Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /12E IM NAMEN DER REPUBLIK!

31.05.2017 Gericht BVwG Entscheidungsdatum 31.05.2017 Geschäftszahl W238 2118314-1 Spruch W238 2118314-1/12E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia JERABEK sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 02.10.2015, OB XXXX, betreffend Abweisung des Antrags auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der den Grad der Behinderung enthaltende zweite Satz im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Der nunmehrige Beschwerdeführer beantragte am 07.11.2014 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten. Dem Antrag legte der Beschwerdeführer Kopien seines österreichischen Reisepasses und seines Staatsbürgerschaftsnachweises sowie diverse medizinische Beweismittel bei. 2. In der Folge holte die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 24.08.2015 erstatteten Gutachten vom 24.09.2015 wurden als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen Lfd. Nr. 1 2 3 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da im Bereich der Lendenwirbelsäule mäßige Funktionseinschränkungen ohne neurologisches Defizit. Abnützungserscheinungen beide Schulter- und AC-Gelenke Wahl dieser Position, da Beweglichkeit über die Horizontale möglich und keine Impingementsymptomatik. Hüfttotalendoprothese rechts, beginnende degenerative Veränderungen linkes Hüftgelenk Unterer Rahmensatz, da geringgradig eingeschränkte Beugefähigkeit beidseits ohne Hinweis auf Lockerung der Endoprothese rechts. Pos.Nr. GdB % 02.01.01 20 02.06.02 20 02.05.08 20 www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 14

4 Diabetes mellitus Mittlerer Rahmensatz, da Kostbeschränkung und medikamentöse Therapie für ausgeglichene Stoffwechsellage erforderlich. 09.02.01 20 5 Hypertonie Wahl dieser Position, da Kombinationstherapie erforderlich. 05.01.02 20 zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.h. festgestellt. Es handle sich um einen Dauerzustand. Begründend wurde ausgeführt, dass das führende Leiden 1 durch die Leiden 2 und 3 um eine Stufe erhöht werde, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliege. Die weiteren Leiden würden nicht erhöhen, da kein ungünstiges Zusammenwirken bestehe. Im Bereich der Kniegelenke seien keine Funktionseinschränkungen objektiviert worden; eine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden sei daher nicht möglich. Die angegebenen Depressionen seien fachärztlich nicht belegt, weshalb diese keinen Grad der Behinderung erreichen würden. 3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 02.10.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß 2, 14 Abs. 1 und 2 BEinstG abgewiesen (erster Satz des Spruches) sowie festgestellt, dass der Grad der Behinderung "30 vom Hundert" beträgt (zweiter Satz des Spruches). Begründend verwies die belangte Behörde auf die für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten geltende Voraussetzung eines Gesamtgrades der Behinderung von 50 v.h. und darauf, dass ein solcher Gesamtgrad im Ermittlungsverfahren nicht habe festgestellt werden können. Als Beilage zum Bescheid übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das dem Bescheid zugrunde gelegte medizinische Sachverständigengutachten vom 24.09.2015. 4. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit am 19.11.2015 zur Post gegebenem Schreiben eine als Einspruch bezeichnete Beschwerde. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am 03.09.2015 einen Sturz, ausgelöst durch einen sensiblen Ausfall des rechten Beins, erlitten habe, der noch immer Druckschmerzen im Bereich des Implantats in der rechten Hüfte verursache. Es habe auch schon früher Ausfälle des rechten Fußes gegeben, aber noch nie in dieser Intensität. Trotz Physiotherapie seien kaum Veränderungen eingetreten. Abschließend ersuchte der Beschwerdeführer um neuerliche Überprüfung seiner Angelegenheit. 5. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 10.12.2015 vorgelegt. 6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 03.05.2016 wurde die belangte Behörde aufgefordert, den Zeitpunkt der Übergabe des Bescheides an das Zustellorgan bekanntzugeben, da im Verwaltungsakt als Versanddatum Samstag 03.10.2015 aufschien. 7. Dazu gab die belangte Behörde an, dass einer Vereinbarung mit dem Bundesrechenzentrum zufolge als Versanddatum "Bescheiddatum plus 1 Tag" aufscheine. Da es sich beim Versanddatum um einen Samstag gehandelt habe, könne davon ausgegangen werden, dass die Übergabe an das Zustellorgan am nächsten Werktag erfolgt sei. 8. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde in weiterer Folge eine neuerliche Begutachtung des Beschwerdeführers durch die bereits im Verwaltungsverfahren befasste Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin veranlasst. In dem daraufhin auf Basis einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 06.10.2016 erstatteten Gutachten vom 30.12.2016 wurde insbesondere Folgendes ausgeführt (Wiedergabe ergänzt um die zugehörigen Fragestellungen des Bundesverwaltungsgerichtes): "Status Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut. Größe 170 cm, Gewicht 104 kg, RR 150/95 Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen Thorax: symmetrisch, elastisch Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 14

Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument unauffällig Schultergürtel und beide obere Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Im Bereich beider Schultergelenke und AC-Gelenke werden diffus Druckschmerzen angegeben, kein schmerzhafter Bogen, keine Krepitation, kein Hinweis für Ruptur der Rotatorenmanschette. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Schultern F und S beidseits 0/110, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss Ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind endlagig eingeschränkt durchführbar. Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zu einem Drittel möglich. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird im Bereich des rechten Unterschenkels außenseitig und im Bereich beider Fußkanten als gestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Hüftgelenk rechts: Narbe nach Hüfttotalendoprothese, kein Stauchungsschmerz, kein Rotationsschmerz. Kein Druckschmerz Über dem Trochanter major. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Hüften S rechts 0/90, links 0/100, IR/AR beidseits 20/0/30, Knie beidseits 0/0/140, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60 bei KG 5 möglich. Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann im Bereich der Schulter- und Nackenmuskulatur und paralumbal,. Kein Klopfschmerz Über der Wirbelsäule auslösbar, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Aktive Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 14

BWS/LWS: FBA: 25 cm, in allen Ebenen endlagig eingeschränkt Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar. Gesamtmobilität Gangbild: Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen ohne Hilfsmittel, das Gangbild hinkfrei und unauffällig, zügig. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig Im Sitzen durchgeführt. Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen. STELLUNGNAHME: 1. Gesonderte Einschätzung des Grades der Behinderung (GdB) für jede festgestellte Gesundheitsschädigung: 1) Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule 02.01.01 20% Oberer Rahmensatz, da im Bereich der Lendenwirbelsäule mäßige Funktionseinschränkungen ohne objektivierbares neurologisches Defizit. 2) Abnützungserscheinungen beider Schulter- und AC-Gelenke 02.06.02 20% Wahl dieser Position, da Beweglichkeit über die Horizontale möglich und keine Impingementsymptomatik. 3) Hüfttotalendoprothese rechts 02.05.07 20% Oberer Rahmensatz, da geringgradig eingeschränkte Beugefähigkeit ohne Hinweis auf Lockerung. 4) Diabetes mellitus 09.02.01 20% Mittlerer Rahmensatz, da Kostbeschränkung und medikamentöse Therapie für ausgeglichene Stoffwechsellage erforderlich. 5) Hypertonie 05.01.02 20% Wahl dieser Position, da Kombinationstherapie erforderlich. 2. Einschätzung und Begründung des Gesamtgrades der Behinderung: Leiden 1 wird durch Leiden 2 und 3 um insgesamt eine Stufe erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Die weiteren Leiden erhöhen nicht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. 3. Stellungnahme, ab wann der Gesamtgrad der Behinderung anzunehmen ist. Der Gesamtgrad der Behinderung ist ab 7.11.2014, Antragstellung, anzunehmen. 4. Die Feststellung, ob der Beschwerdeführer in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet oder nicht geeignet ist. Der Beschwerdeführer ist infolge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet. 5. Ausführliche fachspezifische Stellungnahme zu den im angefochtenen Verfahren übermittelten Unterlagen und Einwendungen. www.ris.bka.gv.at Seite 4 von 14

