Dr. Christoph Meyer, LL.M. Übungen öffentliches Recht, HS 2013 Advokat

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1 Dr. Christoph Meyer, LL.M. Übungen öffentliches Recht, HS 2013 Advokat Fall 7 Sachverhalt Am 1. April 2010 ist 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes vom 15. September 2004 (GGG/BS) in Kraft getreten, wonach das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen verboten ist, mit Ausnahme von sog. Fumoirs, d.h. abgetrennten, unbedienten und mit einer eigenen Lüftung versehenen Räumen. Bereits zuvor, am 22. Januar 2010, war in Basel der Verein "Fümoar" gegründet worden, welcher sich "die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants" (Art. 1 der Statuten des Vereins "Fümoar") zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl. Art. 8 der Statuten des Vereins "Fümoar"). Auf eidgenössischer Ebene steht seit dem 1. Mai 2010 das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG) in Kraft. Auch dieses Gesetz verbietet grundsätzlich das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. Unter bestimmten, im PaRG definierten Voraussetzungen ist jedoch sowohl die Errichtung von abgetrennten Raucherräumen in Restaurationsstätten als auch der Betrieb von reinen Raucherlokalen zulässig. Das Restaurant Y., betrieben von der X. AG, ist dem Verein "Fümoar" als Wirtemitglied angeschlossen. Eine Abklärung des Arbeitsinspektorats des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt (AWA) hat ergeben, dass im Restaurant Y. das Rauchen toleriert wird und jeweils gleichzeitig mit rauchenden Gästen mehrere Angestellte im Betrieb tätig sind. Mit Verfügung vom 7. Juli 2010 stellte das Arbeitsinspektorat fest, es verletze das Bundesgesetz über das Passivrauchen und 34 des basel-städtischen Gastgewerbegesetzes, wenn im Lokal des Restaurant Y. das Rauchen toleriert werde. Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, wurde der Betreiberin eine Frist bis zum 30. November 2010 gewährt, das Rauchen in ihren Lokalitäten zu verbieten; wenn dies nicht durchgesetzt werde, würden die verantwortlichen Personen verzeigt. Ein von der Geschäftsführung der X. AG gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) blieb erfolglos (Entscheid vom 30. Juni 2011). Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Eingabe an den Regierungsrat wurde dem Verwaltungsgericht zum Entscheid übergeben. Mit Urteil vom 25. Juni 2012 wies dieses die Eingabe ab. Mit Eingabe vom 14. September 2012 beantragt die X. AG (Beschwerdeführerin) beim Bundesgericht, es sei der Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 25. Juni 2012 aufzuheben. 1. Was rügt die Beschwerdeführerin? 2. Wie entscheidet das Gericht?

2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) [Auszug] Art. 110 Arbeit 1 Der Bund kann Vorschriften erlassen über: a. den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; b. das Verhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten; c. die Arbeitsvermittlung; d. die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen. 2 Gesamtarbeitsverträge dürfen nur allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie begründeten Minderheitsinteressen und regionalen Verschiedenheiten angemessen Rechnung tragen und die Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigen. 3 Der 1. August ist Bundesfeiertag. Er ist arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt. Art. 118 Schutz der Gesundheit 1 Der Bund trifft im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. 2 Er erlässt Vorschriften über: a. den Umgang mit Lebensmitteln sowie mit Heilmitteln, Betäubungsmitteln, Organismen, Chemikalien und Gegenständen, welche die Gesundheit gefährden können; b. die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren; c. den Schutz vor ionisierenden Strahlen.

3 Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (SR ) [Auszug] Geltungsbereich Art. 1 1 Dieses Gesetz regelt den Schutz vor Passivrauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen. 2 Öffentlich zugängliche Räume sind insbesondere: a. Gebäude der öffentlichen Verwaltung; b. Spitäler und andere Gesundheitseinrichtungen; c. Kinderheime, Altersheime und vergleichbare Einrichtungen; d. Einrichtungen des Straf- und Massnahmenvollzugs; e. Bildungsstätten; f. Museums-, Theater- und Kinoräumlichkeiten; g. Sportstätten; h. Restaurations- und Hotelbetriebe (einschliesslich nichtlandwirtschaftlicher Nebenbetriebe nach Art. 24b des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 19794) unabhängig von kantonalen Bewilligungserfordernissen; i. Gebäude und Fahrzeuge des öffentlichen Verkehrs; j. Verkaufsgeschäfte und Einkaufszentren. 3 Auf private Haushaltungen ist dieses Gesetz nicht anwendbar. Rauchverbot Art. 2 1 Rauchen ist in Räumen nach Artikel 1 Absätze 1 und 2 untersagt. 2 Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit deren ausdrücklicher Zustimmung beschäftigt werden. Das Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen.

4 3 Der Bundesrat erlässt besondere Vorschriften über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die Belüftung. Er trifft ebenfalls eine Regelung für Zwangsaufenthaltsorte und Einrichtungen, die dem dauernden Verbleib oder einem längeren Aufenthalt dienen. Raucherbetriebe Art. 3 Restaurationsbetriebe werden auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb: a. eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; b. gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und c. nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Kantonale Vorschriften Art. 4 Die Kantone können strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen.

5 Basel-städtisches Gesetz über das Gastgewerbe vom 15. September 2004 (SG ) (Gastgewerbegesetz, GGG/BS) [Auszug] Inhalt der Betriebsbewilligung 7. Die Bewilligung lautet auf eine bestimmte natürliche Person, welche für die Führung des Betriebs verantwortlich ist, sowie auf einen bestimmten Betrieb und dessen Betriebscharakter. 2 Die Bewilligung enthält die Bezeichnung der dem Betrieb dienenden Räume und Flächen sowie die Angabe der Öffnungszeiten. 3 Die Bewilligung für Alkohol führende Betriebe umfasst die nach Massgabe des Bundesrechts erforderliche Bewilligung für den Ausschank gebrannter Wasser. 4 Die Erteilung einer Bewilligung kann an Bedingungen geknüpft und mit Auflagen versehen werden. Ruhe, Ordnung und Vermeidung von Immissionen 29. Die Inhaberinnen und Inhaber einer Betriebsbewilligung sind zur Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung in ihrem Betrieb verpflichtet. Nötigenfalls ist die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen. 2 Sie haben dafür zu sorgen, dass durch ihren Betrieb und durch ihre Gäste die Nachbarschaft nicht erheblich gestört oder belästigt wird. 3 Begründete Lärmrequisitionen sind der Fachstelle für Umweltschutzfragen zur Beurteilung zu überweisen. Rauchverbot in Innenräumen 34. In öffentlich zugänglichen Räumen ist das Rauchen verboten. Zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) sind vom Rauchverbot ausgenommen. Auf Rauchverbote ist deutlich hinzuweisen.

6 Basel-städtische Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (SG ) (VGGG/BS) [Auszug] 16. Rauchverbot in Innenräumen 1 Öffentlich zugänglich ist ein Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betreten werden darf. 2 Ein Fumoir ist ein Raum innerhalb eines dem Gastgewerbegesetz unterstehenden Betriebs, in welchem geraucht werden darf. Gäste, die sich in Fumoirs aufhalten, dürfen nicht bedient werden. Fumoirs dürfen nicht als Durchgangsräume zu denjenigen Räumlichkeiten dienen, die für Nichtraucherinnen und Nichtraucher bestimmt sind. Sie müssen über eine eigene Lüftung verfügen. 3 Auch in Zelten, Wintergärten, Hallen oder Eingangsbereichen gilt das Rauchverbot, sofern sie auf mehr als der Hälfte aller Seiten geschlossen sind.