18. Sachverständigentage

18. Sachverständigentage 08./09.11.2016 in Fulda Referenten: Rechtsanwalt Ari D. Schmitz LL.M. Rechtsanwalt Christoph Stähler Aktuelle Rechtsfragen für Sachverständige insb. vor dem Hintergrund der mündlichen Anhörung

Übersicht: I. Einleitung II. III. Wie geht der Anwalt ein baurechtliches Mandat an? Das Sachverständigengutachten aus anwaltlicher Sicht IV. Aufbau der Fragen an den Sachverständigen V. Was macht der Anwalt mit dem Gutachten? VI. Anwaltliche Reaktionen auf das Gutachten VII. Fazit

II. Wie geht der Anwalt ein baurechtliches Mandat an? 1. Die drei Dimensionen des baurechtlichen Mandats tatsächlicher Sachverhalt technischer Sachverhalt rechtliche Würdigung 2. Technischen Sachverstand beim Mandanten abfordern 3. Extern technischen Sachverstand einholen 3. Extern technischen Sachverstand einholen Privatgutachten Gerichtsgutachten

III. Das Sachverständigengutachten aus anwaltlicher Sicht 1. Die Darlegungs- und Beweislast - Am Anfang steht der Sachverhalt - Schlüssigkeit des Vorbringens - Der unzulässige Ausforschungsbeweis 2. Verfahren - Klageverfahren - Selbstständiges Beweisverfahren

III. Das Sachverständigengutachten aus anwaltlicher Sicht 3. Der Vortrag des Mangels - Symptomtheorie OLG Celle, Beschl. v. 17.09.2010, 6 W 150/10: Der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens muss, um die sachverständige Begutachtung von Ursachen eines Sachmangels zu erreichen, lediglich vortragen, die Ursachen seien ihm nicht bekannt.

III. Das Sachverständigengutachten aus anwaltlicher Sicht 4. Der Mangelbegriff und damit einhergehende Probleme Ein Gewerk ist mangelhaft, wenn das Bau-Ist vom Bau- Soll abweicht Frage: Was ist das Bau-Soll? = Rechtsfrage! = Kann nur durch Auslegung ermittelt werden!

III. Das Sachverständigengutachten aus anwaltlicher Sicht 4. Der Mangelbegriff und damit einhergehende Probleme - vereinbarte Beschaffenheit Das Leistungsverzeichnis ist ein Vergütungsverzeichnis - anerkannte Regeln der Technik - Funktionalität (Blockheizkraftwerk, BGH, Urteil vom 08.11.2007 VII ZR 183/05)

IV. Aufbau der Fragen an den Sachverständigen 1. Mangelerscheinung (Objektive Feststellung?) Und = Sind ( ) durchfeuchtet? = Zeigen sich ( ) weiß umrandete Flecken (Ausblühungen)? = Weisen die ( ) von ( ) Risse auf? = In welchem Umfang liegen diese vor? 2. Was ist die Ursache? - Liegt die Ursache in einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik? - u.u. liegt ein handwerklicher und/oder ein planerischer Verstoß vor?

IV. Aufbau der Fragen an den Sachverständigen 3. Welche Maßnahmen sind erforderlich, die Ursache des Mangels zu beseitigen? 4. Welche Kosten verursacht eine fachgerechte Beseitigung der Mangelursache? 5. Verbleibt nach vollständiger Beseitigung der Umstände ein (merkantiler) Minderwert? Es ist nicht verboten, für den Begriff Umstand auch den Begriff Mangel zu verwenden (vgl. Seibel, ibr-kommentar Selbstständiges Beweisverfahren).

V. Was macht der Anwalt mit dem Gutachten? 1. Erste Anwaltspflicht: Der Anwalt muss prüfen, ob der SV - die Beweisfragen richtig erfasst und auf Grundlage der richtigen Anknüpfungstatsachen beantwortet hat, - eine methodengerechte Untersuchung durchgeführt hat und - die Beweisfragen plausibel und widerspruchsfrei beantwortet hat; und insbesondere - dass der SV den Pflichten nach 407 a ZPO nachgekommen ist. Rechtsfolge (z.b. Pflichtenverstoß nach 407 a ZPO SV hat Vergütung erhalten) Anwaltshaftung!

V. Was macht der Anwalt mit dem Gutachten? 2. Zweite Anwaltspflicht: Der Anwalt muss prüfen, ob der SV richtig abgerechnet hat. 3. Dritte Anwaltspflicht: Der Anwalt muss prüfen, ob der SV Rechtsausführungen vornimmt, denn der Sachverständige hat keine rechtliche Wertung vorzunehmen. Soweit es für ein sachgerechtes Gutachten erforderlich ist, ist der Sachverständige durch den Richter mit juristischen Begriffen fallbezogen vertraut zu machen (sog. Leitungspflicht des Richters - 404 a ZPO (BGH, U.v. 23.01.2008).

