ʿUrf ist nicht immer gleich ʿUrf

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1 ʿUrf ist nicht immer gleich ʿUrf Dr. Ahmed Abd-Elsalam ZIT WWU Münster Es ist eine weit vertretene Meinung, dass die Rechtspraktiken der Beduinen als ʿurf zu bezeichnen sind. ʿUrf ist ein Begriff, dessen Klarheit und Redlichkeit kontextuell bedingt sind. Während ʿurf im rechtspluralistischen Kontext Gewohnheitsrecht bedeuten soll, berufen sich die Beduinen auf den ʿurf im Sinne ihrer Tradition für die Legitimierung ihrer Rechtspraktiken und ihrer Rechtsbeschlüsse. Beim ersten Fall impliziert der Begriff einen komparativen Wert, welcher nur durch die Koexistenz eines gegenübergestellten anderen Rechtssystems, wie positives Recht oder šarīʿa vorstellbar sein kann. Dabei sind die Rechtspraktiken selber der Gegenstand der Begriffsbildung. Der Gebrauch des Begriffs ʿurf für die Bezeichnung der Rechtspraktiken der Beduinen gegenüber Staatsrecht und šarīʿa ist ebenfalls hierarchisch. Es macht die Anerkennung dieser Praktiken als Recht im rechtssoziologischen Sinn abhängig von ihrer Anerkennung im juristischen Sinn durch eine der beiden anderen genannten Rechtssysteme. Gemäß dem ʿurf wird es erst zur Rechtssprechung kommen, wenn keine Reglung in den beiden Rechtssysteme zu finden ist. Das ägyptische Zivilgesetzbuch (Artikel 1, 2) erkennt z. B. die

2 Verbindlichkeit des ʿurf an und gliedert ihn an der zweiten Stelle nach den staatlichen Gesetzen und vor der šarīʿa ein. 1 Das ägyptische Familiengesetzbuch (für Muslime) zieht dagegen die šarīʿa ausdrücklich vor und ignoriert den ʿurf, obwohl einige Streitsbereiche im Bezug auf die Brautgabe (mahr), die Wohnungsausstattung (ğihāz) und den Brautgoldschmuck (šabka) dem ʿurf unterliegen sollen. 2 Artikel 5, 3 des Beschlusses des ägyptischen Volksrats zum Erlass des Gesetzes Nr. 1 zum Jahr 2000 lautet: Die Rechtsurteile werden gemäß den anzuwendenden Gesetzen zum Familien- und Stiftungsrecht gesprochen. Wenn die anzuwendenden Texte dieser Gesetze zu einem Fall keine Äußerungen bieten, gilt die korrekteste Meinung der hanifitischen Rechtsschule. Dieser Artikel ist aus drei Aspekten zu kritisieren. Erstens verletzt er eines der Rechtsgrundprinzipien, dass es keine Straftat ohne einen Rechtstext, welcher diese Straftat definiert und deren Strafe erklärt, geben darf auch wenn wir hier von (Zivil-)Rechten und keinen Straftaten im wörtlichen Sinn ausgehen. Zweitens erlaubt er dem Richter eine gesetzgebende Funktion auszuüben, da nur der Richter, was die korrekteste Meinung der hanifitischen 1 Vgl. T. Hannemann, Gewohnheitsrecht in einer islamischen Rechtsumgebung: Theoretische Vergleichsperspektiven aus der Großen Kabylei, In eds. M. Kemper and M. Reinkowski Rechtspluralismus in der Islamischen Welt, (Berlin, 2005): 47-66, 50; vgl. F. A. al-rafūʿ, 'al-ʿurf fī at-tašrīʿ al-islāmī wa-ʿilāqatuhu bi-l-qānūn', In eds M. A. al-bakhit, A. al- Qdah and A. al-awaisheh The bedouin custom law between shari'a (Islamic law) and positive law, (Amman, 1990), , Siehe Gesetz Nr. 1 des Jahres 2000, Beschluss des Volksrat, Art. 5, 3 und Ges. 1 d. 2000, Art. 9, 4.

