Landesarbeitsgericht München URTEIL

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1 18 Ca 940/09 (ArbG München -Kammer Ingolstadt -) Verkündet am: Gapp Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL In dem Rechtsstreit C. C-Straße, C-Stadt - Kläger und Berufungsbeklagter - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. D-Straße, D-Stadt gegen E. A-Straße, A-Stadt - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B. B-Straße, B-Stadt

2 - 2 - hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 3. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Wanhöfer und die ehrenamtlichen Richter Bunge und Brinnig für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom Az. 18 Ca 940/09 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte mit ihm einen Altersteilzeitvertrag abschließt. Der am geborene Kläger ist bei der Beklagten seit 1997 als F. bei einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 2.634,76 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden der TVöD sowie der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 05. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom (im folgenden TV ATZ) Anwendung. Mit Schreiben vom (Bl. 7 d. A.) beantragte der Kläger Altersteilzeit im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom bis sowie einer Freistellungsphase vom bis Mit Schreiben vom (Bl. 8 d. A.) lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab und berief sich im Hinblick auf die derzeitige Wirtschaftskrise auf ihre freie Entscheidung angesichts dessen, dass bereits mehr als 5 % ihrer Arbeitnehmer Altersteilzeit in Anspruch genommen hätten. Zusammen mit dem Antrag des Klägers wurden weitere sechs Anträge auf Altersteilzeit abgelehnt.

3 - 3 - Die Beklagte beschäftigt rund 260 Arbeitnehmer. Zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers hatte die Beklagte mit 29 Arbeitnehmern Altersteilzeitverträge abgeschlossen. Auf die Aufstellung in Anlage K5 zur Klageschrift vom (Bl. 13 d. A.) wird hinsichtlich der Einzelheiten der abgeschlossenen Altersteilzeitverträge Bezug genommen. Der Kläger hat sich darauf berufen, sämtliche Voraussetzungen gemäß 2 Abs. 2 TV ATZ lägen vor. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht auf Überforderung berufen, da sie selbst von der Überforderungsgrenze abgewichen sei und im Übrigen mit etwa 20 Arbeitnehmern eine Altersteilzeitvereinbarung abgeschlossen habe, obwohl diese jünger seien als er. Noch in jüngster Zeit seien mit den Arbeitnehmern G., H., I., J., K. und L. Altersteilzeitverträge abgeschlossen worden. Nur zwei der Genannten würden zum Beginn der Altersteilzeit das 60. Lebensjahr vollendet haben. Die Beklagte habe insgesamt mit über 10 % der Arbeitnehmer Altersteilzeitverträge abgeschlossen und damit die Überforderungsklausel, die von 5 % ausgehe, um 100 % überschritten. Sie habe auf ihr Recht, sich auf Überforderung zu berufen, verwirkt bzw. hierauf stillschweigend verzichtet. Jedenfalls ergebe sich der Anspruch auf Abschluss des Altersteilzeitvertrages unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Die Beklagte habe mit anderen Arbeitnehmern, insbesondere mit dem Mitarbeiter K., einen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen, obwohl diese keinen gebunden Anspruch nach 2 Abs. 2 TV ATZ gehabt hätten. Die Beklagte habe einen Antrag des Klägers auf Altersteilzeit vom abgelehnt und danach noch mit anderen Arbeitnehmern Teilzeitverträge abgeschlossen, obwohl diese jünger als der Kläger gewesen seien (zum erstinstanzlichen Vortrag des Klägers im Einzelnen wird auf seine Schriftsätze vom , Bl. 1 ff. d. A. und , Bl. 42 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen). Der Kläger hat beantragt 1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Angebot des Klägers auf Umwandlung des bestehenden Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis nach Maßgabe der Bestimmungen des TV ATZ vom in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom nach dem Blockmodell zuzustimmen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis am

