Durchleitungsdienstbarkeiten

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1 Von: Hans Hagmann Rechtsanwalt und Notar Mosimann Neese Hagmann Rechtsanwälte und Notare Baarerstrasse Zug Veranstaltungsort:

2 DOKUMENTATION 1. Dienstbarkeiten Von einer Dienstbarkeit spricht man, wenn ein Grundstück zum Vorteil eines anderen Grundstückes (Grunddienstbarkeit) oder einer bestimmten Person (Personaldienstbarkeit) in der Weise belastet wird, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Berechtigten gefallen lassen muss (= dulden; positive Dienstbarkeit), oder nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf (= unterlassen; negative Dienstbarkeit). Bei einer Dienstbarkeit verhält sich der belastete Grundeigentümer passiv. Inhalt einer Dienstbarkeit ist also zwingend ein Dulden oder ein Unterlassen einer Handlung. Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Dienstbarkeit nur nebensächlich verbunden werden (z.b. Unterhaltspflicht). Für die Entstehung der Dienstbarkeit wird einerseits das Vorliegen eines Erwerbsgrundes (Vertrag, Urteil, Enteignungsakt) und andererseits von den Ausnahmefällen des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechts und der äusserlich wahrnehmbaren Leitung abgesehen die Eintragung in das Grundbuch verlangt. In der Regel werden Dienstbarkeiten gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet. Eine Dienstbarkeit ist entweder als Grund- oder als Personaldienstbarkeit ausgestaltet. Dienstbarkeiten Grunddienstbarkeiten Personaldienstbarkeiten Durchleitungsrecht i. S. v. ZGB 691 Leitungsbaurecht i. S. v. ZGB 676 1

3 Grunddienstbarkeiten (Art. 730 ff ZGB) berechtigen den jeweiligen Eigentümer eines bestimmten Grundstückes (und nicht eine bestimmte Person). Mit der Veräusserung des Grundstückes geht das Dienstbarkeitsrecht ohne weiteres auf den neuen Eigentümer über. Somit ist das Dienstbarkeitsrecht untrennbar mit dem Grundstück verknüpft. Es wird daher als berechtigtes Grundstück bezeichnet. Eine Personaldienstbarkeit berechtigt hingegen eine bestimmte Person. Die Dienstbarkeit ist nicht an ein Grundstück gebunden. Es gibt unübertragbare und übertragbare Personaldienstbarkeiten Durchleitungsrecht i. S. v. 676 ZGB Art Leitungen für Wasser, Gas, elektrische Kraft u. dgl., die sich ausserhalb des Grundstückes befinden, dem sie dienen, werden, wo es nicht anders geordnet ist, als Zugehör des Werkes, von dem sie ausgehen, und als Eigentum des Werkeigentümers betrachtet. 2 Soweit nicht das Nachbarrecht Anwendung findet, erfolgt die dingliche Belastung der fremden Grundstücke mit solchen Leitungen durch die Errichtung einer Dienstbarkeit. 3 Die Dienstbarkeit entsteht, wenn die Leitung nicht äusserlich wahrnehmbar ist, mit der Eintragung in das Grundbuch und in den andern Fällen mit der Erstellung der Leitung. Das Leitungsbaurecht gehört zu den Baurechtsdienstbarkeiten, denn es umfasst das Recht auf fremdem Boden eine Leitung (also eine Baute) zu errichten und zu unterhalten. Dienstbarkeiten in Bezug auf ein Leitungsbaurecht können sowohl in Form einer Grunddienstbarkeit wie auch Personaldienstbarkeit ausgestaltet sein. Soweit nicht das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht gemäss Art. 961 ZGB (siehe unter Punkt 3.2.) Anwendung findet, erfolgt die Belastung der fremden Grundstücke gemäss Art. 676 Abs. 2 ZGB durch die Errichtung einer Dienstbarkeit. Dafür bedarf es eines schriftlichen Dienstbarkeitsvertrages. Die vertragliche Vereinbarung muss mängelfrei und über alle wesentlichen Punkte zustande gekommen sein: Errichtung einer Dienstbarkeit; Bezeichnung des belasteten Grundstückes; Bezeichnung des berechtigten Grundstückes (Grunddienstbarkeit) bzw. der berechtigten Person (Personaldienstbarkeit); Umschreibung des Inhaltes und des Umfanges der Ausübung der Dienstbarkeit. Für die Form genügt die Schriftform. Eine öffentliche Beurkundung ist nicht erforderlich. Die Sonderbestimmung Art. 676 Abs. 3 ZGB besagt, dass eine Eintragung ins Grundbuch nicht erforderlich ist, wenn die Baute äusserlich wahrnehmbar ist. Auf Kosten des Berechtigten ist analog zur Bestimmung von Art. 691 Abs. 3 ZGB eine Eintragung ins Grundbuch zulässig. Für äusserlich nicht wahrnehmbare Bauten ist die Eintragung hingegen Pflicht. Die Sonderbestimmung hat keinen Einfluss auf den Dienstbarkeitsvertrag, dieser bleibt stets Voraussetzung für das Zustandekommen einer Dienstbarkeit. Als eine Sonderheit des Art. 676 ZGB findet das Akzessionsprinzip (welches besagt, dass das Eigentum an Grund und Boden unter Vorbehalt der gesetzlichen Schran- 2

