BESCHLUSS LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES. In dem Beschlussverfahren. mit den Beteiligten. 1. H. Versicherungs-Aktiengesellschaft,

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1 4 TaBV 38/06 22 BVGa 34/06 (München) Verkündet am: 11. April 2006 Steckenbiller, Reg.Sekr.in. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. H. Versicherungs-Aktiengesellschaft, - Antragstellerin, Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. 2. Wahlvorstand der D. Beteiligter zu 2. und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte H

2 hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Anhörung vom 11. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Raum und Britting beschlossen: Die Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 10. April BVGa 34/06 - wird zurückgewiesen. G r ü n d e : A. Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1. strebt im Wege eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den Abbruch der vom dortigen Wahlvorstand und Beteiligten zu 2. in einem M. Betrieb der Arbeitgeberin eingeleiteten Betriebsratswahl und deren Neuausschreibung ohne Aufnahme von drei als selbstständiger Versicherungsvertreter tätiger Personen, die vom Wahlvorstand in der Wählerliste aufgeführt sind, an. Die Antragstellerin und Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen der Versicherungswirtschaft mit mehreren Vertriebsorganisationen, zu denen u. a. die D. gehört. In der D.-Geschäftsstelle in M. beschäftigt die Arbeitgeberin 18 Arbeitnehmer, davon sechs Arbeitnehmer im Innendienst, neun angestellte Arbeitnehmer im Außendienst und drei Auszubildende zum Beruf des Versicherungskaufmanns/- frau. Weiter sind nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beteiligten zu 2. im Anhörungstermin im Beschwerdeverfahren dieser Geschäftsstelle etwa zehn Außendienstmitarbeiter mit dem Status selbstständiger Handelsvertreter zugeordnet. Der Wahlvorstand und Beteiligte zu 2. schrieb mit Wahlausschreiben vom die Betriebsratswahl im Betrieb D.-Geschäftsstelle der Arbeitgeberin in M. am aus (Bl. 15 d. A.), wobei in der Wählerliste neben den 18 Arbeit-

3 3 nehmern auch drei als selbstständige Außendienstmitarbeiter - selbstständige Versicherungsvertreter gemäß 84 Abs. 1, 92 HGB - tätige Personen (die Herren B., F. und S.) als damit wahlberechtigt aufgeführt waren. Der kommissarisch tätige Leiter dieser Geschäftsstelle erhob mit Schreiben vom Einspruch gegen die Wählerliste (Bl. 17 d. A.), den der Wahlvorstand mit Schreiben vom (Bl. 18 d. A.) zurückwies. Mit jeweils identischen Schreiben vom (Bl. 19 bis 21 d. A.) erhoben die drei als wahlberechtigt auf der Wählerliste aufgeführten selbstständigen Versicherungsvertreter B., F. und S. ebenfalls Einspruch gegen die Auflistung ihres Namens auf der Wählerliste mit der Begründung, dass sie als selbstständige Handelsvertreter gemäß 84, 92 f HGB tätig und deshalb von der Wählerliste zu streichen seien. Mit Schriftsatz vom , am beim Arbeitsgericht München eingegangen, beantragte die Arbeitgeberin den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren mit dem Ziel, dem Wahlvorstand aufzugeben, die drei selbstständigen Versicherungsvertreter von der Wählerliste zu nehmen, hilfsweise, die im Betrieb D.-Geschäftsstelle M. laufende Betriebsratswahl abzubrechen und diese ohne Aufnahme der genannten Personen in die Wählerliste neu auszuschreiben. Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Beteiligten im Ersten Rechtszug wird auf die Sachverhaltsdarstellung unter Abschnitt I. des angefochtenen Beschlusses des Arbeitsgerichts München vom Bezug genommen, mit dem dieses die Anträge mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass ein Eingriff in die laufende Betriebsratswahl durch die Gerichte für Arbeitssachen nur in Fällen anzunehmender Nichtigkeit der anstehenden Betriebsratswahl, nicht lediglich deren Anfechtbarkeit, zulässig sei, zumal zu einem derart späten Zeitpunkt wenige Tage vor der Wahl und nach bereits ersten Stimmabgaben im Wege der Briefwahl ein Eingriff in das laufende Wahlverfahren erst recht eine anfechtbare Wahl zur Folge haben würde. Die Entscheidung über die Frage, ob bestimmte Personen ArbeitnehmerInnen seien oder nicht, sei im Streitfall im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht möglich, da die vorgelegten Vertragswerke hinsichtlich der Herren B., F. und S. deren Status als Nichtarbeitnehmer keineswegs glaubhaft machten, weil es bei Statusstreitigkeiten nicht auf die schriftli-