VI. Anwaltliche Reaktionen auf das Gutachten 1. Schlüssige und sachliche (Gegen-)Ausführungen, weitere Fragen Menschlich: Ein Mensch tut sich schwer damit, eine einmal gefasst Auffassung zu revidieren, gibt er damit doch (vermeintlich) zu erkennen, dass er bei der ersten Antwort nicht sorgfältig war. 2. Antrag: Einholung eines Obergutachtens ( 412 ZPO) Der auf 412 ZPO gestützte Antrag hat nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Partei konkret und detailliert darlegt, das objektive Zweifel an der Unvoreingenommenheit oder Kompetenz des Sachverständigen besteht oder ein anderer Sachverständiger aufgrund zusätzlicher Forschungsmittel bessere Erkenntnisse gewinnen kann. 3. Befangenheitsantrag ( 406 ZPO) Neuer Sachverständiger, neues Glück

VI. Anwaltliche Reaktionen auf das Gutachten Klarer geht es nicht: OLG Hamm, Urteil vom 20.06.2000, 28 U 175/99: Ein Rechtsanwalt ist, wie dargelegt, im Rahmen des bestehenden Mandatsverhältnisses verpflichtet, alle Maßnahmen anzuraten und zu ergreifen, von denen er sich eine Verbesserung der rechtlichen Situation seines Mandanten verspricht. Dieses entspricht dem Gebot, im Interesse seines Auftraggebers den sichersten Weg zu verfolgen, um das Klageziel zu erreichen. Hierbei darf er sich nicht darauf verlassen, dass das Gericht von Amts wegen tätig wird und eine für den Mandanten erfolgversprechende Beweisaufnahme auch ohne einen entsprechenden Antrag durchführt. Das gilt selbst dann, wenn das Gericht zu einer weiteren Sachaufklärung verpflichtet war, weil der Anwalt auch gehalten ist, gerichtlichen Fehlern entgegenzuwirken. Schon im Hinblick auf den Grundsatz des sichersten Weges hatte der Beklagte die Einholung eines Obergutachtens oder zumindest die persönliche Anhörung des Sachverständigen zu beantragen.

VI. Anwaltliche Reaktionen auf das Gutachten 4. Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens ( 411 Abs. 3 ZPO) 411 Abs. 3 ZPO: Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutert. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2012-1 BvR 2728/10, Beschluss vom 24.08.2015 2 BvR 2915/14: 1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst grundsätzlich auch die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen. 2. Ein Antrag auf Erläuterung eines Sachverständigengutachtens kann nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil das Gutachten dem Gericht überzeugend und nicht weiter erörterungsbedürftig erscheint.

VI. Anwaltliche Reaktion auf das Gutachten 4. Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens ( 411 Abs. 3 ZPO) - Dem Antrag einer Partei auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat das Gericht grundsätzlich zu entsprechen, auch wenn es das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und selbst keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Ein Verstoß gegen diese Pflicht verletzt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör. (BGH, Beschluss vom 14.07.2009 - VIII ZR 295/08) - Beschränkungen des Antragsrechts können sich allenfalls aus dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oder der Prozessverschleppung. ergeben (BGH, NJW-RR 2003, 208) - Versagt das Gericht eine mündliche Anhörung, kann sein Verhalten zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit führen. (OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.03.2012 1 W 5/12) - Vor Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens ist aus Gründen der Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten die mündliche Erläuterung des bisherigen Sachverständigen abzuwarten (OLG Frankfurt, 5 W 7/10)

VI. Anwaltliche Reaktion auf das Gutachten 4. Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens ( 411 Abs. 3 ZPO) BGH, Beschluss vom 14.07.2009 - VIII ZR 295/08, Beschluss vom 25.09.2007, VI ZR 157/06: Beantragt eine Partei die Anhörung des Sachverständigen, um Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen und den Sachverständigen mit ihnen zu konfrontieren, müssen die Fragen nicht vorformuliert werden. Es genügt, wenn die Partei allgemein angibt, in welcher Richtung sie eine weitere Aufklärung herbeiführen will. Hinweis: Im Jahre 2007 waren von 24 ins Netz gestellte, beim VII Zivilsenat des BGH erfolgreichen Rechtsmitteln 8 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs erfolgreich! (IBR 2007, 717)

VI. Anwaltliche Reaktion auf das Gutachten 4. Mündliche Erläuterung des Gutachtens ( 411 Abs. 3 ZPO) Es gibt keine Vorschriften dahingehend, welche Fragen in einer mündlichen Anhörung gestellt werden dürfen. Letztendlich müssen sich die Fragen im Rahmen des Beweisbeschlusses bewegen. Hierzu Kniffka: Einer der häufigsten Fehler der Instanzgerichte ist die unbesehene und fast schon blindwütige Übernahme des Ergebnisses eines Sachverständigen- gutachtens. Der Richter darf es sich nicht zu einfach machen. Er trägt die Verantwortung für das Urteil und muss ein Gutachten sorgfältig und kritisch würdigen und Schwachstellen hinterfragen. Bleiben dem Gericht Zweifel an den vorgetragenen Tatsachen sieht das Gericht den Beweis über das Gutachten nicht als erbracht, so geht dies zu Lasten der beweisbelasteten Partei.

VII. Fazit Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, alle Maßnahmen zu ergreifen, von denen er sich eine Verbesserung der rechtlichen Situation seines Mandanten verspricht. Der taktisch agierende Anwalt überlässt dies nicht dem Gericht. Soweit das Gutachten für die Partei negativ ist, muss der Anwalt dagegen vorgehen. Der taktisch agierende Anwalt wählt üblicherweise die mündliche Anhörung, denn in dieser kann er den Sachverständigen überraschen. Auf vorformulierte Ergänzungsfragen kann sich der Sachverständige einstellen. Es ist das vorrangige Bestreben des Anwalts, den Beweiswert des Gutachtens und des Gutachters zu erschüttern bis hin zur Befangenheit des Sachverständigen. Den gut vorbereiteten und strukturiert arbeitenden Sachverständigen kann auch der bissigste Anwalt kaum erschüttern UND man muss nicht für alles eine Erklärung haben.

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