1. Eine Hypothek, die eine auflösend bedingte Forderung sichert, wird zur Eigentümergrundschuld, wenn die Bedingung eintritt.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 2w96_10 letzte Aktualisierung: OLG Schleswig-Holstein, W 96/10 BGB 158, 1163, 1177; GBO 22, 29, 39 Anforderungen an die Löschung einer Eigentümergrundschuld; Folgen einer Veräußerung des Grundstücks vor Löschung: Bewilligung und Voreintragung des Eigentümers als Grundschuldgläubiger 1. Eine Hypothek, die eine auflösend bedingte Forderung sichert, wird zur Eigentümergrundschuld, wenn die Bedingung eintritt. 2. Wenn das Erlöschen der gesicherten Forderung in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen wird und - bei einer Buchhypothek - auch eine zwischenzeitliche Verfügung des Eigentümers über die entstandene Eigentümergrundschuld ausgeschlossen ist, kann die Löschung aufgrund einer Bewilligung des Eigentümers und ohne seine Voreintragung als Gläubiger der Eigentümergrundschuld erfolgen. 3. Durch eine Weiterveräußerung des Grundstückes wird die Eigentümergrundschuld jedoch mangels besonderer Abreden zu einer Fremdgrundschuld zugunsten des bisherigen Eigentümers. 4. In einem solchen Fall setzt die Löschung des Grundpfandrechtes nicht nur eine Bewilligung des bisherigen Eigentümers voraus, sondern auch seine Voreintragung als Grundschuldgläubiger.

2 2 I. Die Beteiligte begehrt die Löschung einer als Belastung des betroffenen Grundbesitzes eingetragenen Hypothek. Durch notariellen Kaufvertrag vom 14. April 1957 hatte der mittlerweile verstorbene E. P. den betroffenen Grundbesitz von einer Erbengemeinschaft W. erworben. Er hatte sich unter anderem verpflichtet, an Frau E. H., geb. W., lebenslang eine monatliche Rente von 220,00 DM zu zahlen. Diese Verpflichtung wurde in Abt. II Nr. 1 des betroffenen Grundbuchs (damals H. Band... Blatt..., heute H. Blatt...) dinglich abgesichert. Des Weiteren ließen E. H. und E. P. am 25. Mai 1957 folgende Erklärung zur Ergänzung des Kaufvertrages vom 14. April 1957 notariell beurkunden (UR-Nr. 149/1957 des Notars Dr. F.): "II. Im 2d) des Vertrages hat der Erschienene zu 2) sich ferner verpflichtet, nach dem Tode der Erschienenen zu 1) und ihres Ehemannes an ihre Erben ein Restkaufgeld zu zahlen, dessen Höhe, Fälligkeit und Sicherstellung noch in besonderer Urkunde vereinbart werden sollte, wobei die Höhe davon abhängig sein soll, wie lange die Eheleute H. im Genuss der Rente bleiben. Die Erschienenen haben sich dahin geeinigt, dass die Höhe des nach dem Ableben der beiden Eheleute H. noch zu zahlenden Restkaufgeldes betragen soll: ,-- DM (...), wenn die Rentenverpflichtung vor dem erlischt ,-- DM (...), wenn sie in der Zeit vom erlischt ,-- DM (...), wenn sie in der Zeit vom erlischt. Besteht die Rentenverpflichtung über den hinaus, entfällt die Verpflichtung zur Zahlung eines Restkaufgeldes. Die Zahlung des Kapitals hat innerhalb eines Jahres nach Wegfall der Rentenverpflichtung zu geschehen, und zwar zinslos. Zur Sicherung des Anspruchs auf Zahlung des Restkaufgeldes bestellt der Erschienene zu 2) eine Sicherungshypothek zum Höchstbetrage von ,-- DM (...) für die Eheleute H. und E. H. geb. W. in H., deren Eintragung in das Grundbuch von H. Band... Blatt... im Range nach der gemäß 2c des Vertrages vom 14. April 1957 einzutragenden Rentenverpflichtung er hiermit bewilligt und beantragt." Die Sicherungshypothek in Höhe von ,00 DM (mittlerweile 7.669,38 ) wurde am 5. September 1957 in Abt. III Nr. 1 als "Sicherungshypothek zum Höchstbetrage zur Sicherung des Anspruchs auf Zahlung des Restkaufgeldes für die Eheleute H. und E. H., geb. W. in H." in das Grundbuch eingetragen. Dabei wurde auf die Bewilligung vom 25. Mai 1957 Bezug genommen.

