BeurkG 17; BNotO 14; BGB 1191; InsO 103 Haftpflichtrisiken für den Notar wegen Mitwirkung des Verkäufers bei Kaufpreisfinanzierung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 11056# letzte Aktualisierung:20. Mai 1999 BeurkG 17; BNotO 14; BGB 1191; InsO 103 Haftpflichtrisiken für den Notar wegen Mitwirkung des Verkäufers bei Kaufpreisfinanzierung 1. Danach wurde ein Kaufvertrag über Wohnungseigentum beurkundet. Der Verkäufer verpflichtete sich zur Mitwirkung bei der Kaufpreisfinanzierung. Im Kaufvertrag ist eine Vollmacht für die Angestellten des Notars enthalten, u. a. Grundpfandrechte zu bestellen und dabei den Eigentümer bezüglich des Kaufgegenstandes und den Käufer persönlich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen und für den Käufer Zweckbestimmungserklärungen abzugeben. Eine Einschränkung der Vollmacht war nicht vorgesehen. Die zur Finanzierung des Kaufpreises auch im Namen des Verkäufers bestellten Grundschulden sind dementsprechend nicht mit besonderen Zweckerklärungen versehen. Lediglich auf Ebene des Kaufvertrags wurden die Auszahlungsansprüche des Käufers gegen seine Kreditgeber an den Verkäufer abgetreten. Der fremdfinanzierte Kaufpreisteil ist mittlerweile über Notaranderkonto an den Verkäufer ausbezahlt. Der Kaufpreisteil, der von der Käuferin zur Aufbringung aus Eigenmitteln vorgesehen war, ist jedoch nicht vollständig entrichtet. Über das Vermögen der Käuferin ist nunmehr das Insolvenzverfahren eröffnet. 2. Im Falle der Mitwirkung des Verkäufers bei der Kaufpreisfinanzierung durch Ermöglichung der Bestellung von Grundpfandrechten kann für den Verkäufer eine Reihe von Risiken entstehen (vgl. hierzu Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl. 1994, S. 376 ff.; Ertl, Die Grundschuldbestellung zur Kaufpreisfinanzierung, MittBayNot 1989, 53 ff.; Möller, Die Sicherung des Grundstücksverkäufers bei Vorleistungen, MittRhNotK 1990, 33, 41 f.; Amann/Brambring, Kaufpreissicherung mit und ohne Anderkonto, DAI-Skript 1996, S. 33 ff.; ders., in: Beck sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1997, A I, Rn. 121 ff.; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl. 1997, Rn ff.; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht/Basty, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 7. Aufl. 1995, Rn. 439). Zunächst besteht die Gefahr, daß der Käufer die Darlehensvaluta nicht zur Kaufpreiszahlung verwendet, bzw. dessen Gläubiger in die Auszahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag pfänden. Hat der Verkäufer zwar die Darlehensvaluta erhalten, wird der Kaufvertrag nachträglich aber doch rückabgewickelt, so besteht die Gefahr, daß der Verkäufer eine Versteigerung des Kaufobjekts nur dadurch abwenden kann, daß er neben der empfangenen Darlehensvaluta auch dann typischerweise aufgelaufene Darlehenszinsen und ein bei Kreditrückführung fälliges Disagio an die Finanzierungsbank zu entrichten hat und wegen Zahlungsunfähigkeit des Käufers auf diesen Kosten sitzenbleibt. Neben der Problematik der Rufschädigung, die für den Verkäufer durch entsprechende Veröffentlichung bei Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens entstehen kann, haftet der Verkäufer im übrigen für die im Zusammenhang mit der Eintragung der Finanzierungsgrundschuld entstehenden Notar- und Grundbuchgebühren. Deutsches Notarinstitut Kaiserstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 Für den Käufer