4 ken alle Bauten und Pflanzen sowie Quellen umfasst; siehe Art. 667 Abs. 2 ZGB) auf das Leitungsbaurecht keine Anwendung. So werden die Durchleitungen als Zugehör desjenigen Werkes bezeichnet, von dem sie ausgehen. Das Akzessionsprinzip findet folglich keine Anwendung. Der Ersteller der Leitung bleibt Eigentümer. Damit die Voraussetzungen für die Anwendung der Regeln über die Zugehör gegeben sind, muss ein dem Eigentümer der Leitung gehörendes Werkgrundstück vorhanden sein, sei es eine Liegenschaft, sei es ein als Grundstück gebuchtes selbständiges und dauerndes Recht (Quellenrecht, Baurecht, Wasserrechtskonzession). Befindet sich dagegen das Werk auf einem fremden Grundstück, entfällt auch die Möglichkeit der Behandlung der Leitung als Zugehör. Will der Unternehmer seine Leitungen dennoch verpfänden, muss er die (in diesem Falle notwendigerweise als Personalrechte begründeten und daher eintragungsbedürftigen) Leitungsbaurechte als Grundstück ins Grundbuch aufnehmen sowie die Belastung dieser Baurechte mit einem Grundpfandrecht versehen (Art. 798 ZGB). Die Anwendung der Regeln über die Zugehör greift also nur, wenn das Leitungsbaurecht als Grunddienstbarkeit bestellt worden ist. Hinsichtlich der Ausübung der Dienstbarkeit finden Art. 737 ff. ZGB Anwendung Leitungsbaurecht i. S. v. 691 ZGB Art. 691 ZGB 1 Jeder Grundeigentümer ist gehalten, die Durchleitung von Brunnen, Drainierröhren, Gasröhren u. dgl. sowie von elektrischen ober- oder unterirdischen Leitungen gegen vorgängigen vollen Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu gestatten, insofern sich die Leitung ohne Inanspruchnahme seines Grundstückes gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten durchführen lässt. 2 Das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht kann in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist. 3 Solche Durchleitungen werden, wenn es der Berechtigte verlangt, auf seine Kosten in das Grundbuch eingetragen. Das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht i. S. v. 691 ZGB ist als Grunddienstbarkeit ausgestaltet. Der Anspruch auf Einräumung der Durchleitungsdienstbarkeit steht dem Eigentümer desjenigen Grundstücks zu, dem die Leitung dienen soll, wie auch dem Betreiber von bestimmten Anlagen zur Abgabe von Kraft oder Stoff an Dritte (z.b. zugunsten einer Brunnengenossenschaft). Auch öffentlichrechtliche Körperschaften können aktivlegitimiert sein. So kann beispielsweise eine Gemeinde als Strasseneigentümerin auf Grund von Art. 691 ZGB verlangen, dass Gas- und Wasserleitungen vom Strassengebiet in die angrenzenden Privatgrundstücke verlegt werden. Doch wird sich eine juristische Person des öffentlichen Rechts nur selten auf Art. 691 ZGB berufen, weil ihr regelmässig das Recht zur Enteignung zusteht. Die Pflicht, die Durchleitung zu gestatten und zu dulden, obliegt grundsätzlich jedem benachbarten Grundeigentümer. Als benachbart gelten jedoch nicht nur die unmittelbar angrenzenden, sondern sämtliche in einem gewissen Umkreis befindlichen, für die Durchleitung benötigten Grundstücke. Wie weit dieser Kreis zu ziehen ist, lässt sich nur im Einzelfall unter eingehender Würdigung der konkreten Umstände bestimmen. Der Anspruch auf Geltendmachung des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechts setzt kumulativ voraus, dass 3