3 3 Am 8. April 1982 verstarb E. H., nachdem zuvor bereits ihr Ehemann verstorben war. Auf Antrag der Erben des ebenfalls verstorbenen Käufers E. P., die eine Sterbeurkunde für E. H. vorlegten, wurde die Löschung des Rechts in Abt. II Nr. 1 am 10. Juni 1985 in das Grundbuch eingetragen. Die Löschung der Hypothek in Abt. III Nr. 1 wurde seinerzeit nicht beantragt. Durch notariellen Vertrag vom 1. September 2009 (UR-Nr. 547/2009 der Notarin V.) verkauften die Herren U. und H. P., die seit dem Jahre 1987 als Eigentümer in Erbengemeinschaft eingetragen waren, den betroffenen Grundbesitz an die Beteiligte. Die Übereignung sollte frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuchs erfolgen. Die Verkäufer beantragten in 4 der Urkunde vom 1. September 2009 die Löschung aller etwa eingetragenen Belastungen. Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2009 reichte die beurkundende Notarin den Vertrag vom 1. September 2009 beim Grundbuchamt des Amtsgerichts Meldorf ein und beantragte unter anderem die Löschung der Rechte in Abt. III. Zuvor hatte sie bereits mit Schriftsatz vom 27. September 2009 angefragt, ob das Grundbuchamt ihre Einschätzung teile, wonach das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung in Abt. III Nr. 1 unrichtig geworden sei. Dieser Anfrage lag zugrunde, dass eine Löschungsbewilligung der Erben der eingetragenen Gläubiger nicht beigebracht werden kann, weil die möglichen Erben der Eheleute H. nicht bereit sind, einen im zweiten Weltkrieg vermissten weiteren Abkömmling der Eheleute für tot erklären zu lassen. Am 13. November 2009 teilte das Grundbuchamt der Notarin mit, dass die Löschung des Rechts nur aufgrund einer Bewilligung durch den eingetragenen Gläubiger bzw. durch dessen Erben erfolgen könne. Eine Löschung von Amts wegen sei nicht möglich, zumal die Unrichtigkeit des Grundbuchs auch nicht in der Form des 29 GBO nachgewiesen werden könne. Nachdem die Notarin ihren Standpunkt erneut dargelegt hatte, nahm sie den Löschungsantrag jedoch mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2009 zurück, um zunächst die Eigentumsumschreibung zu erreichen und sodann erneut einen Löschungsantrag zu stellen. Am 17. Dezember 2009 wurde die Beteiligte als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Sodann hat die Notarin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 erneut beantragt, das Recht in Abt. III Nr. 1 zu löschen. Nachdem das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 25. Januar 2010 auf das Schreiben vom 13. November 2009 verwiesen und die Notarin um "Hergabe einer beschwerdefähigen Entscheidung" gebeten hat, hat das Grundbuchamt durch Beschluss vom 16. Februar 2010 den Löschungsantrag vom 12. Januar 2010 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz der Notarin vom 28. Mai 2010 eingelegte Beschwerde der Beteiligten. Die Sicherungshypothek sei schon mangels Eintragung der aus dem Kaufvertrag ersichtlichen Bedingung nicht entstanden. Sie sei vielmehr als Eigentümerrecht anzusehen. Eine Löschungsbewilligung der Beteiligten als Eigentümerin könne eingereicht werden, wenn das Grundbuchamt damit einverstanden sei. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit undatierter Verfügung nicht abgeholfen und die Sache dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt. Die Beschwerde ist zulässig, im Ergebnis aber unbegründet. II. 1. Die Notarin hat - ausdrücklich im Namen der Beteiligten - formgerecht die statthafte unbefristete Beschwerde eingelegt. Das Rechtsmittel ist auch ohne die Beschränkungen des 71 Abs. 2 GBO zulässig, obwohl von der begehrten Berichtigung eine dem öffentlichen Glauben unterliegende Eintragung betroffen ist. Die Zurückweisung eines Berichtigungsantrages kann jedenfalls dann mit der unbeschränkten Beschwerde angefochten werden, wenn eine erst nach-