3 Rechtsschule ist, entscheiden kann. Dies ist aber interpretierbar. Jedoch sind die Rechtsurteile der höheren Rechtsinstanzen gesetzgebend und leitend für spätere Rechtsfälle. Drittens, wenn die ägyptischen Richter heute Rechtsmeinungen anwenden, welche die früheren hanfitischen Rechtsgelehrten auf Grundlage von ʿurf ihrer Zeiten und Gesellschaften entwickelt haben, kann es zu Entfremdung des Rechtsurteils führen. Der Fall der Zwangsscheidung Naṣr Ḥāmid Abū-Zaids aus dem Jahr 1996 stellt ein klares Beispiel für die Entfremdung eines Rechtsurteils dar. Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass solch ein archaischer ʿurf im Falle des ägyptischen Familiengesetzes als šarīʿa im Rahmen des positiven Rechts fungiert. Die Fungibilität vom solchen archaischen ʿurf ist beim Einsetzen von šarīʿa unvermeidbar und beschränkt sich nicht auf bestimmte islamische Rechtsschule. Der Begriff ʿurf entstand sehr früh in dem islamischen Recht. Jedoch wurde es bis zum 16. Jahrhundert nicht als eine der legislativen Rechtsquellen (uṣūl) integriert. 3 Der ʿurf wurde bisher mehr als iğmā ʿ (Konsensus) oder istiḥsān (Empfehlung nach eigner Ansicht eines Rechtsgelehrten) in den Rechtsabhandlungen interpretiert und berücksichtigt und nicht als ʿurf bezeichnet. 4 Mit ʿurf sind hier gewohnheitsmäßige Praktiken gemeint, deren Rechtsverbindlichkeit nicht aus den religiösen Texten abgeleitet ist. Libson 3 G. Libson, 'ʿURF', Encyclopaedia of Islam, X: 887a. 4 G. Libson, 'ʿURF', Encyclopaedia of Islam, X: 887a.

4 bezeichnet sie ähnlich: customary practice und nicht als customary law. 5 Viele dieser Praktiken sind vorislamischer Wurzel und wurden zur Zeit der Offenbarung durch Koran oder Hadith nicht annulliert Jedoch später legalisiert und als ein Teil der šarīʿa betrachtet. Sie sind nicht mehr auseinander zu trennen, solang die Entwicklung der Rechtsregel nicht ausdrücklich auf den ʿurf beruft sondern auf sunna (Tradition des Propheten) oder iğmā ʿ. Wird ʿurf als ʿurf - im Sinne gewohnheitsmäßiger Praktiken im islamischen Recht vertreten, stellen die islamischen Gelehrten die Bedingung der Vereinbarkeit des ʿurf mit den Rechtslinien der šarīʿa für die Anerkennung der juristischen Verbindlichkeit von ʿurf. 6 Ähnlich ist es auch im modernen positiven Recht der islamischen Länder. 7 Jedoch ist die Anerkennung der Rechtskraft vom ʿurf alles anderes als unumstritten. Denn die Idee des Rechtspluralismus ist für viele religiösen Gelehrten nicht vertretbar. Der jordanische Nāyif Fawwāz Nuṣair lehnt die Betrachtung des ʿurf als eine Quelle der Legislative für das islamische Recht kategorisch ab. 8 Dies heißt, dass ʿurf im islamischen Kontext für ihn nicht als Gewohnheitsrecht zu verstehen ist. Er ist der Meinung, dass der ʿurf im 5 G. Libson, 'ʿURF', Encyclopaedia of Islam, X: 887a. 6 F. A. al-rafūʿ, 'al-ʿurf fī at-tašrīʿ al-islāmī wa-ʿilāqatuhu bi-l-qānūn', In eds M. A. al-bakhit, A. al- Qdah and A. al-awaisheh The bedouin custom law between shari'a (Islamic law) and positive law, (Amman, 1990), F. A. al-rafūʿ, 'al-ʿurf fī at-tašrīʿ al-islāmī wa-ʿilāqatuhu bi-l-qānūn', Siehe N. F. Nuṣair, 'Mafhūm al-ʿurf fī aš-šarīʿa al-islāmīya', In eds M. A. al-bakhit, A. al- Qdah and A. al-awaisheh The bedouin custom law between shari'a (Islamic law) and positive law, (Amman, 1990),

