1. Positive Aspekte des Mitteilungsentwurfes

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1 Prof. Dr. Mathias Schwarz Direktor für Internationales, Service & Recht ll Leiter Sektion Kino c/o SKW Schwarz Rechtsanwälte Wittelsbacherplatz 1 D München Tel: +49 (0) Fax: +49 (0) mathias.schwarz@produzentenallianz.de Stellungnahme der Allianz Deutscher Produzenten Film und Fernsehen e.v. zum Entwurf für die Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen für Filme und andere audiovisuelle Werke vom 14. März 2012 Die Allianz Deutscher Produzenten Film und Fernsehen e.v. ( Produzentenallianz ) bedankt sich für die Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Entwurf für eine Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen für Filme und andere audiovisuelle Werke ( Mitteilungsentwurf ) abgeben zu können. Die Produzentenallianz vertritt ca. 220 Produktionsunternehmen in Deutschland aus den Sparten Kinofilm, TV-Fiktion, TV- Entertainment, Animation, Werbung und Dokumentation und damit den ganz überwiegenden Teil der Produzenten audiovisueller Inhalte in Deutschland (ca. 85%). Allianz Deutscher Produzenten Film & Fernsehen e.v. Charlottenstraße 65 D Berlin Brienner Straße 26 D München 1. Positive Aspekte des Mitteilungsentwurfes 1.1 Die Produzentenallianz teilt die Auffassung der Kommission im Mitteilungsentwurf, dass eine nationale wie auch eine europäische Filmproduktion im internationalen Vergleich weiterhin auf eine Förderung durch staatliche Maßnahmen angewiesen ist. 1.2 Die Produzentenallianz stimmt der Kommission auch darin zu, dass territoriale Auflagen notwendig sind, um eine kritische Masse an Filmproduktionsinfrastruktur in den Vorsitzender des Gesamtvorstands Alexander Thies Stellvertretende Vorsitzende Uli Aselmann, Dagmar Biller, Jan Bonath, Dr. Christian Franckenstein, Martin Wolff Vorsitzender der Geschäftsführung Dr. Christoph E. Palmer Bankverbindung Donner & Reuschel AG Kto. Nr , BLZ Steuer-Nummer 127/620/58820 Amtsgericht Charlottenburg VR B

2 Mitgliedstaaten oder -regionen aufrecht zu erhalten, die die Beihilfen gewähren. Damit erkennt die Kommission zurecht sowohl das Territorialisierungs-Auflagen rechtfertigende Ziel (Förderung der einheimischen Filmproduktionsinfrastruktur) wie auch die grundsätzliche Geeignetheit von Territorialisierungs- Klauseln, dieses Ziel zu erreichen, an. 1.3 Die Produzentenallianz stimmt der Kommission auch insoweit zu, als sie es auf der Grundlage des Subsidiaritätsprinzips als Aufgabe der Mitgliedstaaten ansieht, zu definieren, was der jeweilige Mitgliedstaat als kulturelle Aktivität einstufen möchte. Die Kommission sieht deshalb nach Ansicht der Produzentenallianz zutreffend davon ab, Kriterien für einen europäischen Kulturtest einzuführen. 1.4 Die Produzentenallianz begrüßt schließlich das Bemühen der Kommission, durch die Fortschreibung der Kinomitteilung für eine erhöhte Rechtssicherheit und eine Anpassung an die Herausforderungen der Digitalisierung der Medien Sorge tragen zu wollen. 2. Keine überzeugenden Gründe für eine grundlegende Verschärfung der Territorialisierungs-Auflagen 2.1 Die Produzentenallianz hat bereits in ihrer Stellungnahme vom darauf hingewiesen, dass das gegenwärtige System der Filmförderung in Europa wesentliche Voraussetzung für den Bestand einer vielfältigen Filmproduktion in Europa ist, die den nationalen und regionalen kulturellen Besonderheiten Rechnung trägt. Demgegenüber bewertet die Kommission im Mitteilungsentwurf die Folgen von Territorialisierungs-Auflagen durchwegs negativ, indem sie sie als verantworlich für eine Zersplitterung des Binnenmarktes für audiovisuellen Produktionen bezeichnet. Diese negative Einschätzung wird dann als Begründung für eine weitreichende Einschränkung der Zulässigkeit von Territorialisierungs- Aufwendungen herangezogen. Die Produzentenallianz teilt diese negative Einschätzung nicht. Vielmehr ist die von der Kommission behauptete Zersplitterung Folge und Ausdruck der kulturellen Vielfalt, die es nach Art. 167 AEUV zu schützen gilt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung hat die Union einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt zu leisten. Nach Art. 167 Abs. 4 AEUV trägt die Union bei ihrer Tätigkeit dem kulturellen Aspekt insbesondere zur Wahrung und Förderung der Vielfalt ihrer Kulturen Rechnung. 2