4 4 träglich unrichtig gewordene Eintragung betroffen ist (vgl. dazu Demharter, Grundbuchordnung, 27. Auflage, 71 Rn. 27 ff., 29). Die Beschwerde ist hier daher unbeschränkt zulässig, soweit sie sich nicht gegen die ursprüngliche Eintragung der Sicherungshypothek richtet, sondern dagegen, dass das Grundbuchamt nicht von einer Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld nach endgültigem Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung des Restkaufgeldes ausgeht. 2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Grundbuchamt hat im Ergebnis zu Recht den Berichtigungsantrag vom 12. Januar 2010 zurückgewiesen. a. Dabei geht das Grundbuchamt allerdings in seiner Zwischenverfügung vom 13. November 2009, auf die in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, zunächst zu Unrecht davon aus, dass die Löschung der Sicherungshypothek allein aufgrund einer Bewilligung des eingetragenen Gläubigers bzw. seiner Erben erfolgen könne. Zwar wäre in der Tat eine Löschung von Amts wegen unzulässig, die nur unter sehr engen Voraussetzungen überhaupt möglich ist (etwa nach 82a, 84 ff. GBO, vgl. Demharter, a. a. O., 22 Rn. 45, Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Auflage, Rn. 360). Dagegen sieht das Gesetz in 22 Abs. 1 S. 1 GBO durchaus die grundsätzliche Möglichkeit vor, das Grundbuch auf Antrag ( 13 Abs. 1 S. 1 GBO) wegen Nachweises der Unrichtigkeit zu berichtigen, ohne dass es einer Bewilligung bedarf (vgl. dazu ausführlich Demharter, a. a. O., 22 Rn. 36 ff.; Schöner/Stöber, a. a. O., Rn. 369 f.). Die Beteiligte begehrt auch keine Grundbuchberichtigung von Amts wegen. Vielmehr hat sie ausdrücklich einen Antrag auf Berichtigung des Grundbuches wegen Nachweises der Unrichtigkeit gestellt, weil das Recht in Abt. III Nr. 1 keine Fremdhypothek mehr sei, nachdem endgültig die zu sichernde Forderung nicht mehr bestehe. Der Antrag ist nach 30 GBO formlos möglich, weil es sich um einen reinen Antrag handelt, der nicht etwa eine zur Eintragung erforderliche Erklärung im Sinne des 29 GBO ersetzt (vgl. Demharter, a. a. O., 22 Rn. 45). b. Die Voraussetzungen für die von der Beteiligten begehrte Grundbuchberichtigung sind jedoch aus anderen Gründen nicht erfüllt. Das Grundbuch ist zwar in Bezug auf die in Abt. III Nr. 1 eingetragene Sicherungshypothek schon insoweit unrichtig, als noch die Eheleute H. und E. H. als Gläubiger eingetragen sind, obwohl sie bereits verstorben sind. Letzteres ist bereits für die im Jahre 1985 erfolgte Löschung des Rechtes in Abt. II Nr. 1 durch Vorlage einer Sterbeurkunde nachgewiesen worden. Die Berichtigung kann jedoch nicht, wie von der Beteiligten beantragt, durch eine Löschung der Hypothek erfolgen. Dadurch erhielte das Grundbuch wiederum einen unrichtigen Inhalt, weil das Grundpfandrecht existent ist. Es ist zunächst wirksam entstanden (1) und besteht auch weiterhin, wenn auch in Wirklichkeit nicht mehr als Hypothek zugunsten der Erben der eingetragenen Gläubiger H.. Es ist zunächst zur Eigentümergrundschuld geworden (2) und ist nach der Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte nunmehr eine Fremdgrundschuld zugunsten der früheren Eigentümer H. und U. P. (3). (1) Die Beteiligte beruft sich in ihrer Beschwerdebegründung zunächst zu Unrecht darauf, dass die Sicherungshypothek schon deshalb nicht entstanden sei, weil die aus dem Kaufvertrag ersichtliche Bedingung nicht in das Grundbuch eingetragen worden sei. Dabei kann dahinstehen, ob die Beteiligte mit diesem Vortrag (der auch im Widerspruch steht zu ihrem weiteren Vorbringen, wonach eine Eigentümergrundschuld entstanden sei) im Beschwerdewege überhaupt eine Löschung des Grundpfandrechtes oder nur die Eintragung eines Amtswiderspruchs erreichen könnte (siehe oben 1.). Jedenfalls aber ist die Eintragung der Sicherungshypothek in der gewählten Form nicht zu beanstanden.