5 nicht das kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist; der Nachweis eines ausreichenden Bedürfnisses erbracht wurde, dass dieses Notrecht zur bestimmungsgemässen Benutzung des herrschenden Grundstückes erforderlich ist; vor Inanspruchnahme eines Grundstückes dem belasteten Eigentümer volle Entschädigung geleistet wurde; ohne Inanspruchnahme des zu belastenden Grundstückes eine unverhältnismässig teure Leitung erstellt werden müsste. Zur Begründung des Durchleitungsrechts bedarf es eines schriftlichen Dienstbarkeitsvertrages oder eines dieses ersetzenden richterlichen Urteils. Bei aussergerichtlicher Geltendmachung entsteht das nachbarrechtlichen Durchleitungsrecht bereits mit dem Abschluss des Vertrages, eine Eintragung ins Grundbuchamt ist nicht erforderlich. Wird der Anspruch klageweise erhoben, richtet sich das Verfahren und die Zuständigkeit zur Beurteilung des Durchleitungsanspruches ausschliesslich nach kantonalem Zivilprozessrecht (voraussichtlich ab 2010 nach schweizerischer Zivilprozessordnung). Wie bereits erwähnt ist die Eintragung der Durchleitungsdienstbarkeit ins Grundbuch nicht erforderlich. Es steht dem aus der Dienstbarkeit Berechtigten jedoch zu, das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht auf eigene Kosten im Grundbuch eintragen zu lassen. Dies ist insofern ratsam, als die Dienstbarkeit mit dem Eintrag ins Grundbuch bei einer Übertragung des Grundeigentums automatisch auf den neuen Eigentümer übergeht. Andernfalls müsste der Anspruch nochmals durchgesetzt werden. In Bezug auf die Rechtszuständigkeit an den Leitungen ist Art. 691 ZGB keine Aussage zu entnehmen. Es ist in der Regel davon auszugehen, dass die auf dem belasteten Grundstück befindlichen Durchleitungen im Eigentum des Berechtigten stehen (analoge Anwendung des Art. 676 Abs. 1 ZGB). Neben dem Anspruch auf volle Entschädigung gemäss Art. 691 ZGB gewähren Art. 692 und Art. 693 dem belasteten Grundeigentümer drei weitere Ansprüche: 1. Anspruch auf Rücksichtnahme auf seine Interessen (Art. 692 Abs. 1); 2. Anspruch auf Abnahme des Stück Landes, über das die oberirdischen Leitungen geführt werden sollen gegen volle Entschädigung (Art. 692 Abs. 2); 3. Anspruch auf die Verlegung der Leitungen auf Kosten des Berechtigten, falls die Verhältnisse sich ändern (Art. 693). Da es sich um eine nachbarrechtliche Bestimmung handelt, fallen Leitungen, die sich über mehrere Kilometer erstrecken, nicht unter die Anwendung von ZGB 691, andernfalls würde ihr Charakter als nachbarrechtliche Norm missachtet. 4