3 Ein entsprechendes Verständnis ergibt sich auch aus dem UNESCO-Übereinkommen aus dem Jahr 2005 über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen. In diesem Übereinkommen hat sich die Europäische Union zu ihrer Verantwortung bekannt, kulturelle Werte und künstlerisches Wirken in all seinen Ausdrucksformen als wesentliches identitätsstiftendes Element zu schützen. Der Kommission kann somit schon nicht in ihrem für eine Verschärfung der Territorialitäts-Auflagen maßgeblichen Ausgangspunkt zugestimmt werden. 2.2 Auch die Ergebnisse der von der Kommission über die Wirkungen von Territorialitäts-Auflagen im Jahr 2008 veröffentlichten Studie sind aus Sicht der Produzentenallianz keine Rechtfertigung für eine Verschärfung der Zulässigkeit von Territorial-Auflagen. Nach Auffassung der Produzentenallianz wurde in der Studie herausgearbeitet, dass flexible und klare Territorialitätsregelungen Co-Produktionen fördern, während stillschweigende Territorialitätsauflagen zu einer steigenden Förderung nationaler Produktionen und zu einer erschwerten Zirkulation von Filmen zwischen unterschiedlichen Ländern und Regionen führen können. In Verkennung dieser Ergebnisse der Studie will der Mitteilungsentwurf jedoch faktische Territorialisierungs-Effekte in selektiven Förderungssystemen zulassen, während Territorialisierungs-Auflagen bei automatischen Fördersystemen wesentlich eingeschränkt werden sollen. 2.3 Die Kommission begründet ihren Vorschlag für eine Verschärfung der Zulässigkeit von Territorialisierungs- Auflagen mit einem Hinweis auf das Urteil des EuGH aus dem Jahr 2005 in der Rechtssache Laboratoires Fournier ( Fournier- Urteil ). Aus Sicht der Produzentenallianz stützt das Fournier-Urteil die Auffassung der Kommission jedoch nicht. Zwar hat das Fournier-Urteil in dem konkreten Fall eine Rechtfertigung der in diesem Urteil zu beurteilenden Territorialisierungs-Bestimmungen abgelehnt. Aus dem Fournier-Urteil wird jedoch zum Einen deutlich, dass der EuGH entsprechende Territorialisierungs- Regelungen nicht als in jedem Fall unzulässige direkte Ungleichbehandlungen ansieht, sondern sie als indirekte Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs einstuft. Solche indirekte Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs können, das lässt sich dem Fournier-Urteil entnehmen, dann zulässig sein, wenn sie durch die Verfolgung zwingender Gründe des Allgemein- Interesses gerechtfertigt sind. Anders als bei den dem Urteil zugrunde liegenden Territorialisierungs-Auflagen für die steuerliche Berücksichtigung von Forschungsaufwendungen, sind Territorialisierungs-Auflagen zur Sicherung der kulturellen Vielfalt in Europa aber durch die EU-Verträge (Art. 107 Abs. 3 lit. d und 3

4 167 AEUV) als zwingende Gründe auch eines europäischen Gemeinwohls anerkannt. Diese Sichtweise wird, wie bereits erwähnt, auch durch das UNESCO-Übereinkommen von 2005 gestützt. 3. Zu starke Beschränkungen von Territorialisierungs-Auflagen gefährden die Erreichung des Ziels einer kulturellen Diversität. 3.1 Nach Ansicht der Produzentenallianz gefährdet eine zu starke Beschränkung der Möglichkeit von Territorialisierungs-Auflagen den Fortbestand nationaler und regionaler Förderungen. Nationale und regionale Förderprogramme werden in der Regel gerade wegen Förderung der kulturellen Vielfalt in dem Mitgliedstaat oder in einer entsprechenden Region gewährt. Darüber hinaus erwarten die nationalen oder regionalen (föderalen) Gesetzgeber auch gewisse wirtschaftliche Effekte der von ihnen gewährten Förderungen. Würde von der Kinomitteilung nunmehr gefordert werden, dass sämtliche Ausgaben in Europa Bemessungsgrundlage für die Förderung selektiver Fördersysteme werden oder würden auch offene Territorialisierungs-Auflagen für selektive Systeme zu stark beschränkt, so steht zu erwarten, dass nationale und regionale Fördersysteme wesentlich eingeschränkt oder insgesamt entfallen würden. 3.2 Darüber hinaus gefährdet eine Beschränkung von Territorialisierungs-Auflagen auf 100 % der gewährten Förderung auch die Geeignetheit einer entsprechenden Förderung zur Sicherung der kulturellen Vielfalt, da bei einer so niedrigen Territorialisierungs-Auflage Produktionen voraussichtlich an einer großen Zahl von Herstellungsorten realisiert würden, um hierdurch Zugang zu einer möglichst großen Zahl von Fördersystemen zu erhalten. 3.3 Diese Gefahr ist in einem föderalen Mitgliedstaat wie der Bundesrepublik Deutschland besonders virulent. Hier ist zu erwarten, dass bei Umsetzung der strengen Vorgaben des Mitteilungsentwurfes verschiedene Fördersysteme der einzelnen Bundesländer auf den Prüfstand gestellt würden. 4