5 5 Wenn ein bedingtes oder befristetes Recht in das Grundbuch eingetragen wird, genügt zwar die bloße Bezugnahme auf den Inhalt der Bewilligung nach 874 BGB, 44 Abs. 2 S. 1 GBO nicht, sondern die Bedingung oder Befristung muss im Eintragungsvermerk selbst zum Ausdruck kommen (Demharter, a. a. O., 44 Rn. 20, m. w. N.). Wenn dies nicht geschieht, kommt das bedingte oder befristete Recht mangels Eintragung nicht zur Entstehung (Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, 874, Rn. 3). Hier liegt jedoch kein bedingtes oder befristetes dingliches Recht vor. Nicht der Bestand der Hypothek als solcher steht nach dem Inhalt der Bewilligung vom 25. Mai 1957 unter einer Bedingung oder Befristung. Die Bewilligung enthält allein für die zu sichernde Forderung Regelungen zur Höhe des - je nach dem Zeitpunkt des Ablebens der Eheleute H. unterschiedlich hohen - restlichen Kaufpreises (vgl. zu den verschiedenen Regelungsmöglichkeiten im Einzelnen Eickmann in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Auflage, 1113 Rn. 45 ff.). Dementsprechend ist ein Hinweis auf eine bedingte Hypothek im Eintragungsvermerk nicht nur entbehrlich, sondern durfte gar nicht erfolgen. (2) Das Grundpfandrecht ist auch nicht nachträglich durch Vorgänge außerhalb des Grundbuchs erloschen. Es ist vielmehr durch den Wegfall des Kaufpreisanspruchs lediglich zur Eigentümergrundschuld geworden. Die Hypothek ist mit Ablauf des Jahres 1980 gemäß 1163 Abs. 1 S. 2 BGB auf die damaligen Eigentümer (Erbengemeinschaft nach E. P.) übergegangen und gemäß 1177 Abs. 1 S. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden. Nach 1163 Abs. 1 S. 2 BGB erwirbt der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek, wenn die gesicherte Forderung erlischt. In einem solchen Fall wird das Grundbuch nachträglich unrichtig und kann im Rahmen des 22 GBO berichtigt werden (Demharter, a. a. O., 22 Rn. 15). Die Forderung erlischt unter anderem dann, wenn sie unter einer auflösenden Bedingung steht und die Bedingung eintritt (Eickmann, a. a. O., 1163 Rn. 22; Wolfsteiner in: Staudinger, 2009, 1113 Rn. 37; Palandt-Bassenge, a. a. O., 1113 Rn. 18). Dies war hier mit Ablauf des Jahres 1980 der Fall. Die gesicherte Forderung richtet sich hier nach der Vereinbarung in der Urkunde vom 25. Mai Danach soll das Restkaufgeld von höchstens ,00 DM zum einen erst nach dem Tode der Eheleute H. gezahlt werden. Darin ist keine Befristung im Sinne des 163 BGB zu sehen, da die Kaufpreisforderung bereits entstanden ist und lediglich erst mit dem Tode der Eheleute H. fällig sein soll (zur Abgrenzung zwischen befristeten und betagten Forderungen vgl. Palandt- Ellenberger, a. a. O., 163 Rn. 2; Bork in: Staudinger, 2003, 163 Rn. 2). Zum anderen ist die Höhe des Restkaufgeldes danach gestaffelt, wie lange die Eheleute H. in den Genuss der lebenslang zu zahlenden Rente kommen. Es heißt dabei wörtlich: "Besteht die Rentenverpflichtung über den hinaus, entfällt die Verpflichtung zur Zahlung eines Restkaufgeldes". Darin ist eine auflösende Bedingung für die Verpflichtung zur Zahlung des restlichen Kaufpreises zu sehen. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist indes in der Form des 29 GBO nachgewiesen. Aus der notariellen Urkunde vom 25. Mai 1957 ergibt sich, dass die Rente bis zum Ableben beider Eheleute H. zu zahlen ist und dass ein restlicher Kaufpreis nicht geschuldet ist, wenn dieser Zeitpunkt nach dem 31. Dezember 1980 liegt. Aus der bereits im Jahre 1985 zu den Grundakten gelangten, unterschriebenen und gesiegelten Sterbeurkunde des Standesamtes der Stadt H. ergibt sich, dass die Ehefrau erst am 8. April 1982 verstorben ist und damit im Jahre 1981 noch lebte. Dementsprechend steht fest, dass eine Verpflichtung zur Zahlung eines Restkaufgeldes seit dem 1. Januar 1981 nicht mehr bestehen kann und die eingetragene Hypothek