4 - 4 - beginnt und fünf Jahre dauert. Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 abgewiesen wird: 2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Angebot des Klägers auf Umwandlung des bestehenden Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis nach Maßgabe der Bestimmungen des TV ATZ vom in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom nach dem Blockmodell zuzustimmen mit der Maßgabe, dass das Altersteilzeitverhältnis mit Rechtskraft einer dieses Verfahrens abschließenden Entscheidung beginnt und fünf Jahre, höchstens aber bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers dauert. Die Beklagte hat beantragt die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat sich darauf berufen, es liege ein dringender betrieblicher Grund für die Ablehnung des Altersteilzeitantrages vor. Sie könne sich egal ob es ich um einen Fall des 2 Abs. 1 oder 2 Abs. 2 TV ATZ handele auf die Überforderungsklausel nach 3 Abs. 1 Nr. 3 des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG) berufen. Das Recht, sich auf die Überforderungsklausel zu berufen, habe sie auch nicht verwirkt. Die Zusage gegenüber Herrn G. stamme vom , gegenüber Herrn H. vom , gegenüber Frau I. vom , gegenüber Herrn K. vom und gegenüber Herrn L. vom Die eingegangenen Altersteilzeitverpflichtungen stammten also alle aus der Zeit bis Danach seien keine neuen Altersteilzeitverpflichtungen mehr begründet worden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz fordere nur, dass der Arbeitgeber ab dem Zeitpunkt, zu dem er sich auf die gesetzliche Überforderungsklausel berufe, alle Mitarbeiter gleich behandle. Man sei, seitdem man sich im Februar 2009 entschlossen habe, sich auf die Überforderungsklausel zu berufen, keine weiteren Altersteilzeitverpflichtungen mehr eingegangen. Ab diesem Zeitpunkt hätten alle Mitarbeiter, deren Anträge auf Altersteilzeit noch offen waren, entsprechende Ablehnungsschreiben bekommen (zum erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten im Einzelnen wird auf ihre Schriftsätze vom

5 , Bl. 30 ff. d. A. und , Bl. 60 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen). Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom der Klage stattgegeben und ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus 2 Abs. 2 TV ATZ. Anders als nach 2 Abs. 1 TV ATZ bestehe nach 2 Abs. 2 TV ATZ nicht nur ein Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber nach billigem Ermessen entscheide, sondern ein gebundener Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Keine Anspruchsvoraussetzung sei im Rahmen des 2 Abs. 2 TV ATZ, dass keine Überschreitung der in 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG i. V. m. 7 Abs. 2 und 3 AltTZG geregelten Überforderungsgrenze vorliege. Mit den übrigen Voraussetzungen nehme 2 Abs. 2 TV ATZ erkennbar neben dem Alter nur Bezug auf die in 2 Abs. 1 lit. b) und c) TV ATZ geregelten Voraussetzungen. Selbst wenn man den gesetzlichen Überforderungsschutz nach 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG als dringenden betrieblichen Grund im Sinne von 2 Abs. 3 TV ATZ ansehe, könne hier vom Vorliegen eines solchen Grundes nicht ausgegangen werden. Mit dem Recht zur Ermessensentscheidung nach 2 Abs. 1 TV ATZ habe es der Arbeitgeber selbst in der Hand, zu steuern, ob er die Überforderungsgrenze des 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG überschreite. Den Arbeitnehmern, die nach 2 Abs. 2 TV ATZ einen Anspruch hätten, müsse der Vorrang beim Abschluss eines Altersteilzeitvertrages eingeräumt werden. Die tarifliche Regelung in 2 TV ATZ wäre ausgehöhlt, wenn der Arbeitgeber die Überschreitung der Überforderungsgrenze bereits mit den Ermessensentscheidungen nach 2 Abs. 1 TV ATZ erreicht habe und nun den Arbeitnehmern, die gemäß 2 Abs. 2 TV ATZ einen Anspruch hätten, dies entgegenhalten könne. Nur wenn die Überforderungsgrenze bereits mit Arbeitnehmern, die einen Anspruch nach 2 Abs. 2 TV ATZ hätten, überschritten sei oder die Überforderungsgrenze im Rahmen der prognostischen Planung mit Arbeitnehmern beider Gruppen überschritten sei, könne sich die Beklagte im Rahmen des 2 Abs. 3 TV ATZ auch gegenüber Arbeitnehmern mit einem Anspruch nach 2 Abs. 2 TV ATZ auf die Überforderungsgrenze in 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG berufen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen habe die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr habe sie bereits vor dem Antrag des Klägers in erheblichem Maße, nämlich mit bis zu 10 % der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, Altersteilzeitverträge abgeschlossen. Im Übrigen greife der Überforderungsschutz nach 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG hier auch deshalb nicht, weil die Quote nicht durch das neue Altersteilzeitverhältnis mit dem Kläger überschritten werde, sondern längst um nahezu das Doppelte über-