Eingewendet wird, dass immer schon Ausfälle im rechten Bein aufgetreten seien und dies zu einem Sturz am 3.9.2015 mit Schmerzen im Bereich des Implantats der rechten Hüfte geführt habe. Dem wird entgegengehalten, dass neurologische Ausfälle weder anhand der bisher durchgeführten orthopädischen und neurologischen Untersuchungen festgestellt worden sind noch durch vorliegende Befunde der bildgebenden Diagnostik (MRT der LWS vom 31.11.2013, MRT linke Hüfte vom 19.4.2013, MRT der HWS vom 17.11.1999) begründbar sind. Dass am 3.9.2015 ein Sturz aufgetreten ist, wird im Beschwerdevorbringen und in der aktuellen Begutachtungssituation erwähnt. Diesbezügliche Befunde liegen jedoch nicht vor. Die durch einen Sturz ohne Nachweis einer Fraktur oder Lockerung des Implantats aufgetretenen Folgeerscheinungen dauern im Allgemeinen nicht länger als 6 Monate an, stellen daher kein behinderungsrelevantes Leiden dar. 6. Stellungnahme zu den im angefochtenen Verfahren übermittelten Unterlagen: MRT linkes Schultergelenk vom 30.7.2015 (AC-Arthrose, unauffällige Rotatorenmanschette), MRT der linken Schulter vom 31.07.2015 (AC-Arthrose, RM unauffällig), MRT rechte Schulter vom 31.07.2015 (AC-Arthrose) Befunde werden der Einstufung von Leiden 2 unter Beachtung der mäßig eingeschränkten Beweglichkeit zugrunde gelegt. Bericht Krankenhaus Gersthof vom 27.11.2013 (stationärer Aufenthalt wegen Lumboischialgie, HTEP rechts, Diabetes mellitus, metabolisches Syndrom. Dysästhesie linke Ferse, kein motorisches Defizit), MRT der LWS vom 31.11.2013 (Bandscheibenprotrusionen in mehreren Etagen, Spinalkanal nicht komprimiert) das Wirbelsäulenleiden wird entsprechend der mäßigen Funktionseinschränkungen ohne neurologisches Defizit in der dafür vorgesehenen Höhe eingestuft. Diabetes mellitus und Bluthochdruck werden in entsprechender Höhe eingestuft, diabetische Spätfolgen sind nicht dokumentiert. Eine angegebene Dysästhesie im Bereich der linken Ferse stellt keine maßgebliche funktionelle Beeinträchtigung dar. Bericht Krankenhaus Gersthof vom 22.3.2012 (Hüftkopfnekrose rechts, HTEP rechts), MRT linkes Hüftgelenk vom 19.4.2013 (Coxarthrose, Chondropathie Grad 2, CAM- Impingement), Entlassungsbericht RZ Zicksee vom 23. 5. 2012 Hüftleiden rechts wird entsprechend den festgestellten geringgradigen Funktionseinschränkungen in angemessener Höhe eingestuft. Im Bereich des linken Hüftgelenks konnte keine Funktionseinschränkung festgestellt werden, daher kein behinderungsrelevantes Leiden vorliegend. MRT der HWS vom 17.11.1999 (Discusprolaps C5/C6, Einengung des linken Neuroforamen) Befund ist 17 Jahre alt, aktuell keine Aussagekraft mehr. MRT rechter Fuß vom 5.8.2009 (Knochenmarksödem Basis metatarsale II. keine Stressfraktur) diesbezüglich sind keine Beschwerden mehr feststellbar, keine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden möglich. 7. Stellungnahme zu nachgereichten Befunden, es gilt die Neuerungsbeschränkung: Befund Dr. XXXX, Facharzt für Neurologie vom 8.4.2016 (depressives Zustandsbild, Wirbelsäulenbeschwerden mit sensiblen Ausfällen rechtsseitig, CTS rechts. Neurologischer Status: altersentsprechend, keine Paresen, kein sensibles Defizit. NLG: axonale Läsion des N. peroneus rechts, sensible Läsion des N.suralis rechts, incipientes CTS rechts. Therapie mit Ixel, Sirdalud, Dominal forte): Im MRT der HWS vom 27.7.2016 konnte eine Vertebrostenose C5/C6 festgestellt werden, diese war allerdings schon bekannt. 8. Ausführliche Begründung zu einer allfälligen zum angefochtenen Sachverständigengutachten vom 24.09.2015 abweichenden Beurteilung. Keine abweichende Beurteilung zu angefochtenem Sachverständigengutachten vom 24.9.2015. 9. Stellungnahme, ob bzw. wann eine Nachuntersuchung erforderlich ist. Dauerzustand. Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich." www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 14

9. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.02.2017 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurde in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Aussicht nehme, über die Beschwerde ohne Abhaltung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung aufgrund der Aktenlage zu entscheiden, sofern eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragt wird. Die Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger. Er stellte am 07.11.2014 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten. Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: 1) Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule 2) Abnützungserscheinungen beider Schulter- und AC-Gelenke 3) Hüfttotalendoprothese rechts 4) Diabetes mellitus 5) Hypertonie Hinsichtlich der bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitiger Leidensbeeinflussung und medizinischer Einschätzung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im Sachverständigengutachten vom 30.12.2016 der nunmehrigen Entscheidung zugrunde gelegt. Beim Beschwerdeführer liegt zum Entscheidungszeitpunkt ein Grad der Behinderung von 30 v.h. vor. 2. Beweiswürdigung: 2.1. Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Kopien seines Reisepasses und Staatsbürgerschaftsnachweises. Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrags auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt. 2.2. Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum Entscheidungszeitpunkt ein Grad der Behinderung von 30 v.h. vorliegt, gründet sich auf das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 30.12.2016. Im Gutachten wurde auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers, deren Ausmaß und wechselseitige Leidensbeeinflussung vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Einbezogen wurden von der befassten Sachverständigen die vom Beschwerdeführer im Verfahren vorgelegten medizinischen Beweismittel, die nicht in Widerspruch zur gutachterlichen Beurteilung stehen und kein höheres Funktionsdefizit dokumentieren, als anlässlich der Begutachtung festgestellt wurde (zu den vom Beschwerdeführer erst anlässlich der Begutachtung am 06.10.2016 vorgelegten Befunden vgl. die nachfolgende rechtliche Beurteilung unter Pkt. II.3.6.2.). Das Gutachten vom 30.12.2016 wird seitens des Bundesverwaltungsgerichtes als schlüssig erachtet. Die getroffene Einschätzung stimmt mit dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers erstellten Befund überein und entspricht den festgestellten Funktionseinschränkungen (diesbezüglich wird auch auf die auszugsweise wiedergegebenen Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung korrekt eingestuft. www.ris.bka.gv.at Seite 6 von 14

Diesbezüglich ist im Lichte der in der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung teilweise wiedergegebenen Anlage zur Einschätzungsverordnung festzuhalten, dass bei Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien etwa die Beweglichkeit und Belastbarkeit, Gelenksfunktionen, Funktionen der Muskel, Sehnen, Bänder und Gelenkskapsel, Messungen des Bewegungsradius, Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung) sowie Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung sind. Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant. Die konkrete Differenzierung zwischen Funktionseinschränkungen geringen, mittleren und schweren Grades wird insbesondere auch anhand der Häufigkeit und Dauer akuter Episoden, des Ausmaßes radiologischer und/oder morphologischer Veränderungen, des Vorliegens klinischer Defizite, des jeweiligen Therapie- und Medikationsbedarfs sowie des Ausmaßes der Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben vorgenommen. Bei der Einschätzung von Leiden 1 wurde von der Sachverständigen die Positionsnummer 02.01.01 (Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule geringen Grades) herangezogen. Hinsichtlich des gewählten oberen Rahmensatzes (20 v.h.) wurde im Gutachten auf das Fehlen eines neurologischen Defizits und auf die mäßigen Bewegungseinschränkungen im Bereich der Lendenwirbelsäule verwiesen. Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule mittleren oder schweren Grades, die u.a. mit maßgeblichen Einschränkungen im Alltag einhergehen und daher auch einen höheren Grad der Behinderung begründen als im Fall des Beschwerdeführers, konnten im Rahmen der persönlichen Untersuchung hingegen nicht festgestellt werden. Die Abnützungserscheinungen beider Schulter- und AC-Gelenke wurden von der befassten Fachärztin für Unfallchirurgie in ihrem Gutachten unter Leiden 2 berücksichtigt, wenn sie die Wahl der von ihr angesetzten Positionsnummer 02.06.02 (Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig) unter Heranziehung eines fixen Rahmensatzes damit begründet, dass eine Beweglichkeit über die Horizontale möglich sei und keine Impingementproblematik vorliege. Das Ausmaß von Funktionseinschränkungen der Hüftgelenke (geringen, mittleren oder schweren Grades) ist grundsätzlich anhand der Möglichkeit der Streckung bzw. Beugung einzuschätzen. Angesichts der beim Beschwerdeführer bei der Untersuchung festgestellten geringgradigen Einschränkung der Beugefähigkeit ohne Hinweis auf eine Lockerung der Prothese wurde im Gutachten betreffend die unter Leiden 3 erfasste Hüfttotalendoprothese rechts korrekt die Positionsnummer 02.05.07 (Funktionseinschränkung geringen Grades einseitig) unter Heranziehung des oberen Rahmensatzes (20 v.h.) angesetzt. Der beim Beschwerdeführer bestehende nicht insulinpflichtige Diabetes mellitus wurde als Leiden 4 der Positionsnummer 09.02.01 zugeordnet und diesbezüglich unter Hinweis auf das Erfordernis einer Kostbeschränkung und einer medikamentösen Therapie der mittlere Rahmensatz von 20 v.h. angesetzt. Aufgrund der notwendigen Kombinationstherapie wurde die mäßige Hypertonie des Beschwerdeführers unter Leiden 5 mit der Positionsnummer 05.01.02 unter Heranziehung eines fixen Rahmensatzes von 20 v.h. berücksichtigt. Auch die Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Beschwerde, wonach immer schon Ausfälle im rechten Bein aufgetreten seien und dies zu einem Sturz mit Schmerzen im Bereich des Implantats der rechten Hüfte geführt habe, waren nicht geeignet, eine Änderung des Ermittlungsergebnisses herbeizuführen. Die Einwendungen wurden von der befassten Sachverständigen, einer Fachärztin für Unfallchirurgie, in ihrem Gutachten gehörig gewürdigt und mittels einer ebenso ausführlichen wie schlüssigen Begründung in fachlicher Hinsicht entkräftet. Demnach seien neurologische Ausfälle weder anhand der bisher durchgeführten Untersuchungen festgestellt worden noch durch vorliegende Befunde der bildgebenden Diagnostik begründbar. Hinsichtlich des am 03.09.2015 erlittenen Sturzes würden ebenfalls keine Befunde vorliegen, zumal die durch einen Sturz ohne Nachweis einer Fraktur oder Lockerung des Implantats aufgetretenen Folgeerscheinungen im Allgemeinen nicht länger als sechs Monate andauern und daher kein behinderungsrelevantes Leiden darstellen würden. Der Beschwerdeführer, dem es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge freigestanden wäre, durch Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl die getroffene Einschätzung der Sachverständigen zu entkräften, ist dem Sachverständigengutachten vom 30.12.2016 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Er hat zu diesen Gutachten im Rahmen des Parteiengehörs auch nicht mehr Stellung genommen. www.ris.bka.gv.at Seite 7 von 14