5 Sinne vom Gewohnheitsrecht sich auf das Verhalten bezieht. Jedoch ist nur die šarīʿa an sich für diesen Bereich verantwortlich und gesetzgebend. Wenn die šarī ʿa die Schätzung der Brautgabe gemäß den aktuellen Verhältnissen innerhalb der Gesellschaft, also gemäß dem ʿurf, erlaubt, ist die šarīʿa das Gesetz und der ʿurf das Schätzungsmaß (taqdīr). 9 Auch sprechen die Gelehrten, seiner Ansicht nach, vom ʿurf und meinen sie damit die Berücksichtigung von lokalen und regionalen Redewendungen und Sprachgebräuchen. Dies nennt man eigentlich iṣṭilāḥ (Terminus) und nicht ʿurf (Gewohnheitsrecht). 10 Er erklärt: es ist nicht zulässig, der ʿurf und die ʿāda 11 als einen Beweis für die Korrektheit oder die Inkorrektheit einer Handlung zu betrachten. Dafür ist nur der šarʿ allein berechtigt. Daher darf man, den ʿurf weder als einen Indizienbeweis für die Legitimität einer Handlung noch als eine der Quellen für die Gesetzgebung bezeichnen Der ʿurf kann dem šarʿ gegenüber diskrepant oder undiskrepant sein. Wenn er den šarʿ widerspricht, annulliert der šarʿ ihn. Denn es gehört zu der Aufgabe der šarīʿa, die falschen Gewohnheiten und Sitten zu ändern. Wenn der ʿ urf den šarʿ nicht widerspricht, sind die šarīʿa-reglungen[, welche die Korrektheit dieses ʿurf spricht,] das Gesetzgebende und nicht der ʿurf. 12 Also streitet hier 9 N. F. Nuṣair, 'Mafhūm al-ʿurf fī aš-šarīʿa al-islāmīya', N. F. Nuṣair, 'Mafhūm al-ʿurf fī aš-šarīʿa al-islāmīya', Nuṣair definiert ʿurf als kollektive gewohnheitsmäßige Praktiken und ʿāda als individuelle; Siehe N. F. Nuṣair, 'Mafhūm al-ʿurf fī aš-šarīʿa al-islāmīya', N. F. Nuṣair, 'Mafhūm al-ʿurf fī aš-šarīʿa al-islāmīya', 151.

6 Nuṣair das Legislativevermögen des ʿurf und der ʿāda ab. Jedoch sind die fiqh- Werke mit Regeln überfüllt, deren Herleitung aus dem Koran oder der sunna nicht belegbar ist. Der iğmā ʿ und ʿamal ahl al-madīna 13 sind z. B. im Grunde eine Form vom ʿurf. Auch, was die islamischen Rechtsgelehrten als iqrār bezeichnen, ist nichts außer der Legitimierung der Integrierung vorislamischer Handlungen und Praktiken. Die Debatte um den ʿurf innerhalb der islamischen Rechtswissenschaft weist auf die Wahrnehmung der Rolle des ʿurf für die Gesetzgebung hin. Da diese Wahrnehmung eine spätere Entwicklung des 16. Jahrhunderts, wie Libson behauptet, ist, entfaltete sich eine Reihe von Definitionen für den Begriff, welche Differenzierungsmöglichkeiten anbieten sollten. Zum Beispiel: obwohl ʿurf als gewohnheitsrechtliche Praktiken, welche nicht aus den religiösen Texten hergeleitet sind, im Allgemein betrachtet wird, sprechen muslimische Gelehrte auch vom so genannten legitimenʿurf (ʿurf šarʿī) 14. Der letzte wird von den bekannten religiösen Praktiken abgeleitet, wie die Zahl der Gebetseinheiten etc. Sie nennen ihn auch ʿurf ṯābit (untastbar). Es ist deutlich, dass dieser Gebrauch des Begriffs keinen juristischen Sinn ergibt. Die islamischen Rechtsgelehrten unterscheiden zwischen ihm und ʿurf ġair šarʿī, 13 Die Praxis der Einwohner von Medina galt bei dem Begründer der malikitischen Rechtsschule als eine der Rechtsquellen. 14 F. A. al-rafūʿ, 'al-ʿurf fī at-tašrīʿ al-islāmī wa-ʿilāqatuhu bi-l-qānūn', 131.