6 6 außerhalb des Grundbuchs zur Eigentümergrundschuld geworden ist. Dabei ist ferner auszuschließen, dass die Rechtsnachfolger des E. P. ihrerseits außerhalb des Grundbuchs über die Eigentümergrundschuld verfügt haben, weil es sich bei der Sicherungshypothek nach 1185 Abs. 1 BGB um eine Buchgrundschuld handelt, die nach 1154 Abs. 3, 873 BGB nicht ohne Eintragung in das Grundbuch abgetreten werden kann. Damit geht die Beteiligte zwar zu Recht davon aus, dass aus der Hypothek zu Gunsten der Eheleute H. eine Eigentümergrundschuld geworden ist. Gleichwohl kann das Grundpfandrecht jedenfalls nicht, wie beantragt, wegen Unrichtigkeitsnachweises nach 22 Abs. 1 S. 1 GBO gelöscht werden. Das Recht ist eben nicht außerhalb des Grundbuchs erloschen, sondern es ist lediglich eine Umwandlung erfolgt. (3) Der angefochtene Beschluss ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil das Grundbuchamt die angebotene Löschungsbewilligung durch die Beteiligte hätte akzeptieren und eine entsprechende Zwischenverfügung erlassen müssen, statt den Antrag zurückzuweisen. Die Beteiligte ist selbst nicht Berechtigte des Grundpfandrechts in Abt. III Nr. 1. Zwar ist grundsätzlich zur Eintragung von Verfügungen über eine aus einer Fremdhypothek hervorgegangene Eigentümergrundschuld die vorherige Umschreibung des Grundpfandrechts auf den Eigentümer nicht erforderlich (vgl. nur KG, FGPrax 2009, S. 201 ff.; Demharter, a. a. O., 39 Rn. 19; Böttcher in: Meikel, GBO, 10. Auflage, 39 Rn. 20; Herrmann in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Auflage, 39 Rn. 23). Dementsprechend wäre vor der Eigentumsumschreibung eine Löschung der Eigentümergrundschuld auf Bewilligung der früheren Eigentümer P. möglich gewesen, ohne dass zuvor die Umwandlung der Fremdhypothek in ein Eigentümergrundpfandrecht hätte (berichtigend) eingetragen werden müssen. Zwischenzeitlich ist jedoch die Beteiligte als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen worden. Die Eigentümergrundschuld ist dabei nicht auf die Erwerberin übergegangen, sondern den Veräußerern als Fremdgrundschuld verblieben (vgl. nur BGHZ 179, 146, m. w. N.). Eine abweichende Abrede in Gestalt einer Abtretung ist im Vertrag vom 1. September 2009 nicht getroffen worden. Gewollt war vielmehr die lastenfreie Übereignung nach Löschung aller Belastungen in Abt. II und III. Als das Grundbuchamt zu einer Löschung des Rechts in Abt. III Nr. 1 bereit war, ist es ebenfalls nicht zu einer Abtretung gekommen, sondern zu einer Übernahmeerklärung der Beteiligten (UR-Nr. 621/2009 der Notarin V.). Dementsprechend handelt es sich bei dem Recht in Abt. III Nr. 1 nunmehr um eine Fremdgrundschuld zu Gunsten der Veräußerer H. und U. P., so dass eine Löschungsbewilligung der Beteiligten nicht ausreichend wäre. Nicht ausreichend wäre indes im jetzigen Zeitpunkt auch eine Löschungsbewilligung der Veräußerer H. und U. P., weil nunmehr zunächst nach 39 GBO ihre Voreintragung als Grundschuldgläubiger zu erfolgen hätte (vgl. BayObLGZ 1992, S. 341 ff.; Demharter, a. a. O., 39 Rn. 19; Böttcher, a. a. O., 39 Rn. 20; Herrmann, a. a. O., 39 Rn. 25). c. Für das weitere Vorgehen weist der Senat darauf hin, dass die Löschung des Rechts in Abt. III Nr. 1 hier auch ohne eine Bewilligung der Erben H. erreicht werden kann. Dies ist allerdings nicht im Rahmen des bisher gestellten Antrages der Beteiligten auf Grundbuchberichtigung wegen Unrichtigkeitsnachweises möglich, so dass der Senat nicht etwa den Zurückweisungsbeschluss aufheben und lediglich eine Rang wahrende Zwischenverfügung erlassen konnte. Vielmehr ist Folgendes zu beachten:

7 7 Die Herren H. und U. P. können einen formlosen Grundbuchberichtigungsantrag ( 22 Abs. 1 S. 1, 30 GBO) stellen mit dem Ziel der Eintragung, dass es sich bei dem Recht in Abt. III Nr. 1 um eine Grundschuld zu ihren Gunsten handelt. Sie können des Weiteren eine Löschungsbewilligung (in der Form des 29 GBO) für dieses Recht erteilen, mit der schließlich auf ihren Antrag oder auf Antrag der Beteiligten ( 13 Abs. 1 S. 1, 2 GBO) die Löschung des Grundpfandrechts erreicht werden kann. 3. Die Beteiligte hat nach 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Den Geschäftswert hat der Senat nach 131 Abs. 4, 30 KostO mit dem Nennbetrag des Grundpfandrechtes angesetzt, dessen Löschung das Grundbuchamt durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt hat.