4 4 chen oder mündlichen Verträge, sondern entscheidend auf die Art und Weise der Durchführung des Dienstverhältnisses ankomme. Des Weiteren fehle es auch an einem Verfügungsgrund, da sowohl die Arbeitgeberin als auch die drei betreffenden Personen ihre Einsprüche gegen die Wählerliste verspätet eingelegt hätten, so dass sie die Eilbedürftigkeit deren Korrektur nicht mehr im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen könnten. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin sei auch dieser berechtigt - und damit, wenn er Einspruch mit Wirksamkeit für die Betriebsratswahl einlegen wolle, verpflichtet -, fristgerecht Einspruch gegen die Wählerliste einzulegen, wie sich aus der überzeugenden Argumentation von Kreutz auch in der Neuauflage des entsprechenden Kommentars ergebe und höchstrichterliche Rechtsprechung, außer einem obiter dictum des Bundesarbeitsgerichts, hierzu bislang nicht vorliege. Hätte die Arbeitgeberin ihren Einspruch gegen die Wählerliste fristgerecht eingereicht, wäre sie auch weit eher in der Lage gewesen, bei einer ihrer Auffassung nach unzutreffenden Zurückweisung ihres Einspruches bei dem Arbeitsgericht München ein Beschlussverfahren einzuleiten, weshalb sie die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit selbst erzeugt habe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Arbeitgeberin noch vom , am selben Tag beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung sie gleichzeitig vorgetragen hat, dass der einzige Grund, die drei selbstständigen Versicherungsvertreter als Wahlberechtigte auf der Wählerliste aufzunehmen, der sei, auf rechtsmissbräuchliche Weise die rechtlich fehlerhafte, aber faktisch zunächst über einen beträchtlichen Zeitraum wirkende Wahl eines dreiköpfigen Betriebsrates zu erreichen. Bereits mit dem Antragsschriftsatz sei vorgetragen und durch eidesstattliche Versicherung sowie durch Vorlage der entsprechenden Vertragsunterlagen glaubhaft gemacht worden, dass die Selbstständigkeit dieser Versicherungsvertreter vor dem Hintergrund der Entscheidungstrias des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt werden könne - jedenfalls spreche hiernach zunächst die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen eines selbstständigen Versicherungsvertretervertrages, die von Seiten des Beteiligten zu 2. mit erheblichem Aufwand zu entkräften wäre, wie nicht geschehen. Das vom Beteiligten zu 2. erstinstanzlich hinsichtlich der Statusfra-