5 4. Veröffentlichung der Kommission von häufig gestellten Fragen zur Kinomitteilung (letzte Fassung vom 15. Mai 2012) 4.1 Die Kommission hat am 15. Mai 2012 eine zweite Überarbeitung der häufig gestellten Fragen zum Mitteilungsentwurf veröffentlicht. Diese beinhalten nach dem Verständnis der Produzentenallianz ein abweichendes Verständnis des Begriffs der Territorialisierungs-Auflagen. Eine solche abweichende Definition des Begriffes von Territorialisierungs-Auflagen würde jedoch zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen und damit dem zu begrüßenden Ziel einer erhöhten Rechtssicherheit, das mit der Kinomitteilung erreicht werden soll, zuwider laufen. Sollte das Verständnis, dass die Kommission in den häufig gestellten Fragen zum Begriff der Territorialisierungs-Auflage äußert, die endgültige Auffassung der Kommission wiedergeben, so wäre dieses Verständnis auch in der Kinomitteilung selbst zu verankern, da ansonsten erhebliche Diskrepanzen zwischen beiden Dokumenten bestehen würden und es voraussichtlich zu Auslegungsschwierigkeiten kommen würde. 4.2 Darüber hinaus bestünde, wenn das in den häufig gestellten Fragen enthaltene Verständnis von Territorialisierungs- Auflagen nur hier verankert bliebe, die Gefahr, dass künftig durch eine weitere Änderung der häufig gestellten Fragen dieses Verständnis wieder aufgegeben und zu dem wesentlich schärferen Begriff des Mitteilungsentwurfs zurückgegangen werden könnte. 5. Einzelthemen 5.1 Der Entwurf der Kinomitteilung und die häufig gestellten Fragen lassen es unklar erscheinen, ob jetzt für selektive Systeme einerseits und für automatische Fördersysteme andererseits unterschiedliche Regeln für Territorialisierungs- Auflagen gelten sollen. Dies sollte in der endgültigen Kinomitteilung klargestellt werden. 5.2 Der Mitteilungsentwurf sieht vor, dass im Rahmen von Einzelentscheidungen auf der Grundlage selektiver Fördersysteme der Umfang territorialer Ausgaben ein Entscheidungskriterium sein kann. Das ist aus Sicht der Produzentenallianz grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wenn solche informelle territoriale Auflagen aber zu weitgehend von den formellen Anforderungen abweichen, besteht die Gefahr einer faktischen Bevorzugung nationaler Produktionen gegenüber europäischen Co-Produktionen. Es erscheint deshalb vorzugswürdig, wenn wie in der gegenwärtig geltenden 5

6 Kinomitteilung generell eine höhere Territorialisierungs-Auflage für zulässig erachtet wird. 5.3 Die Forderung im Mitteilungsentwurf, dass für die Berechnung der Fördersumme bei automatischen Fördersystemen die Gesamtausgaben der Produktion in Europa als Berechnungsgrundlage dienen müssen, erscheint nicht sinnvoll. Sie würde dazu führen, dass die gesamte Summe der zu fördernden Produktionsausgaben für die nationalen bzw. regionalen Fördersysteme steigen würde. In Folge der Begrenztheit der Fördermittel würde dies insgesamt zu geringeren Förderquoten führen. Das würde gerade für die kleineren und schwierigeren Filmen, die in der Regel besonders geeignet sind, die Besonderheiten der kulturellen Vielfalt in Europa auszudrücken, nur geringere Fördersummen zur Verfügung stünden. Dies würde dem Ziel der Förderung der europäischen kulturellen Vielfalt entgegenlaufen. 5.4 Dieselbe Gefahr besteht auch bei der Beschränkung der Territorialisierungs-Auflagen auf max. 50 % der Herstellkosten auch bei schwierigen Filmen. Zwar soll bei diesen die Förderintensität bis zu 80 % betragen können. Eine entsprechend erhöhte Grenze auch für Territorialisierungs- Auflagen ist jedoch nicht vorgesehen. Das führt tendenziell zu einer (weiteren) Benachteiligung der Förderfähigkeit von schwierigen Filmen. 5.5 Eine Bevorzugung europäischer Co-Produktionen durch Erhöhung des Höchstsatzes der Förderfähigkeit auf 60 % erscheint nicht erforderlich. Europäische Co-Produktionen finden bereits heute in großem Umfang statt. Sie gegenüber nationalen Produktionen, die in besonderem Maße geeignet sein können, die kulturelle Vielfalt widerzuspiegeln, zu bevorzugen, erscheint nicht gerechtfertigt. 5.6 Die degressive Staffelung der Förderfähigkeit internationaler Produktionen ist jedenfalls in der konkreten Gestaltung des Mitteilungsentwurfes abzulehnen. Europa befindet sich bei diesen Produktionen im Wettbewerb mit internationalen Produktionsstandorten. Bereits die derzeit bestehenden, im deutschen DFFF vorgesehenen Förderhöchstgrenzen haben in den letzten Jahren immer wieder dazu geführt, dass internationale Produktionen, deren Produzenten durchaus Interesse gezeigt hatten, die Produktionen in Deutschland zu realisieren, dann doch in einem anderen und zwar häufig in einem anderen außereuropäischen Land realisiert wurden. Insofern sind die europäischen Produzenten und Produktionsstandorte bereits unter den aktuellen Verhältnissen mit Standortnachteilen im internationalen Wettbewerb belastet. Vor diesem Hintergrund hat 6