6 - 6 - schritten sei. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger seinen Anspruch auch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen könne. Bestimme der Arbeitgeber einen Stichtag, obwohl er die Überlastquote schon überschritten habe, müsse er bei der Gewährung dieser freiwilligen übertariflichen Leistung den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten und, um den berechtigten Arbeitnehmern die Entscheidung zu ermöglichen, einen Altersteilzeitantrag zu stellen, dafür sorgen, dass ihnen der Stichtag bekannt werde. Sonst könne es zu einer zufälligen faktischen Überholung von Arbeitnehmern mit älteren Rechten kommen (zur Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf das Urteil vom , Bl. 95 ff. d. A., Bezug genommen). Mit ihrer Berufung macht die Beklagte gegen das Urteil geltend, die Klage sei schon formal unbegründet, denn der Antrag des Klägers sei auf etwas Unmögliches gerichtet. Mit der Rechtskraft einer etwaigen klagestattgebenden Entscheidung durch das Berufungsgericht könne ein Änderungsvertrag frühestens im Jahr 2010 zustande kommen, und nicht im Jahr Altersteilzeitarbeitsverhältnisse, die noch unter das AltTZG fallen sollen, müssten aber spätestens bis von beiden Parteien rechtsverbindlich unterzeichnet sein. Ab gebe es keine Altersteilzeit nach dem AltTZG mehr. Das Arbeitsgericht verkenne auch, dass sie sich auf Überforderung berufen könne, denn die Grundlagen des AltTZG seien nicht nur bei 2 Abs. 1 TV ATZ, sondern auch bei 2 Abs. 2 TV ATZ zu berücksichtigen. 2 Abs. 2 TV ATZ verweise auf den gesamten Abs. 1 und damit auf alle seine Voraussetzungen. Es stehe dem Arbeitgeber jederzeit frei, einen Stichtag zu bestimmen, ab dem er weitere Altersteilzeitgesuche wegen Überforderung ablehne ( STOP-Stichtag ). Im Februar 2009 habe ihre Geschäftsführung den STOP- Stichtag beschlossen und in der Folge keinen Altersteilzeitanträgen mehr zugestimmt. Es sei auch rechtlich unzutreffend, dass für eine Ablehnung des Antrags des Klägers die Fünf-Prozent-Hürde erstmals mit dem Altersteilzeitverhältnis des Klägers überschritten werden müsse. Der Kläger habe auch keinen Anspruch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn sie habe ab Februar 2009 sämtliche Arbeitnehmer gleich behandelt und keinem Antrag mehr stattgegeben. Zuvor habe sie schon seit Februar 2008 keine Altersteilzeitzusage mehr gegeben. Hier habe auch nicht die Gefahr einer faktischen Überholung bestanden, denn sie habe im Februar 2009 entschieden, ab sofort keine Zusage mehr zu erteilen, egal wann ein Altersteilzeitantrag eingegangen sei. Die Kenntnis vom Stichtag sei für die Antragstellung unerheblich, da eine Überholung

7 - 7 - durch früher gestellte Anträge unmöglich sei (zum Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen wird auf ihre Schriftsätze vom , Bl. 169 ff. d. A., , Bl. 234 ff. d. A. und , Bl. 259 ff. d. A., nebst Anlagen, Bezug genommen). Die Beklagte beantragt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München (Kammer Ingolstadt) vom , Az. 18 Ca 940/09, wird aufgehoben. 2. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Vorliegend richte sich sein Anspruch nicht auf einen rückdatierten Vertragsabschluss, sondern auf eine Vertragsänderung mit Rückwirkung, was nach 311a BGB zulässig sei. Es komme darauf an, ob die dem Anspruch zugrundeliegende Regelung im Zeitpunkt der begehrten Fiktion der Abgabeerklärung wirksam gewesen sei, vorliegend also im Jahr Sein Anspruch ergebe sich bereits aus 2 Abs. 2 TV ATZ. Zutreffend habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass es sich dabei um einen gebundenen Anspruch handele, dessen Voraussetzung nicht etwa keine Überschreitung der Überforderungsgrenze sei. Die Beklagte verkenne, dass ein Stichtag im Sinne der Rechtsprechung des BAG von ihr nicht bestimmt worden sei. Nach der zitierten Rechtsprechung gehe es nämlich darum, dass ein Stichtag in der Zukunft bestimmt werde, von dem an alle weiteren eingehenden Anträge abgelehnt würden. Vorliegend habe sich die Beklagte im Februar 2009, also nach der Beantragung des begehrten Altersteilzeitvertrages spontan entschieden, keine Altersteilzeitverträge mehr abzuschließen. Hierin sei durchaus eine Ungleichbehandlung zu sehen, denn er sei der Willkür der Beklagten ausgeliefert gewesen, wann über den Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages entschieden werde. Die Beklagte habe von heute auf morgen entschieden, keine Altersteilzeitverträge mehr abzuschließen. Von einem STOP-Stichtag, der in der Zukunft liegen müsse und den Mitarbeitern rechtzeitig vorher bekanntzugeben sei, könne nicht