Der Beschwerdeführer hat somit weder durch entsprechend aussagekräftige Befunde noch durch ein substantiiertes Vorbringen aufgezeigt, wie sich im Lichte der festgestellten Funktionseinschränkungen eine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung auf über 30 v.h. ergeben sollte. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet den vorliegenden Sachverständigenbeweis vom 30.12.2016 für schlüssig, nachvollziehbar und vollständig. Er wird der gegenständlichen Entscheidung in freier Beweiswürdigung zugrunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung in einem Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus Art. 131 Abs. 2 B-VG, 14 Abs. 2 ivm 19b Abs. 1 BEinstG und 7 BVwGG. 3.2. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes wurde seitens der belangten Behörde mitgeteilt, dass der angefochtene Bescheid nicht wie im Verwaltungsakt dokumentiert am Samstag 03.10.2015 versendet, sondern erst am darauf folgenden Werktag, das war Montag 05.10.2016, an das Zustellorgan übergeben wurde. Ausgehend davon, dass die (ohne Zustellnachweis angeordnete) Zustellung des Bescheides gemäß 26 Abs. 2 erster Satz ZustG am dritten Werktag nach der Übergabe an das Zustellorgan als bewirkt gilt, endete die sechswöchige Beschwerdefrist gegenständlich mit Ablauf des 19.11.2015. Daraus ergibt sich, dass die am 19.11.2015 zur Post gegebene Beschwerde fristgerecht erhoben wurde. Zu A) Abweisung der Beschwerde: 3.3. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. www.ris.bka.gv.at Seite 8 von 14

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. " "Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten." "Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (3) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ist ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der www.ris.bka.gv.at Seite 9 von 14

Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen. " 3.4. 2 und 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idf BGBl. II 251/2012, sehen Folgendes vor: "Grad der Behinderung 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung. (2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen. (3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen." "Gesamtgrad der Behinderung 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander. (2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vh sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen. (3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn - sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt, - zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen. (4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine." 3.5. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010 idf BGBl. II 251/2012, sieht soweit für den Beschwerdefall relevant auszugsweise Folgendes vor (geringfügige Formatierungsänderungen durch das Bundesverwaltungsgericht): "02.01 Wirbelsäule 02.01.01 Funktionseinschränkungen geringen Grades 10 20 % Akute Episoden selten (2-3 Mal im Jahr) und kurzdauernd (Tage) www.ris.bka.gv.at Seite 10 von 14