6 3. Verhältnis zum öffentlichen Recht (Enteignung) 3.1. Art. 1 des Enteignungsgesetzes Art. 1 Enteignungsgesetz 1 Das Enteignungsrecht kann geltend gemacht werden für Werke, die im Interesse der Eidgenossenschaft oder eines grossen Teils des Landes liegen, sowie für andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke, sofern sie durch ein Bundesgesetz anerkannt sind. 2 Das Enteignungsrecht kann nur geltend gemacht werden, wenn und soweit es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Bund und Kantone können im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Weg der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung und Eigentumsbeschränkungen vorsehen. Durch die formelle Enteignung werden konkrete, unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehende Rechte durch einen Hoheitsakt dem Berechtigten ganz oder teilweise entzogen oder beschränkt und in der Regel auf den Enteigner übertragen. Dem Enteigneten steht volle Entschädigung zu Verhältnis des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechts zur Enteignung Gemäss der Bestimmung von Art. 691 Abs. 2 ZGB kann im Falle, dass für ein Durchleitungsunternehmen die Voraussetzungen der Enteignung objektiv gegeben sind, die Durchleitung aus Nachbarrecht nicht geltend gemacht werden, auch wenn faktisch die Expropriation nicht erlangt werden konnte. Für die Ablehnung des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechtes genügt es, wenn das Enteignungsrecht demjenigen zusteht, in dessen Auftrag und für dessen Rechnung die Anlage ausgeführt wird Verhältnis des Leitungsbaurechts zur Enteignung Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Enteignung lässt sich falls die Expropriation nicht durchgeführt wird ein Durchleitungsrecht privatrechtlich im Sinne von Art. 676 ZGB durch Errichtung eines frei vereinbarten Dienstbarkeitsvertrages begründen. Folglich steht beispielsweise im Falle einer Ablehnung des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechts aufgrund von Art. 691 Abs. 2 ZGB immer noch der Weg über Art. 676 ZGB offen. 4. Beantwortung wichtiger Fragen 4.1. Entschädigung Im nachbarrechtlichen Durchleitungsrecht muss der Belastete vor der Inanspruchnahme des Grundstückes voll entschädigt werden. Bei der Berechnung des Schadenersatzes sind alle Nachteile zu berücksichtigen, die durch Erstellung, Benutzung und Unterhalt der Leitung dem belasteten Grundeigentümer erwachsen. Gestützt auf das Leitungsbaurecht gemäss Art. 676 ZGB kann eine entsprechende Entschädigung vertraglich zwischen den Parteien festgelegt werden Kostentragung bei Verlegung der Leitungen? Gemäss Art. 693 Abs. 2 ZGB hat der aus dem Notleitungsrecht Berechtigte grundsätzlich die aus der Verlegung der Leitung sich ergebenden Kosten zu tragen. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände, so insbesondere wenn die Leitung auch den Interessen des Belasteten dient, rechtfertigt sich eine entsprechende Verteilung der 5

7 Kosten (Art. 693 Abs. 3 ZGB). Durch vertragliche Vereinbarungen können Kostenfragen frei abgeändert werden. Für das Leitungsbaurecht gilt analoge Anwendung der nachbarrechtlichen Bestimmungen (BGE 97 II 371 S. 383) Aussergerichtliche Geltendmachung Die Einräumung des nachbarrechtlichen Durchleitungsrechts kann durch richterliches Urteil erfolgen oder durch Vertrag begründet werden. Ein solcher Vertrag unterscheidet sich von einem gewöhnlichen Dienstbarkeitsvertrag nur insofern, als ein gesetzlicher Zwang zu seinem Abschluss besteht und dass durch den Abschluss das dingliche Recht zur Entstehung gelangt. Bereits mit dem Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages entsteht also das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht. Für die Formvorschrift bedarf es der Schriftlichkeit. Ein Eintrag im Grundbuch ist jedoch nicht erforderlich, es steht dem aus der Dienstbarkeit Berechtigten aber zu, das nachbarrechtliche Durchleitungsrecht auf eigene Kosten im Grundbuch eintragen zu lassen (Art. 691 Abs. 3 ZGB). Für die Errichtung einer Durchleitungsdienstbarkeit gemäss Art. 676 ZGB bedarf es in der Regel eines schriftlichen Dienstbarkeitsvertrages. Für die Form genügt die Schriftform. Eine öffentliche Beurkundung ist nicht erforderlich. Die Sonderbestimmung Art. 676 Abs. 3 ZGB besagt, dass eine Eintragung ins Grundbuch nicht erforderlich ist, wenn die Baute äusserlich wahrnehmbar ist. Auf Kosten des Berechtigten ist analog zur Bestimmung von Art. 691 Abs. 3 ZGB eine Eintragung ins Grundbuch zulässig. Für äusserlich nicht wahrnehmbare Bauten ist die Eintragung hingegen Pflicht Kann die Durchleitung erzwungen werden? Wenn die Voraussetzungen von Art. 691 ZGB gegeben sind, kann die Durchleitung gerichtlich erzwungen werden. Bestreitet der Eigentümer die Duldungspflicht oder besteht Streit über die Art der Durchführung der Leitung oder die Höhe der Entschädigung, so kann der Durchleitungsanspruch klageweise geltend gemacht werden. Die Zuständigkeit zur Beurteilung des Durchleitungsanspruches und das Verfahren richten sich nach kantonalem Recht. Kommt die nachbarrechtliche Durchleitung nicht in Betracht und besteht kein Dienstbarkeitsvertrag gemäss Art. 676 ZGB, kann eine Durchleitung nicht klageweise geltend gemacht werden. 6