8 - 8 - ausgegangen werden. Die der Entscheidung zugrundeliegenden betrieblichen Belange seien weiter zu bestreiten. Die Beklagte habe gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem sie zunächst mit etwa 10 % der Arbeitnehmer Altersteilzeitverträge abgeschlossen habe und dann den weiteren berechtigten Arbeitnehmern keine Möglichkeit gegeben habe, darüber zu entscheiden, ob sie ebenfalls Altersteilzeitanträge stellen wollten (zur Berufungserwiderung des Klägers im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom , Bl. 212 ff. d. A., Bezug genommen). Entscheidungsgründe: Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. I. Die Berufung ist statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet ( 64 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung ist auch begründet, denn ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages ergibt sich für den Kläger weder aus 2 Abs. 2 TV ATZ, noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 1. Ein Anspruch aus 2 Abs. 2 TV ATZ ist nicht gegeben, weil bereits mehr als 5 % der Arbeitnehmer des Betriebes der Beklagten Altersteilzeit in Anspruch genommen haben. Eine Auslegung dieser tariflichen Regelung ergibt, dass dies bereits dem Entstehen eines Anspruchs entgegensteht und nicht erst bei der Frage entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe im Sinne des 2 Abs. 3 TV ATZ zu prüfen ist. a) 2 Abs. 1 TV ATZ sieht die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vor. Hieran zeigt sich, dass

9 - 9 - die Tarifvertragsparteien lediglich Altersteilzeitansprüche begründen wollten, die der Arbeitgeber mit Hilfe von Leistungen der Bundesagentur für Arbeit teilweise refinanzieren kann. Nach 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 AltTZG ist Voraussetzung für Erstattungsleistungen der Arbeitsverwaltung, dass die freie Entscheidung des Arbeitgebers darüber sichergestellt ist, ob er mit mehr als 5 % der Arbeitnehmer seines Betriebs Altersteilzeitarbeitsverträge abschließt (BAG vom AZR 111/07, NZA-RR 2008, S. 547). b) Diese Erwägungen gelten auch für 2 Abs. 2 TV ATZ. Dieser Regelung kann nicht entnommen werden, dass mit den übrigen Voraussetzungen des Abs. 1 nur die in Absatz 1 lit. b) und c) genannten persönlichen Voraussetzungen gemeint sein sollen. Vielmehr baut 2 Abs. 2 TV ATZ systematisch auf 2 Abs. 1 TV ATZ auf (so schon BAG vom , a. a. O.). Das Erfordernis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes ist deshalb auch im Rahmen des 2 Abs. 2 TV ATZ Anspruchsvoraussetzung. Hätten Arbeitnehmer ab Vollendung des 60. Lebensjahres einen uneingeschränkten Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, so würde in die nach 3 Abs. 1 Nr Alt. AltTZG sicherzustellende Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers eingegriffen mit der Folge, dass er eine unbeschränkte Zahl von Altersteilzeitvereinbarungen eingehen müsste, ohne die zu erbringenden Leistungen refinanzieren zu können (LAG München vom Sa 261/10; LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 785/08; anderer Ansicht zur Auslegung des 2 Abs. 2 TV ATZ LAG München vom Sa 132/09). Dass 2 Abs. 2 TV ATZ im hier vertretenen Sinne zu verstehen ist, hat zwischenzeitlich das Bundesarbeitsgericht bestätigt. Mit Urteil vom (9 AZR 155/09) hat das BAG bezogen auf die zitierte Entscheidung des LAG Berlin Brandenburg vom (18 Sa 785/08) ausgeführt, das LAG habe angenommen, der Anspruch aus 2 Abs. 2 TV ATZ auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags im Teilzeitmodell scheitere bereits daran, dass die Überschreitung der Überlastquote aus 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG die Entstehung des Anspruchs verhindere. Das sei zutreffend. c) Die Beklagte hat das Recht, sich auf die Überforderungsquote zu berufen, auch nicht dadurch verwirkt ( 242 BGB), dass sie im Zeitpunkt des Antrags des Klägers bereits mit