7 die Produzentenallianz in ihrer Stellungnahme vom gefordert, durch eine flexible Gestaltung der Kinomitteilung den Mitgliedstaaten zu erlauben, spezifische Programme ein- bzw. fortzuführen, um im globalen Wettbewerb bestehen zu können. Durch die im Mitteilungsentwurf enthaltene, strenge Regelung der degressiven Fördermöglichkeit würden nun im Gegenteil die Standortnachteile verstärkt und es wäre der Weg verbaut, auch in Deutschland künftig höhere Fördermöglichkeiten vorzusehen. 5.7 Bei dem im Anhang zum Mitteilungsentwurf vorgesehenen Punktesystem zur Abgrenzung europäischer audiovisueller Werke von internationalen Werken sollten auch die Bereiche VFX (virtueller Dreh) und Postproduktion aufgenommen werden. Diese bei modernen Produktionsvorgängen immer bedeutsamer werdenden Teile des Produktionsgeschehens enthalten ebenfalls hohe Anteile eines eigenständigen kreativen Potentials. Diese sollten auch im Rahmen des Punktesystems eine Anerkennung finden. 5.8 Die Verwertung von Kinofilmen erfolgt traditionell in einer Verwertungskaskade, die durch jeweilige Exklusivitäten der Verwertung gekennzeichnet ist. Diese Verwertungsabfolgen sind gerade bei einer grenzüberschreitenden Verwertung von Kinofilmen in Europa zu beachten und dürfen nicht durch eine zu frühzeitige Aufhebung der Exklusivität insbesondere im VoD- Bereich beschädigt werden. Deshalb ist die Produzentenallianz der Auffassung, dass nationale Sperrfristenregelungen einer periodischen Überprüfung durch den nationalen Gesetzgeber zu unterwerfen sind, wie dies etwa im Rahmen der Novellen des Deutschen Filmförderungsgesetzes alle vier oder fünf Jahre geschieht. Die Produzentenallianz begrüßt es deshalb, dass der Mitteilungsentwurf keine verbindliche Regelung für europaweite Verwertungsfenster vorsieht. 6. Zeitlicher Ablauf 6.1 Die Produzentenallianz gibt zu bedenken, ob der Erlass einer neuen Kinomitteilung nicht zurückgestellt werden sollte, bis die Kommission die am 08. Mai 2012 angekündigte Modernisierung des EU-Beihilferechts abgeschlossen hat, in deren Verlauf möglicherweise auch über Gruppenfreistellungen für den Kulturbereich diskutiert werden wird. 6.2 Darüber hinaus sollte eine Verschärfung der Zulässigkeit von Territorialisierungs-Auflagen nur dann erfolgen, wenn die Kommission eine gründliche Folgen-Analyse einer solchen Maßnahme durchgeführt hat. Nach Überzeugung der Produzentenallianz würde sich bei Umsetzung der im 7

8 Mitteilungsentwurf vorgeschlagenen Regelungen eine dramatische Verschlechterung der Fördermöglichkeiten durch die Mitgliedstaaten und die Regionen ergeben, die die Produktionswirtschaft in Europa schwer treffen würde. Eine solche Folgenbeurteilung ist im Mitteilungsentwurf bislang nicht erfolgt. Berlin/München, den 14. Juni 2012 Prof. Dr. Mathias Schwarz Direktor für Internationales, Service & Recht ll Leiter Sektion Kino 8