so etwa aus den Bereichen Wirtschaft, Politik, Sport, Kultur und Vereinswesen sowie Schlagzeilen des Tages im Sendegebiet und in den umliegenden Regionen (vgl. Spruchpunkt 1. des Zulassungsbescheides der KommAustria vom , KOA 1.470/08-004). Diese Festlegungen entsprechen auch dem damaligen Antragsvorbringen. Die Berücksichtigung dieses Vorbringens bei der Beurteilung der vorliegenden Frage entspricht auch der Judikatur des VwGH (vgl. dazu VwGH , 2002/04/0146 und , 2004/04/0121). Der am bei der KommAustria eingelangte Antrag der P.R. Betriebs GmbH enthält insbesondere folgende Ausführungen: Abgestimmt auf die Bedürfnisse der zu erreichenden Zielgruppe umfassen die Wortbeiträge, welche laufend während der Moderation eingespielt werden, genaue Lokalinformation [Hervorhebung nicht im Original], Themen- und Infobeiträge, Hilfestellungen, Ratschläge, weniger Boulevard sowie gezieltes Service. Besondere Berücksichtigung findet dabei die lokale Information aus den Gemeinden, so etwa aus den Bereichen Wirtschaft, Politik, Sport, Kultur und Vereinswesen sowie Schlagzeilen des Tages [Hervorhebung nicht im Original] im Sendegebiet und in den umliegenden Regionen. Auch lokale Werbung ist ein

9 - 9 - wichtiger Bestandteil von A1. Diese zielt auf die gesamte lokale Bevölkerung und kommt somit sowohl den Interessen der Hörer als auch der Gewerbetreibenden entgegen. Auf der anderen Seite findet sich im Zulassungsantrag der I.-p.M. GmbH vom folgende Formulierung: Bei dem beantragten Programm handelt es sich um ein klassisches Vollprogramm mit Musik, Nachrichten, Moderation und Service mit starkem lokalem Graz- Bezug. 11. Der Bundeskommunikationssenat kann auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht erkennen, dass im vorliegenden Fall eine andere rechtliche Beurteilung vorzunehmen gewesen wäre. Aufgrund der Tatsache der weitestgehenden Übernahme des Programms der I.-p.M. GmbH weist das Programm der P.R. Betriebs GmbH jedenfalls im von der KommAustria festgestellten Zeitraum nicht den dem im Zulassungsbescheid festgelegten Ausmaß entsprechenden Lokalbezug zum Versorgungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen auf. Hierbei ist nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates unter Bedachtnahme auf die Spruchpraxis des VwGH (vgl. dazu VwGH , 2002/04/0146 und , 2004/04/0121) auf die o.a. Angaben im Zulassungsverfahren Bezug zu nehmen, wonach das Programm genaue Lokalinformation bieten soll und zudem ausgeführt wurde: Besondere Berücksichtigung findet dabei die lokale Information aus den Gemeinden, so etwa aus den Bereichen Wirtschaft, Politik, Sport, Kultur und Vereinswesen sowie Schlagzeilen des Tages im Sendegebiet und in den umliegenden Regionen. Im Unterschied dazu fokussiert das Programm der I.-p.M. GmbH wie zuvor dargelegt in seiner Berichterstattung im Kern auf die Stadt Graz. Aus den Feststellungen der KommAustria haben sich für den Bundeskommunikationssenat keine Anhaltspunkte ergeben, dass die I.-p.M. GmbH mit ihrem Programm diesen Anforderungen des Lokalbezugs zu ihrem Versorgungsgebiet Graz 94,2 MHz nicht entsprechen würde. Es war daher nicht weiter darauf einzugehen, dass sich speziell in dieser Hinsicht auch aus dem dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom heutigen Tage [ ], GZ /0004-BKS/2010, zugrunde liegenden Verfahren keine Anhaltspunkte ergeben haben, dass dieser Lokalbezug nicht bestehen würde. Das Wortprogramm der I.-p.M. GmbH ist demnach durch ein hohes Maß an Lokalbezug zum Verbreitungsgebiet gekennzeichnet. Die maßgeblichen Unterschiede ergeben sich daher daraus, dass die beiden Programme dem jeweiligen Versorgungsgebiet angepasst auf jeweils andere Gebiete ausgerichtet sind (sein sollten); zum einen auf die Stadt Graz, zum anderen auf den Raum Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen Letztlich hat sich durch die Übernahme des Programms der I.-p.M. GmbH im festgestellten Zeitraum das Programm der P.R. Betriebs GmbH von einem obersteirischen Lokalprogramm mit einzelnen überregionalen Meldungen zu einem auf die