10 mehr als 5 % ihrer Arbeitnehmer Altersteilzeitarbeitsverträge geschlossen hatte. Der Arbeitgeber bleibt nach 2 Abs. 1 und Abs. 2 TV ATZ in Verbindung mit 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 AltTZG in seiner Entscheidung über die Annahme weiterer Altersteilzeitangebote frei, obwohl er schon die Quote von 5 % überschritten hat. Eine Verwirkung des Ablehnungsrechts kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, der Arbeitgeber werde sich dauerhaft nicht auf die Überlastquote berufen. Solche Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen. d) Soweit das Arbeitsgericht dem klägerischen Argument, der Überforderungsschutz greife hier nicht, weil das beantragte Altersteilzeitarbeitsverhältnis nicht erstmals über die 5 % - Hürde hinausgehe, folgt, interpretiert es möglicherweise leicht misszuverstehende Ausführungen im Urteil des BAG vom (9 AZR 393/06, NZA 2007, S. 1236) nicht zutreffend. Das BAG hatte sich in der genannten Entscheidung damit auseinanderzusetzen, ob im Zeitpunkt des Beginns des neuen Altersteilzeitarbeitsverhältnisses hierdurch eine Überschreitung der nach 7 Abs. 2 AltTZG zu berechnenden 5 % - Quote vorlag ( Bereits beendete Arbeitsverhältnisse sind nicht zu berücksichtigen ). Eine Aussage des BAG, der Arbeitgeber könne sich nur gegenüber dem erstmals die 5 % - Quote knackenden Arbeitnehmer auf die Überforderungsgrenze berufen, wird damit nicht getroffen. Eine solche Aussage wäre vor dem Hintergrund der Regelungstechnik, bei Überschreitung der Quote die freie Entscheidung des Arbeitgebers zu schützen, auch nicht nachvollziehbar. 2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. a) Allerdings ist ein Arbeitgeber, der freiwillig mit über 5 % seiner Belegschaft Altersteilzeitarbeitsverträge abschließt und zukünftig ab einem bestimmten Stichtag weitere Anträge ablehnen will, an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden (BAG vom , a. a. O.).

11 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung seiner selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Bei freiwilligen Leistungen muss der Arbeitgeber die Leistungsvoraussetzungen so abgrenzen, dass Arbeitnehmer nicht aus sachfremden oder willkürlichen Gründen ausgeschlossen werden. Verstößt der Arbeitgeber bei der Gewährung freiwilliger Leistungen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz hat der benachteiligte Arbeitnehmer Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG vom AZR 155/09, BAG vom , a. a. O.; BAG vom AZR 943/06, NZA 2008, S. 99). Untersagt ist sowohl eine willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Die Gleichbehandlung knüpft nicht an Einzelentscheidungen des Arbeitgebers an, sondern daran, dass dieser eine Gruppenbildung vornimmt und dabei entweder eine Gruppe sachwidrig bildet oder in sachwidriger Weise einen Arbeitnehmer aus einer Gruppe ausnimmt (BAG vom AZR 590/02, DB 2004, 935). b) Stichtagsregelungen führen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverträgen zu einer Gruppenbildung. Die eine Gruppe sind diejenigen Arbeitnehmer, mit denen der Arbeitgeber vor dem Stichtag Altersteilzeitarbeitsverhältnisse abgeschlossen hat. Die andere Gruppe besteht aus jenen Arbeitnehmern, denen der Arbeitgeber nach dem Stichtag den Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen verweigert. Stichtagsregelungen sind grundsätzlich zulässig. Allein die Tatsache, dass ein Arbeitgeber die bisherige Handhabung generell für die Zukunft aufhebt, ist ein sachliches Differenzierungsmerkmal. Stichtagsregelungen als Typisierung in der Zeit sind ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises zulässig (BAG vom AZR 19/04, NZA 2004, S. 1152). Die Zulässigkeit der Einführung eines Stichtages gilt, soweit sich der Arbeitgeber bereits über der tariflich in die Anspruchsvoraussetzungen einbezogenen Überforderungsquote