kann bei einer Belastung des Kaufobjekts zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises das Problem entstehen, daß Gläubiger des Verkäufers die diesem aus der Sicherungsvereinbarung mit dem Gläubiger zustehenden Rückübertragungsansprüche wegen der Grundschuld pfänden und den Käufer mit Vollstreckung bedrohen, obwohl er den Kaufpreis bezahlt hat (vgl. Amann/Brambring, Kaufpreissicherung mit und ohne Anderkonto, S. 35). Selbstverständlich besteht dieses Risiko nur insoweit, als die Grundschuld nicht voll valutiert ist. Für die Bank schließlich steht bei dieser Ausgangsposition, die wirksame Bestellung der Grundschulden vorausgesetzt, keinerlei Risiko. 3. Um die vorgenannten Risiken soweit wie möglich auszuschließen, hat die Praxis im wesentlichen folgende Modelle entwickelt. Zunächst wird häufig vorgeschlagen, das Risiko der zweckwidrigen Verwendung der Valuta durch Abtretung des Auszahlungsanspruches gegen die Bank an den Verkäufer auszuschließen, wie es auch hier geschehen ist (vgl. etwa Tröder, Grundfragen der Finanzierungsvollmacht, DNotZ 1984, 350, 364; für unverzichtbar hält diese Vorkehrung auch bei Installierung der nachgenannten Sicherungsmittel Baumann, Anm. zum Beschl. des OLG Düsseldorf v , DNotZ 1985, 110, 114). Aus Sicht der gängigen Bankenpraxis läuft diese Sicherung jedoch in aller Regel leer, da entweder unmittelbar auf Ebene des Darlehensvertrages oder in den AGBs der Banken ein Abtretungsausschluß hinsichtlich des Darlehensauszahlungsanspruches vereinbart ist (vgl. etwa Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 3158; Wolfsteiner, a. a. O., S. 376; Ertl, a. a. O., S. 61). Als wesentliche Sicherheit für den Verkäufer im Zusammenhang mit der Finanzierungshilfe wird daher eine eingeschränkte Zweckerklärung angesehen. Unter diesem Gesichtspunkt ist sicherzustellen, daß zwischen dem Verkäufer und der Bank eine Vereinbarung dergestalt zustandekommt, daß die Bank die Grundschuld nur insoweit als Sicherheit verwerten bzw. behalten darf, als sie tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Käufers geleistet hat. Weiterhin ist klarzustellen, daß diese Sicherungsabrede die sonst übliche solange überlagert, bis entweder der Kaufpreis in voller Höhe, also unter Einschluß der Eigenmittel des Käufers, gezahlt ist, oder die Eigentumsumschreibung erfolgt ist. Letzteres (Überlagerung bis Eigentumsumschreibung) kann dann sinnvoll sein, wenn nicht der gesamte Kaufpreis über die finanzierende Bank fließt, diese daher nur schwer feststellen kann, ob der Kaufpreis vollständig bezahlt ist. Das Risiko des Verkäufers, daß zur Befreiung von der Grundschuld mehr aufgebracht werden muß, als der erlangte Tilgungsbetrag, ist auch bei dieser Bindungsdauer ausgeschlossen, wenn der Eigentumsübergang von vollständiger Zahlung des Kaufpreises abhängt (Amann/Brambring, Kaufpreissicherung mit und ohne Anderkonto, S. 37). Disagio und Zinsen beträfen den Käufer dann jedenfalls nicht mehr. Was das Risiko der zweckwidrigen Verwendung des Darlehensauszahlungsanspruches angeht, so wird dieses nach überwiegender Ansicht (a. A. Baumann, a. a. O.; differenzierend Tröder, a. a. O., S. 364 f.) durch die genannte Gestaltung deswegen hinreichend ausgeschlossen, weil die Bank das Risiko an den Käufer direkt auszuzahlen nicht eingehen wird und mit Blick auf eine Pfändung des Auszahlungsanspruches der Inhalt des Sicherungsvertrages durch eine solche Pfändung nicht berührt wird (Haegele/Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 3158; Ertl, a. a. O., S. 61; Wolfsteiner, a. a. O., S. 376, ders., Anmerkungen zum Bauträgervertrag, MittBayNot 1981, 1, 11). Für das Zustandekommen des genannten Sicherungsvertrages zwischen Verkäufer und Bank kann rechtstechnisch dadurch gesorgt werden, daß in die Grundschuldbestellungsurkunde ein an den Grundschuldgläubiger gerichtetes Angebot des Verkäufers auf Abschluß eines entsprechenden