10 Landehauptstadt Graz fokussierten Programm mit bestenfalls nur ergänzender obersteirischer Berichterstattung verändert. Schon daraus ist ersichtlich, dass die Programmübernahme jedenfalls eine qualitativ bedeutsame Verschiebung in der Schwerpunktsetzung des Wortanteils der P.R. Betriebs GmbH bewirkt hat. Es besteht für den Bundeskommunikationssenat daher kein Zweifel, dass schon allein durch die Änderung der Ausrichtung der Lokalberichterstattung, welche zudem einen Großteil des Wortprogramms darstellt, eine grundlegende Veränderung des Charakters des genehmigten Programms der P.R. Betriebs GmbH weg von einem Lokalprogramm für das Verbreitungsgebiet Bezirk Leoben und östlicher Teil des Bezirkes Liezen hin zu einem Lokalprogramm für die Landeshauptstadt Graz auch im Sinne einer inhaltlichen Neupositionierung eingetreten ist. Dass wie in der Berufung vorgebracht wird einzelne Lokalisierungen im Programm der P.R. Betriebs GmbH vorkommen, kann diese Beurteilung auch insofern nicht ändern, als diese schon nach den erstinstanzlichen Feststellungen gegen die die P.R. Betriebs GmbH nichts weiter vorgebracht hat nur in völlig untergeordnetem Ausmaß stattfanden und vor allem nicht dem Zulassungsbescheid entsprechend, demgemäß ein Programm mit hohem Lokalbezug gesendet werden soll (vgl. wiederum Spruchpunkt 1. des Zulassungsbescheides der KommAustria vom , KOA 1.470/08-004) Meldungen aus dem verfahrensgegenständlichen, sondern Berichte aus allen kooperierenden obersteirischen Verbreitungsgebieten beinhalten ( Obersteiermarkreport ). Auch wenn die verfahrensgegenständlichen Änderungen auf wirtschaftlichen Überlegungen gründen, ist auf das Erkenntnis des VwGH vom , 2004/04/0121 zu verweisen, wonach es bei der Beurteilung von Programmänderungen nicht auf die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt, sondern vielmehr entscheidend ist, ob die seinerzeitigen Zulassungsauflagen erfüllt werden oder nicht. Die Zulassungsinhaberin ist in keiner Weise gezwungen, eine wirtschaftlich für sie nachteilige Situation aufrechtzuerhalten. Die P.R. Betriebs GmbH hat auch nicht näher dargelegt, dass der von ihr vorgebrachte Lokalbezug zum Verbreitungsgebiet, etwa durch eine Aufzählung von typischen Elementen der lokalen Berichterstattung, im festgestellten Zeitraum entgegen den Feststellungen der KommAustria doch gegeben wäre. 12. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen ist durch die Übernahme des Programms von einer anderen Veranstalterin auch im Hinblick auf das Musikprogramm von einer grundlegenden Veränderung des tatsächlich ausgestrahlten Programms gegenüber dem im Zulassungsbescheid genehmigten Programm auszugehen: Unbestritten ist zunächst, dass die Berufungswerberin im festgestellten Zeitraum das gesamte Musikprogramm von der I.-p.M. GmbH übernommen hat. Deren Musikprogramm ist gemäß dem Zulassungsbescheid als oldieähnliches Format gestaltet, wobei überwiegend Titel aus den 60er, 70er und 80er Jahren gespielt werden mit einem Schwerpunkt auf österreichischdeutscher Musik, d.h. Titel lokaler steirischer Stars werden mit deutschen Titeln, Titeln aus der

