Landesarbeitsgericht München URTEIL

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1 2a Ca 12208/07 (ArbG München) Verkündet am: Heger, Reg.Obersekretär Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL In dem Rechtsstreit K. - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: gegen Firma F. GmbH - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte:

2 - 2 - hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Biebl und die ehrenamtlichen Richter Tolle und Endler für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom Az. 2a Ca 12208/07 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung nach 21 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom Der am geborene Kläger ist bei der Beklagten, die den Flughafen München betreibt, seit Oktober 1977 als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst (teilzeit-)beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Anwendung. 21 TVöD bestimmt: In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach 6 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 1, 26, 27 und 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Geldbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit

3 - 3 - Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach 23. Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3: 1. Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnittsberechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in dem das Arbeitsverhältnis bestanden hat, zugrunde zu legen. Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt.... Die Arbeitnehmer im Bodenverkehrsdienst der Beklagten arbeiten im Schichtbetrieb. Bei den zweimal jährlich erfolgenden Flugplanwechseln können sich die Schichten und damit die wöchentliche Arbeitszeit verändern. Die Schichten vergibt die Beklagte vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats an die Arbeitnehmer nach dem Senioritätsprinzip. So änderte sich die Arbeitszeit des Klägers ab von zuvor durchschnittlich 22,50 Wochenstunden auf durchschnittlich 19,00 Wochenstunden und ab auf durchschnittlich 17,50 Stunden. Der Kläger hatte in den Monaten November 2006 und Januar 2007 jeweils vier Tage Urlaub. Bei der Bemessung des Urlaubsentgelts berücksichtigte die Beklagte keine unsteten Entgeltbestandteile i. S. v. 21 Satz 2 TVöD. Diese hätten unter Zugrundelegung der dem Urlaub jeweils vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate für die vier Urlaubstage im November ,32 brutto und für die vier Urlaubstage im Januar ,44 brutto betragen. Mit seiner am beim Arbeitsgericht München eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, ihm stünden auch bei einer Entgeltfortzahlung in den Monaten, in denen sich seine Arbeitszeit aufgrund einer durch den Flugplanwechsel bedingten Änderung seiner Schichtzeiten ändere, die unsteten Entgeltbestandteile gem. 21 Satz 2 TVöD zu.

4 - 4 - Der Kläger hat beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der Berechnung des Durchschnittslohns gem. 21 TVöD die letzten drei Monate als Berechnungsgrundlage heranzuziehen unabhängig davon, ob sich die Monatsarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitraum ändert. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 156,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat unter Berufung auf die Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 TVöD die Auffassung vertreten, bei einer Entgeltfortzahlung in dem Monat, in dem sich die Schichtzeiten des Klägers änderten, unstete Geldbestandteile nicht berücksichtigen zu müssen, weil sich jeweils die individuelle Arbeitszeit des Klägers ändere. Das Arbeitsgericht hat mit Endurteil vom die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Anschluss an ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu 47 Abs. 2 Unterabs. 4 BAT (Urteil vom AZR 330/90 -, ZTR 1992, 156) darauf gestützt, bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit könnten nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 TVöD nur die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt werden. Das bedeute, dass im Monat der Änderung der individuellen Arbeitszeit keine vollen Kalendermonate zugrunde gelegt werden können, da es solche nicht gebe. Ergänzend wird wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

5 - 5 - Gegen das ihm am zugestellte Urteil hat der Kläger am Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger rügt die fehlerhafte Anwendung des 21 TVöD und meint, die Nichtberücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile bei der Berechnung des Urlaubsentgelts für seinen Urlaub im November 2006 und Januar 2007 sei weder vom Wortlaut der Tarifbestimmung noch von deren Sinn und Zweck gedeckt. Die Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 TVöD stelle auf eine Änderung der individuellen Arbeitszeit ab und meine damit die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Diese habe sich aber durch die flugplanwechselbedingte Änderung der Schichtzeiten nicht geändert, weil der Kläger keine Vereinbarung darüber getroffen habe, dass sich seine Arbeitszeit ändern solle. Der Kläger beantragt unter Rücknahme des erstinstanzlichen Feststellungsantrags zuletzt: 1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom , Az. 2a Ca 12208/07, wird aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 156,76 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen. Die Beklagte willigt in die Teilklagerücknahme ein und beantragt im Übrigen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und trägt vor, jedes Mal, wenn sich für den Kläger aus der neuen Schichtvergabe im Zusammenhang mit dem Flugplanwechsel eine Änderung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ergeben habe, sei auch eine entsprechende arbeitsvertragliche Änderung der individuellen Arbeitszeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart worden.

6 - 6 - Ergänzend wird wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz Bezug genommen auf den Schriftsatz des Klägers vom und den Schriftsatz der Beklagten vom sowie das Sitzungsprotokoll vom Entscheidungsgründe: I. Die aufgrund der Zulassung durch das Arbeitsgericht nach 64 Abs. 2 a) ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ( 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig. Den Feststellungsantrag hat der Kläger in der Berufungsverhandlung mit Einwilligung der Beklagten wirksam zurückgenommen, 269 Abs. 1 ZPO. II. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit Recht erkannt, dass bei der Bemessung des Urlaubsentgelts für den vom Kläger in den Monaten November 2006 und Januar 2007 genommenen Urlaub unstete Entgeltbestandteile nicht zu berücksichtigen sind. Das ergibt sich aus 21 Satz 2 TVöD i. V. m. der Protokollerklärung Nr. 1 hierzu. 1. Die gesetzliche Regelung zum Urlaubsentgelt ( 11 BUrlG) ist tarifdispositiv ( 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG) und bemisst sich im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst nach 21 TVöD, der u. a. für den Fall der Entgeltfortzahlung bei Erholungsurlaub ( 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD) bestimmt, dass das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt werden,