3 Seite 3 Sicherungsvertrages aufgenommen wird, um für den Verkäufer zu gewährleisten, daß ein solches Angebot bei Grundschuldbestellung auch tatsächlich abgegeben wird, wäre die von ihm auf Ebene des Kaufvertrages erteilte Vollmacht dahingehend einzuschränken, daß diese nur besteht, wenn mit der Grundschuldbestellung ein entsprechendes Angebot auf Abschluß eines Sicherungsvertrages verbunden ist. Das genannte Kostenrisiko hinsichtlich Bestellung und Eintragung der Grundschuld kann freilich nur durch eine Vorauszahlung auf die Kostenforderung abgefangen werden. Das Risiko der Fehlleitung des gesicherten Darlehens und das Risiko der Haftung des Verkäufers für Zinsen und Disagio könnte auch durch Abwicklung durch ein Notaranderkonto mit entsprechenden Hinterlegungs- und Auszahlungsvereinbarungen verhindert werden (Amann, a. a. O., S. 41). Eine eingeschränkte Sicherungsabrede nach dem vorgezeichneten Muster wird jedoch auch in diesem Zusammenhang für nicht entbehrlich gehalten, da die Gestaltung über Notaranderkonto etwa nicht zur Beherrschung des Risikos führt, daß dann entsteht, wenn die Darlehensbeträge an den Gläubiger zurücküberwiesen werden müssen, weil eine Kaufvertragspartei ein Rücktrittsrecht ausübt oder wegen Pfändung des Eigentumsverschaffungsanspruches des Käufers eine Sicherungshypothek im Rang vor den Grundschulden der Bank steht (Amann, a. a. O., S. 42). Das Risiko des Käufers, daß Gläubiger des Verkäufers in Rückübertragungsansprüche pfänden, kann schlicht dadurch ausgeschlossen werden, daß solche Ansprüche aufschiebend bedingt mit Kaufpreiszahlung an den Erwerber abgetreten werden. 4. Realisiert hat sich hier jedoch das zulasten des Verkäufers gehende Risiko der Insolvenz des Käufers. Nach der gegenwärtigen Lage besteht unter diesem Gesichtspunkt zwar nicht mehr die Gefahr, daß die Darlehensvaluta fehlgeleitet wird. Umgekehrt beim Verkäufer pfändbare Rückübertragungsansprüche wegen der Grundschuld dürften schon deswegen keine Gefahr darstellen, weil die Grundschulden offensichtlich voll valutiert sind. Ob dem Risiko der Kostenhaftung begegnet wurde, kann aufgrund der vorgelegten Urkunden nicht beurteilt werden. 5. Hierzu erscheint zunächst von Interesse, daß in der derzeitigen Situation weder der Verkäufer noch der Insolvenzverwalter vom Kaufvertrag zurücktreten kann. Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (BGH WM 1988, 427; WM 1989, 229; WM 1987, 380; WM 1992, 75; WM 1986, 1161; vgl. auch Heß, a. a. O., Rn. 89, 96, 122 zu 103 InsO; Balthasar, in: Nerlich/Römermann, a. a. O., Rn. 36 zu 103 InsO; Tintelnot, in: Kübler/Prütting, (Hrsg.), InsO, Rn. 11 zu 103 InsO) läßt bereits die Eröffnung des Verfahrens die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen, so daß diese nur ausnahmsweise bei einem Erfüllungsverlangen des Verwalters neu entstehen. Da der Kaufvertrag hier beiderseits noch nicht vollständig erfüllt ist, ist 103 InsO (Wahlrecht des