5 5 ge in Bezug genommene Pilotverfahren zunächst vor dem Arbeitsgericht Celle betreffe allein soweit zuletzt unstreitig - Versicherungsvertreter, die sich in einer BWV-Ausbildung befänden. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, dass ein etwaiger Einspruch der Arbeitgeberin gegen die Richtigkeit der Wählerliste gemäß 30 Abs. 2 WO verfristet sei, sei nicht nachvollziehbar, da der Arbeitgeber nicht einspruchsberechtigt im Sinne dieser Vorschrift sei und auch die vom Arbeitsgericht hierzu herangezogene Kommentarstelle seine Auffassung nicht stütze. Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1. beantragt: Unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts München vom 10. April 2006, AZ. 22 BVGa 34/06, wird dem Beteiligten zu 2. im Wege einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung im Beschlussverfahren aufgegeben, das im Betrieb M. (D.-Geschäftsstelle M.) der Antragstellerin laufende Wahlverfahren abzubrechen und die Betriebsratswahl ohne Aufnahme der selbständigen Versicherungsvertreter Herrn B., Herrn F. und Herrn S. in die Wählerliste neu auszuschreiben. Der Wahlvorstand und Beteiligte zu 2. hat im Termin zur mündlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass der M. Niederlassung der Arbeitgeberin etwa zehn Außendienstmitarbeiter mit dem Status freier Handelsvertreter zugeordnet seien, von denen jedenfalls die fraglichen drei Personen deshalb als Arbeitnehmer im rechtlichen Sinne anzusehen seien, weil diese in besonders starkem Maße weisungsabhängig seien - Herr S. sei als einziger der drei Gruppenleiter der verfahrensgegenständlichen Niederlassung der Arbeitgeberin nur deshalb nicht als Angestellter tätig, weil er wegen seines Alters keine ausreichenden Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung mehr aufbauen könne, wobei dieser die gleiche Tätigkeit wie die beiden anderen - angestellten - Gruppenleiter dieser Niederlassung verrichte, durchgängig in der Geschäftsstelle präsent sei usw.; Herr F.

6 6 sei als sog. BVE-Spezialist in gleicher Weise tätig wie der einzige weitere BVE- Spezialist dort, der seinerseits als Angestellter beschäftigt sei. Auch Herr B. sei durchgängig im Büro der Arbeitgeberin anwesend und damit weisungsgebunden. Wegen des Sachvortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren im Übrigen wird Bezug genommen auf den Beschwerdeschriftsatz vom , nebst der hierzu vorgelegten Anlagen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom (Bl. 313 f d. A.). B. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 1. ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( 87 Abs. 1 und Abs. 2, 89 Abs. 1 und Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518 ZPO) und damit zulässig. II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom ist unbegründet. 1. Der hier beantragte Abbruch - wie auch eine einstweilige Aussetzung - einer laufenden Betriebsratswahl können durch einstweilige Leistungsverfügung ( 935, 940 ZPO; vgl. z. B. BAG, B. v , AP Nr. 5 zu 80 ArbGG II. 5. der Gründe -: obiter dictum) jedenfalls dann erreicht werden, wenn sich nach - im Einstweiligen Verfügungsverfahren notwendig nur summarischer - Prüfung schon beim Verfügungsanspruch ergibt, dass die Betriebsratswahl auf Grund der vorliegenden

7 7 Umstände des konkreten Falles zwingend nichtig, nicht nur anfechtbar, wäre (vgl. insbesondere LAG München, B. v , BB 1989, S. 147 = LAGE Nr. 7 zu 19 BetrVG 1972; vgl. auch LAG München, B. v , DB 1988, S. 347 f; LAG Nürnberg, B. v , 2 TaBV 13/02, etwa AR-Blattei ES Nr. 76 = AuR 2002, S. 238 = ARSt 2002, S. 233 f; siehe auch LAG Köln, Be. v und v , LAGE Nrn. 10 und 16 zu 19 BetrVG 1972; LAG Hessen, B. v , NZA-RR 1998, S. 544 f; vgl. auch Korinth, ArbRB 2006, S. 44 f/46 f, m. w. N; Rieble/Triskatis, NZA 2006, S. 233 f; Fitting/Engels/Schmidt et al., BetrVG, 23. Aufl. 2006, 18 Rz. 42 m. w. N.). In diesem Fall kann bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem Eingriff in betriebsverfassungsrechtliche Rechte die Folge eines betriebsratslosen Zustandes bei angeordneter Aussetzung der Wahl hingenommen werden, da damit nur vorweggenommen wird, was bei nichtiger Wahl ohnehin entstehen würde. Nach einer im Ansatz weniger restriktiven Auffassung können auch nicht korrigierbare Wahlfehler unterhalb der Schwelle einer bereits feststehenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl, die aber jedenfalls zur nachträglichen Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigen würden, jedoch so offensichtlich und schwerwiegend sind, dass sie mit Sicherheit einer Anfechtung zum Erfolg verhelfen würden und auch nicht im Rahmen des Verfügungsverfahrens korrigiert werden können, geeignet sein, die Wahl im Wege einer einstweiligen Verfügung abzubrechen (vgl. LAG Baden- Württemberg, B. v , NZA-RR 1997, S. 141 f = LAGE Nr. 15 zu 19 BetrVG 1972; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, B. v , DB 1994, S f m. Anm. Gnann, jeweils m. w. N.; LAG Düsseldorf, B. v , LAGReport 2004, S. 255 f; LAG-Hamm, B. v , BB 1995, S. 260 f, und LAG Hamm, B. v , BB 1996, S f). Der maßgebliche Grund für die wohl herrschende Auffassung, als Voraussetzung für den Abbruch einer Betriebsratswahl deren anzunehmende Nichtigkeit auf Grund besonders schwerwiegender Mängel zu verlangen, liegt insbesondere darin, dass ansonsten ein betriebsratsloser Zustand entstünde, während die Wahlanfechtungsvorschrift des 19 BetrVG davon ausgeht, dass die Wahl zunächst gültig ist und erst im Falle rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung über das Vorliegen von