7 welcher auch ṯābit (unveränderlich: Menschen essen, trinken und schlafen) oder mutabaddil (veränderlich) sein kann. Der mtabaddil kann lafẓī bzw. qawlī (Ausdrucksbezogen) oder ʿamalī (Handlungsbezogen) sein. Ferner unterscheiden sie nicht immer zwischen ʿadāt (Sitten), taqālīd (Braüche) und ʿurf: al-ʿāda wa-l-ʿurf mā istaqar fī an-nufūs wa-talaqatuh aṭ-ṭabāʾiʿ as-salīma bi-lqubūl. 15 Gleichzeitig gelten Aussagen wie al- ʿurf ka-š-šarṭ wa-l-ʿāda muḥakkima (gewohnheitsmäßige Praktiken gelten als [Vertrags-]Bedingung und die Sitte stellt ein Handlungsmaß dar) als ein verbreiteter Grundsatz bei den späteren islamischen Rechtsgelehrten wie Ibn Qayyim al-ğauzīya und modernen Juristen wie ʿAbd ar-razzāq as-sanhūrī. 15 F. A. al-rafūʿ, 'al-ʿurf fī at-tašrīʿ al-islāmī wa-ʿilāqatuhu bi-l-qānūn', 130,

8 Dieser Begriffsgebrauch wird, meines Erachtens, dann nichtig im Falle der fehlenden Koexistenz eines anderen Rechtssystems. Frank Stewart sieht einen Zusammenhang zwischen der Schwäche der Staatsadministrationen unter den Osmanen bis Ende des 18. Jahrhunderts und der Verbreitung von gewohnheitsrechtlichen Praktiken unter den Beduinen, in den Dörfern und sogar in einigen kleinen Städten. During the long centuries of anarchy, the administration of justice in the countryside was no longer in the hands of the state. The Bedouin tribes, the villages, and even some of the small towns followed customary law. The law varied from one community to another schreibt Stewart. 16 Er bezeichnet die gewohnheitsrechtlichen Praktiken also als customary law. Jedoch trägt sein Artikel den Titel Tribal Law und er spricht auch von urban customary law. 17 Alle diese Begriffe kann man auch mit `Urf übersetzen. Gewiss verwenden die Beduinen auch den Begriff ʿurf im Bezug auf ihre Rechtspraktiken. Jedoch sind die Rechtspraktiken keines Wegs das Objekt der Begriffsbildung, denn ʿurf dient so wie die šarīʿa, die Rechtspraktiken zu 16 F. H. Stewart, 'Tribal Law in the Arab World: A Revision of the Literature', International Journal of Middle East Studies, 19 (1987): , Ibid, 474.

9 legitimieren und ist eben nicht die Rechtspraxis selbst. ʿUrf bedeutet in diesem Kontext Rechtstradition und nicht Gewohnheitsrecht. Zur Bildung des Gewohnheitsrechts ist die wiederholte Beobachtung eines bestimmten Verhaltens in der Überzeugung seiner rechtlichen Verbindlichkeit (usus et opinio juris) erforderlich. 18 Jedoch umfassen die Rechtspraktiken der Beduinen Gewohnheitsrecht und Prozessrecht. Dessen ungeachtet werden die prozessrechtlichen Praktiken paradoxerweise als unterbundenes ʿurf betrachtet, aus der Perspektive des Positivrechts und des religiösen Rechts, da die beiden Rechtssysteme sich selbst den Anspruch auf die Durchführung von Rechtsprozessen gemäß ihren Reglungen und Gesetzen bewahren, als eine Bedingung für die Anerkennung von Rechtsurteilen und ihrer Rechtskraft. 18 E. Köst, Juristisches Wörterbuch, 4 edn, (Berlin, 1961),