Verwalters) einschlägig. Ein Rücktritt seitens des Verkäufers kann hier allenfalls nach Ausübung dieses Wahlrechts in Richtung dahin, daß Erfüllung verlangt wird, wieder ausgeübt werden (Heß, a. a. O., Rn. 90 m. w. N.). Sollte der Konkursverwalter Erfüllung verlangen, so würde der Kaufpreisrestanspruch des Verkäufers Masseschuld im Sinne von 55 Nr. 2 InsO und als solche privilegiert. Bei Erfüllung aus der Masse wären die Gefahren für den Verkäufer gebannt. Er müßte sich wegen der Darlehensrückzahlung nicht mit der Finanzierungsbank auseinandersetzen. Nach Erhalt des Gesamtkaufpreises, der ihm als solcher

4 Seite 4 nicht mehr genommen werden kann, hat er kein finanzielles Interesse mehr daran, daß der Grundbesitz von der Finanzierungsbank nicht zur Versteigerung gebracht wird. Hingewiesen sei hier aber nochmals auf eine evtl. Rufschädigung, die mit entsprechenden Veröffentlichungen im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens verbunden sein kann. In diesem Punkt dürfte es unter Haftungsgesichtspunkten jedoch schwer sein, einen ersatzfähigen Schaden geltendzumachen. Übt der Verwalter sein Wahlrecht anderweitig aus, bleibt es endgültig bei der Ausgangslage, daß die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erloschen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind bisherige Lesitungen damit rechtsgrundlos erbracht (RGZ 46, 98, 99; BGH NJW 1977, 146, 147; ZIP 1987, 709, 710; 1997, 1072, 1076). Nimmt man dies als Ausgangspunkt für die Rückabwicklung, so ist nach dem bereicherungsrechtlichen Grundsatz, daß im Mehrpersonenverhältnis die Abwicklung zwischen den jeweiligen Vertragspartnern zu erfolgen hat, denkbar, daß die auf den Kaufpreis ausgezahlte Darlehensvaluta zur Masse zurückzugewähren ist. Andererseits steht der Bank bei alledem zur Befriedigung ihrer Forderungen aus dem Darlehensverhältnis zum Käufer die Grundschuld am Objekt des Verkäufers zur Verwertung zur Verfügung. Diese kann nach der Sicherungsvereinbarung nur insoweit zurückgewährt werden, als die Bank den gesicherten Betrag zurückerhalten hat. Die Gefahr, daß der Verkäufer die Darlehensvaluta an den Verwalter zurückbezahlen und darüber hinaus die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld dulden bzw. durch Aufbringung entsprechender Mittel abwenden muß, besteht allerdings insoweit nicht, als bei Wahl der Nicherfüllung durch den Verwalter dem Vertragspartner des Gemeinschuldners, hier also dem Verkäufer die Möglichkeit offensteht, dem Rückforderungsverlangen des Verwalters wegen Teilleistungen seinen Schadensersatzanspruch nach 103 Abs. 2 S. 1 InsO als Rechnungsposten entgegenzusetzen. Die vom Gemeinschuldner erbrachten Teilleistungen können nur in der Höhe zurückverlangt werden, wie sie den Schadensersatzanspruch des anderen Teils übersteigen (vgl. Balthasar, a.a.o., RN. 68; Tintelnot, a.a.o., RN. 95; Wegener, in: Frankfurter Kommentar zur InsO, Rn. 82 zu 103). Damit ist vor allem die Frage aufgeworfen, unter welchen Bedingungen sich der Verkäufer von der Grundschuld befreien und von daher einen Nichterfüllungsschaden im vorgenannten Sinne entgegenhalten kann. Angesprochen ist damit insbesondere das Ablösungsrecht des Grundstückseigentümers wegen der Grundschuld nach 1192 Abs. 1, 1142, Abs. 1 BGB. Zahlt der Eigentümer auf die Grundschuld, so geht diese in entsprechender Anwendung der 1142, 1143 BGB auf den Eigentümer über, wird also verdeckte Eigentümergrundschuld (BGH WM 1969, 810; NJW 1976, 2132; NJW 1986, 2108; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 3. Buch, 13. Bearb. 