11 Musikrichtung Austropop und englischsprachigen Titeln, darunter Oldies, kombiniert (vgl. den Spruchpunkt 1. des Zulassungsbescheides der KommAustria vom , KOA 1.467/07-004; bestätigt durch den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ /0001-BKS/2007). Hingegen ist das Musikprogramm der Berufungswerberin gemäß deren Zulassungsbescheid im Format A. /Euro AC gestaltet, welches sich aus einem ausgewogenen Musikmix aus Superhits, Oldies und Schlager zusammensetzt. Dabei besteht ein Drittel des Musikprogramms aus deutschsprachiger Musik bzw. Musik mit typisch deutschem Sound und umfasst auch Musik österreichischer Interpreten (vgl. Spruchpunkt 1. des Zulassungsbescheides der KommAustria vom , KOA 1.470/08-004) Angesichts dieser Feststellungen ist es nicht zu beanstanden, dass sich die KommAustria insbesondere auf das Fehlen von Schlagermusik und die mangelnde Schwerpunktsetzung auf deutschsprachige Musik im tatsächlich gesendeten Programm der Berufungswerberin gestützt hat. Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates ist der KommAustria darin beizupflichten, dass diesen beiden Aspekten nach dem in der Zulassung der Berufungswerberin genehmigten Programm keine bloß untergeordnete Rolle zukommt. Neben den Festlegungen im Zulassungsbescheid ist dies auch aus dem diesen Festlegungen zugrunde liegenden Zulassungsantrag der nunmehrigen Berufungswerberin eindeutig zu erkennen: Die Antragstellerin bezeichnet ihr Musikformat als A. / Euro AC, welches sie als Musikmix aus Superhits, Oldies und Schlager charakterisiert, wobei die Schlagermusik einen besonders wichtigen Bestandteil des Musikprogramms bildet. Die Musik von A1 soll auf die lokalen Verhältnisse angepasst sein: Da die lokale Bevölkerung bodenständig und heimatverbunden sei, bestehe rund ein Drittel des Musikprogramms der P.R. Betriebs GmbH aus deutschsprachiger Musik bzw. Musik mit typisch deutschem Sound. In diesem Teil des Musikprogramms wird auch die Musik österreichischer Interpreten, die teilweise aus dem Sendegebiet von A1 kommen, gesendet. Diese Ausführungen weisen deutlich darauf hin, dass zum einen ein Drittel des Musikprogramms deutschsprachiger Musik gewidmet werden, und zum anderen Schlagermusik in nicht unbeachtlichem Ausmaß im Programm enthalten sein soll. Gerade die Wortfolge ausgewogener Musikmix aus Superhits, Oldies und Schlager, welche Schlagermusik (umfangmäßig) auf dieselbe Ebene wie Superhits und Oldies hebt, lässt ein gleichrangiges Nebeneinander dieser drei Musikgattungen im Programm in jeweils relevantem Ausmaß erwarten. Aus den erstinstanzlichen Feststellung, insbesondere den vorliegenden Detailanalysen der Sendetage vom und , ergibt sich nun aber klar, dass deutschsprachige (inklusive österreichische) Musik im von der I.-p.M. GmbH übernommenen Programm deutlich unterrepräsentiert war und statt dem (gemäß der Zulassung der P.R. Betriebs GmbH)

12 geplanten Drittel nur rund 10% betragen hat. Die Unterschiede im Verhältnis zum zugelassenen Programm der I.-p.M. GmbH gründen sich darauf, dass deren Zulassung eben nur eine bloße Schwerpunktsetzung auf deutschsprachige Musik und anders als die Zulassung der P.R. Betriebs GmbH insbesondere keine konkrete zahlenmäßige Zielvorgabe (von einem Drittel) beinhaltet. Hinzu tritt, dass auch im Hinblick auf die nach der Zulassung der P.R. Betriebs GmbH erforderliche Schlagermusik keine Überschneidungen mit dem Musikprogramm der I.-p.M. GmbH zu erkennen sind. Weder der Zulassungsbescheid der I.-p.M. GmbH, noch der diesem zugrunde liegende Antrag lassen darauf schließen, dass Schlagermusik im Programm der I.- p.m. GmbH enthalten sein sollte. Vielmehr bleibt diese Musikgattung jeweils gänzlich unerwähnt. Zudem ergeben sich weder aus den erstinstanzlichen Feststellungen, noch aus dem dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom heutigen Tage [ ], GZ /0004-BKS/2010), zugrunde liegenden Verfahren Hinweise darauf, dass die I.-p.M. GmbH mit ihrem Musikprogramm dieses Genre berücksichtigen würde. In diesem Zusammenhang war schließlich auch zu berücksichtigen, dass gerade jenes Drittel im Musikprogramm, das deutschsprachige Musik umfassen sollte, mehrheitlich deutschsprachige Schlagermusik beinhalten hätte sollen. Insgesamt gesehen, hat sich das Musikprogramm der P.R. GmbH damit aber von einem Musikformat mit umfangreicher Berücksichtigung von deutschsprachiger Musik und (deutschsprachiger) Schlagermusik, hin zu einem schlagerfreien Oldieformat mit geringerem Anteil an deutschsprachiger Musik gewandelt. Aus den dargelegten Gründen geht der Bundeskommunikationssenat daher, insbesondere auch im Zusammenhalt mit den oben festgestellten maßgeblichen Veränderungen des Wortanteils der P.R. Betriebs GmbH, wie die KommAustria davon aus, dass die durch die Übernahme des Programms der I.-p.M. GmbH bedingten Änderungen im Musikprogramm der P.R. Betriebs GmbH im Verhältnis zu den Festlegungen im Zulassungsbescheid als grundlegende Veränderungen der Programmcharakteristik zu qualifizieren sind. Der Berufung konnte daher insoweit kein Erfolg beschieden sein, und es war spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis. Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VerfGG

13 von einem Rechtsanwalt/einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220,- zu entrichten. 26. Jänner 2011 Der Vorsitzende: PÖSCHL