7 Satz 1 TVöD. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile - sog. unstete Entgeltbestandteile - werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung - vorliegend also dem Einbringen von Erholungsurlaub - vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate gezahlt, 21 Satz 2 TVöD. Allerdings macht von diesem Berechnungszeitraum Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 des 21 TVöD eine Ausnahme und bestimmt, dass bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt werden. Unstreitig lag aber zwischen dem Zeitpunkt der Änderung der Arbeitszeit in den Monaten November 2006 und Januar 2007 und dem Urlaubsantritt des Klägers in diesen Monaten noch kein voller Kalendermonat. 2. Individuelle Arbeitszeit im Sinne des Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 Satz 2 TVöD ist die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit, die entweder der regelmäßigen Arbeitszeit des 6 Abs. 1 TVöD entsprechen oder gemäß 11 TVöD geringer sein kann. Deshalb könnte - wie die Berufung zu Recht geltend macht - eine bloß faktische Arbeitszeitänderung, z. B. durch die Einteilung in Schichten, die zeitlich unter der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit bleiben, eine Änderung des Berechnungszeitraums nach Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 Satz 2 TVöD nicht bewirken. Die Argumentation der Berufung geht aber deshalb fehl, weil sie von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht. Denn in der Berufungsverhandlung wurde unstreitig, dass die Parteien mit einer Arbeitszeitvereinbarung vom den Arbeitsvertrag änderten und die wöchentliche Arbeitszeit ab von bis dahin 22,50 Stunden neu auf durchschnittlich 19 Stunden und mit Arbeitszeitvereinbarung vom ab wiederum in Abänderung des Arbeitsvertrages - neu auf durchschnittlich 17,50 Stunden festsetzten. 3. Dass die Tarifvertragsparteien bei einer Änderung der individuellen Arbeitszeit den Berechnungszeitraum für die bei der Entgeltfortzahlung zu berücksichtigenden unsteten Entgeltbestandteile nicht nach dem vor der Änderung der individuellen Arbeitszeit liegenden Zeitraum bemessen, sondern die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde legen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Tarifvertragsparteien haben in 21 TVöD die Urlaubsvergütung hinsichtlich des Tabellenentgelts und der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach dem

8 - 8 - Lohnausfallprinzip berechnet, während die Berechnung der Fortzahlung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile dem Referenzprinzip folgt. Das ist ein nach den 11, 13 BUrlG rechtlich möglicher und sachgerechter Anknüpfungspunkt. Die Tarifvertragsparteien können im Tarifvertrag die gesetzliche Bezugsmethode abwandeln, indem sie den Berechnungszeitraum ändern, d. h. verlängern oder verkürzen (BAG Urteil vom AZR 33/90 -, ZTR 1992, 156, zu 47 Abs. 2 Unterabs. 4 BAT). Von dieser Möglichkeit haben die Tarifvertragsparteien in 21 Satz 2 TVöD und Satz 3 der Protokollerklärung Nr. 1 hierzu Gebrauch gemacht und für die im Einzelnen geregelten Fallgestaltungen unterschiedliche Berechnungszeiträume für die Berechnung der während des Urlaubs zu zahlenden unsteten Entgeltbestandteile bestimmt. Dabei sollen Zeiten von weniger als einem vollen Kalendermonat als Berechnungszeitraum ausscheiden. Es ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Ausschluss nicht voller Kalendermonate in den Sätzen 2 und 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 Satz 2 TVöD willkürlich oder nachteilig zulasten einzelner Arbeitnehmer vorgenommen worden wäre. Die Änderung des Referenzzeitraums bei einer Änderung der individuellen Arbeitszeit verhindert, dass die Bemessung der in die Urlaubsvergütung einfließenden unsteten Entgeltbestandteile auf einer Grundlage erfolgt, die wegen der Änderung der individuellen Arbeitszeit nicht mehr den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Das betrifft zwar die Arbeitnehmer nachteilig, die im ersten Monat der Änderung ihrer individuellen Arbeitszeit Urlaub nehmen, die Tarifvertragsparteien verletzen damit aber die ihnen eingeräumte weitgehende Gestaltungsfreiheit nicht. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste, vernünftigste oder zweckmäßigste Lösung für ein Regelungsproblem gefunden haben (BAG AZR 346/03 - BAGE 110, 90, Rn. 41, m. w. N.). Hinzukommt, dass eine Änderung der individuellen Arbeitszeit im Sinne des Satzes 3 der Protokollerklärung Nr. 1 zu 21 Satz 2 TVöD eine Änderung der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit voraussetzt, die der Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers nur im Wege der Änderungskündigung durchzusetzen vermag, deren soziale Rechtfertigung durch eine Änderungskündigungsschutzklage nach 2 KSchG zur Überprüfung durch die Arbeitsgerichte stellt werden kann.

9 - 9 - III. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung fallen dem Kläger nach 97 Abs. 1 ZPO zur Last. IV. Die Revision war nach 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, weil die Auslegung des 21 TVöD über den entschiedenen Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils. Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt

10 Telefax-Nummer: eingelegt und begründet werden. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände - für ihre Mitglieder - oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder oder von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen, - wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt - und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben. Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter Dr. Biebl Tolle Endler

11 Hinweis der Geschäftsstelle: Das Bundesarbeitsgericht bittet, alle Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung einzureichen.