8 8 Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften im Sinne des 19 Abs. 1 BetrVG die Wahl ex nunc unwirksam ist. 2. Vom Vorliegen einer Nichtigkeit der anstehenden Betriebsratswahl bzw. jedenfalls eines nicht korrigierbaren Wahlfehlers mit der Folge einer zumindest eindeutig gegebenen Anfechtbarkeit der Wahl auf Grund der Aufnahme der drei selbstständigen Versicherungsvertreter S., F. und B. als Wahlberechtigte in die Wählerliste konnte hier im Rahmen allein möglicher summarischer Prüfung nach Überzeugung des Beschwerdegerichts nicht ausgegangen werden, weshalb es bereits am Verfügungsanspruch fehlt. Das Beschwerdegericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Beschluss vom hierzu ( 85 Abs. 2, 69 Abs. 2 ArbGG) und weist ergänzend auf Folgendes hin: Die Verkennung des (fehlenden) Arbeitnehmerstatus von vom Wahlvorstand in die Wählerliste als Wahlberechtigte aufgenommenen Personen stellt im Regelfall (nur) einen Anfechtungsgrund auch dann dar, wenn hiervon nach der Staffel in 9 BetrVG die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder abhängt (Fitting/Engels/Schmidt et al., aao, 19 Rz. 11 f; Kreutz in GK-BetrVG, Bd. 1, 8. Aufl. 2005, 7 Rz. 85 f und 19 Rz. 49 und Rz. 22). Zwar mag nach den vorgelegten Vertragsunterlagen sowie der Eidesstattlichen Versicherung des Herrn S. vom als Mittel der Glaubhaftmachung zunächst einiges dagegen sprechen, dass die drei streitigen Personen S., F. und B. tatsächlich, auch nach der für deren rechtliche Einordnung maßgeblichen Durchführung ihrer jeweiligen Vertragsverhältnisse, nicht selbstständige Versicherungsvertreter gemäß der 84 Abs. 1, 92 HGB und damit Arbeitnehmer im Sinne der 7 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind (weshalb in diesem Fall der Betriebsrat allerdings nur aus einer Person bestehen würde: 9 Satz 1 BetrVG). Dafür sprechen können die Urteile des Bundesarbeitsgerichts in der, auch gerichtsbekannten und von den Beteiligten so bezeichneten, Entscheidungstrias des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom betreffend maßgeblich Außendienstmitarbei-