12 des 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG bewegt, in besonderem Maße. Die genannte Regelung schützt die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers und überlässt es ihm weil eben sonst keine Entscheidungsfreiheit mehr gegeben wäre unter anderem, ob er einen Stichtag bestimmt (BAG vom , a. a. O.). c) Die Gestaltung des Stichtages durch die Beklagte war auch zulässig. Die Berufungskammer geht dabei davon aus, dass die Beklagte am zuletzt einem Antrag auf Altersteilzeit nachgekommen ist. Auf das Bestreiten der Zeitpunkte des Abschlusses der Altersteilzeitarbeitsverträge mit den sechs vom Kläger namentlich benannten Kollegen mit Nichtwissen, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom den jeweiligen Vertrag für Altersteilzeitarbeit im Kopie vorgelegt, bei Herrn K. das Schreiben an seine Anwältin. Auf diesen konkretisierten Vortrag ist der Kläger nicht mehr weiter eingegangen. Konkret bestritten wurde vom Kläger auch nicht, dass zeitgleich mit der Ablehnung seines Antrages im Februar 2009 weitere sechs Anträge auf Altersteilzeit abgelehnt wurden. Die Beklagte hat somit im Februar 2009 ab sofort alle Altersteilzeitanträge abgelehnt, auch solche, die bereits wie beim Kläger einige Zeit zuvor gestellt worden waren. Die Berufungskammer hat hiergegen speziell unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten keine Bedenken. Zwar hat das BAG für den Fall, dass der Arbeitgeber einen Stichtag in der Zukunft bestimmt, entschieden, dass er dann dafür zu sorgen habe, dass den Arbeitnehmern der Stichtag bekannt wird. Verhindert werden solle hierdurch, dass es zu einer zufälligen faktischen Überholung wegen der Auswahl derjenigen, die bis zum Stichtag noch einen Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages stellen, komme (BAG vom , a. a. O.). Dahinter steckt der Gedanke, dass, wenn bis zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag nach Anträge gestellt werden können, die Gleichbehandlung bereits an der Chance, noch einen Antrag zu stellen, anknüpfen muss. Dementsprechend führt das BAG aus, dass es bei einem in der Zukunft liegenden Stichtag darum gehe, den berechtigten Arbeitnehmern die Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob sie noch einen Altersteilzeitantrag stellen wollen. Ist der in der Zukunft liegende Stichtag unbekannt, ist es nämlich eher zufällig, wer bis zu diesem Stichtag noch einen Antrag stellt und in der Folge Al-

13 tersteilzeit bewilligt bekommt und wer nicht. Zu noch deutlicheren Verzerrungen kommt es dann, wenn der in der Zukunft liegende Stichtag manchen Arbeitnehmern bekannt ist und anderen nicht. Aus der Entscheidung des BAG vom (a. a. O.) kann aber nicht abgeleitet werden, wegen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes müsse der vom Arbeitgeber bestimmte Stichtag zwingend in der Zukunft liegen und den Arbeitnehmern bekannt gemacht werden. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung ist es unbedenklich, wenn der Arbeitgeber sich entscheidet, ab sofort keine Altersteilzeitarbeitsverhältnisse mehr einzugehen und dies entsprechend umsetzt. Bedenklich wäre dies nur dann, wenn der Arbeitgeber zunächst später gestellten Anträgen auf Altersteilzeit nachkommt und früher gestellte Anträge unter Berufung auf einen Stichtag ab sofort ablehnen würde. So ist es vorliegend aber gerade nicht. Die Beklagte ist zuletzt am ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis eingegangen. Zwar lag zum Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung gegenüber dem Kläger und sechs weiteren Kollegen im Februar 2009 der Antrag des Klägers schon einige Monate vor. Das Gleichbehandlungsgebot ist aber nicht verletzt, denn alle zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Anträge wurden abgelehnt und zuvor war auch keinem später gestellten Antrag stattgegeben worden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO. Für eine Revisionszulassung besteht kein Anlass. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen. Dr. Wanhöfer Bunge Brinnig