1996, Rn. 17 zu 1192). Eine Löschungsbewilligung der Bank wäre dann nicht mehr nötig, bzw. hätte die Bank dann ohnehin die Möglichkeit zur Verfügung über die Grundschuld verloren. In diesem Zusammenhang ist allerdings zuzugestehen, daß Grundschuldformulare den üblichen Passus enthalten, daß Zahlungen an die Gläubigerin nicht unmittelbar zur Tilgung der Grundschuld erfolgen, sondern zur Begleichung der durch die Grundschuld gesicherten persönlichen Forderungen der Gläubigerin. Die Rechtsprechung zu solchen Verrechnungsabreden ist nicht eindeutig. So hat der BGH (NJW 1976, 2132; NJW 1976, 2340) entschieden, daß dadurch nicht die Möglichkeit beseitigt werde, daß der Zahlende bei Leistung bestimmt, auf die Grundschuld zu zahlen, möglicherweise dann eben unter Verletzung der schuldrechtlichen Verrechnungsabrede. An anderer Stelle (NJW-RR 1995, 1257) hat der BGH entschieden, das Bestimmungsrecht bei Leistung soll durch die Anrechnungsabrede ausgeschlossen werden. U. E. ist in diesem Zusammenhang von wesentlicher Bedeutung, daß eine Verrechnungsabrede, wie die vorliegende, das Interesse des Grundschuldgläubigers wahren soll, daß der Sicherungsgeber nicht ohne weiteres von sich aus Zahlungen auf die Grundschuld erbringen kann (vgl. hierzu Staudinger, Wolfsteiner, a. a. O., Rn. 41,

5 Seite 5 Vorbermerkung zu 1191 ff.). Jedenfalls wenn Sicherungsreife eingetreten ist, wird man dem Grundschuldgläubiger das Recht nach 1142 BGB die Grundschuld abzulösen, auch mit Blick auf den sachenrechtlichen numerus clausus, der eine Bindungswirkung einer Verrechnungsabrede nicht kennt (Staudinger/Wolfsteiner, a. a. O., Rn. 44), nicht verwehren können, sollte nicht ohnehin eine dahingehende Einigkeit zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger zu erzielen sein. So schreibt in diesem Zusammenhang Wolfsteiner (a. a. O., Rn. 47): Verlangt er (der Grundschuldgläubiger) vom Eigentümer Zahlung auf die Grundschuld..., so kann er dem Eigentümer... nicht zugleich Zahlung auf die Grundschuld verwehren. Leitet aber der Grundschuldgläubiger Vollstreckung aus der Grundschuld ein, so kommt man nach wohl nicht umhin, hierin ein Zahlungsverlangen hinsichtlich der Grundschuld zu sehen. Noch weitergehend wird man dem Sicherungsgeber seitens der Bank nicht zumuten können, daß er möglicherweise im Rahmen des Insolvenzverfahrens wegen zunächst ausbleibender Geltendmachung der Grundschuld dem Rückzahlungsverlangen des Verwalters wegen des erhaltenen Kaufpreisteils keinerlei Ersatzansprüche entgegensetzen kann, obwohl der Sicherungsfall auch für die Bank typischerweise bereits eingetreten ist. In diesem Punkt ist unerheblich, daß die Einschränkung der Zweckerklärung nach vorgenanntem Muster nicht erfolgt ist. Jedenfalls hat u. E. der Verkäufer die Möglichkeit, im gegenwärtigen Zeitpunkt auf die Grundschuld zu zahlen und dies als Schaden dem Verwalter entgegenzuhalten. Soweit aber der Verkäufer über die Darlehensvaluta hinausgehende Beträge aufwenden mußte und er mit diesem Schaden im Insolvenzverfahren ausfällt, entsteht ihm letztlich ein Schaden, der ihn bei entsprechender Fassung der Zweckerklärung nicht getroffen hätte. Eventuelle weitergehende Schäden im Zusammenhang mit der Nichtdurchführung des Vertrages haben freilich hiermit nichts zu tun.