9 9 ter/versicherungsvertreter der Arbeitgeberin/Beschwerdeführerin - (vgl. auch zu einem nicht unvergleichbaren Fall das Urteil der erkennenden Kammer des LAG München vom , 4 Sa 114/05, dokumentiert auf der Homepage des LAG München). Allerdings ist der Rechtsstatus dieser Personen zwischen den Beteiligten streitig, wobei zu berücksichtigen ist, dass es, wie das Arbeitsgericht im angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, eben auf die tatsächliche Durchführung der einzelnen Vertragsverhältnisse ankommt - was nur im Einzelfall unter individueller Würdigung des jeweils konkret gelebten Vertragsverhältnisses zu entscheiden ist -, und der Wahlvorstand im Termin zur mündlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren, zumal hinsichtlich seines ihm notwendig zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums, durchaus nicht unnachvollziehbar ausgeführt hat, dass diese drei Personen aus dem Kreis der insgesamt etwa zehn als selbstständige Versicherungsvertreter tätigen Außendienstmitarbeiter der verfahrensgegenständlichen Geschäftsstelle der Arbeitgeberin deshalb - mit der eingeräumten Intention, wie bisher die Wahl eines dreiköpfigen Betriebsrates zu erreichen - ausgewählt worden seien, weil diese in besonders starkem Maße weisungsabhängig seien - sie insbesondere jeweils die gleiche Tätigkeit verrichteten wie angestellte Mitarbeiter dieser Geschäftsstelle mit dem gleichen Aufgabenbereich. Im Rahmen seines ihm gegebenen Beurteilungsspielraumes konnte der Wahlvorstand sonach zunächst nicht völlig unnachvollziehbar vom Vorliegen des Arbeitnehmerstatus und damit der Wahlberechtigung der drei streitigen selbstständigen Versicherungsvertreter ausgehen, nachdem auch die Antragstellerin und Beschwerdeführerin das ausführliche tatsächliche Vorbringen des Wahlvorstandes im Termin zur mündlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren hierzu nicht dementiert, bestritten, hat. Eine genaue Klärung des konkreten Rechtsstatus dieser drei Personen - als selbstständiger Versicherungsvertreter bzw. ggf. Arbeitnehmer - muss einem evtl. Anfechtungsverfahren gemäß 19 BetrVG bzw. auch individualrechtlichen Statusverfahren vorbehalten bleiben. Offen kann damit bleiben, dass, wie das Arbeitsgericht weiter ausgeführt hat, zu berücksichtigen sei, dass die Einsprüche der drei betreffenden Außendienst- Versicherungsvertreter, die zweifelsohne einspruchsberechtigt waren ( 30 Abs. 2 Satz 1 WO i. d. F. vom ), nicht fristgerecht eingereicht worden waren - wie

10 10 das Arbeitsgericht ausgeführt hat, wurden nach den erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen die (im Wortlaut identischen) Einsprüche gegen das am erlassene Wahlausschreiben erst am und damit weit nach Ablauf der dreitägigen Einspruchsfrist des 30 Abs. 2 Satz 1 WO 2001 eingelegt -, und die Einspruchsberechtigung der Arbeitgeberin allerdings streitig ist: Das Bundesarbeitsgericht hat zur Wahlordnung af in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber keinen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach 4 WO af einlegen könne (etwa obiter dicta im B. v , AP Nr. 1 zu 24 BetrVG III. 1. der Gründe -, und im B. v , AP Nr. 3 zu 19 BetrVG II. 3. c der Gründe -), während insbesondere Kreutz (in GK-BetrVG, aao, 4 WO Rz. 3; ebenso etwa Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5. Aufl. 2002, 4 WO Rz. 4, u. a.) mit nicht von vornherein vom Tisch zu wischenden Argumenten die Auffassung vertreten, dass auch der Arbeitgeber einspruchsberechtigt sein müsse - weshalb nach letzterer Auffassung das Vorliegen des Verfügungsgrundes in Frage stehen müsse. 3. Nach allem scheiden sowohl eine Nichtigkeit der anstehenden Betriebsratswahl als auch deren auf der Hand liegende, evidente, Anfechtbarkeit erkennbar aus, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen ist. III. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben ( 92 Abs. 1 Satz 3, 85 Abs. 2 ArbGG). Burger Raum Britting