Mäßige radiologische Veränderungen Im Intervall nur geringe Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben Keine Dauertherapie erforderlich" "02.06 Obere Extremitäten Schultergelenk, Schultergürtel Instabilität (habituelle Luxation) ist entsprechend dem Ausmaß der Funktionseinschränkungen und der Häufigkeit einzuschätzen. 02.06.02 Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig 20 % Abduktion und Elevation bis maximal 120 mit entsprechender Einschränkung der Außen- und Innenrotation" "Hüftgelenke 02.05.07 Funktionseinschränkung geringen Grades einseitig 10 20 % Streckung/Beugung bis zu 0-10-90 mit entsprechender Einschränkung der Dreh- und Spreizfähigkeit." "09.02 Diabetes mellitus Eine Unterscheidung in insulinpflichtigen und nicht insulinpflichtigen Diabetes mellitus ist wegen der unterschiedlichen Handhabung notwendig. Die Insulinapplikation beeinträchtigt den Tagesablauf (insbesondere im Erwerbsleben) mehr als eine rein orale Einstellung mit Antidiabetika. 09.02.01 Nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus 10 30 % 10 %: Bei Kostbeschränkung ohne Medikation 20 30 %: Je nach Ausmaß der medikamentösen Therapie und des HbA1c Wertes" "05.01 Hypertonie Liegt eine schwerere (über mäßig hinausgehende) Hypertonie vor, stehen die Folgeerkrankungen weit im Vordergrund. Es sind folglich diese Funktionseinschränkungen einzuschätzen. Die ursächliche Hypertonie ist bei dieser Einschätzung dann mit umfasst. 05.01.02 Mäßige Hypertonie 20 %" 3.6.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Grad der Behinderung im Beschwerdefall wie dies auch die belangte Behörde zu Recht annahm nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen war. Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen hat nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des 3 Einschätzungsverordnung sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwn). Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023). www.ris.bka.gv.at Seite 11 von 14

Den von der Judikatur (und von der Einschätzungsverordnung) aufgestellten Anforderungen ist das im Beschwerdeverfahren eingeholte Gutachten der fachärztlichen Sachverständigen sowohl hinsichtlich der Einschätzung der vorliegenden Funktionseinschränkungen als auch hinsichtlich der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung nachgekommen. 3.6.2. Mit der Novelle BGBl. I 57/2015 hat der Gesetzgeber im Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) ein eingeschränktes Neuerungsverbot eingeführt, das in den Gesetzesmaterialien als "Neuerungsbeschränkung" bezeichnet wird. Nach dem im Beschwerdefall anwendbaren 19 Abs. 1 dritter Satz BEinstG dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bei Verfahren gemäß 14 Abs. 2 leg.cit. neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. Im Gesetzeswortlaut ("in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht") kommt zum Ausdruck, dass die Neuerungsbeschränkung nicht für das Beschwerdeverfahren als Ganzes (d.h. einschließlich des behördlichen Beschwerdevorverfahrens), sondern erst ab dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (ab Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht und somit nicht bereits im behördlichen Beschwerdevorverfahren) gelten soll. Neuerungen, die bereits in der Beschwerde vorgebracht werden, sind daher von vornherein nicht von der Beschränkung erfasst. (vgl. dazu auch den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales 564 BlgNR 25. GP). Da die vorliegende Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht am 10.12.2015 vorgelegt wurde, waren die vom Beschwerdeführer erst nach der Beschwerdevorlage anlässlich der Begutachtung am 06.10.2016 beigebrachten medizinischen Beweismittel nicht zu berücksichtigen, zumal diese mit Ausnahme des u.a. ein "depressives Zustandsbild" betreffenden Befundberichts vom 08.04.2016 Leiden dokumentieren, die hinsichtlich ihrer Art und Schwere ohnehin Eingang in das Sachverständigengutachten vom 30.12.2016 gefunden haben. 3.7. Wie in der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt wurde, konnte das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Gutachten den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Es wurde beim Beschwerdeführer ein Grad der Behinderung von 30 v.h. objektiviert. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger oder ihnen gleichgestellte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. sind, nicht erfüllt. Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Prüfung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa VwGH 20.11.2012, 2011/11/0118). 3.8. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 30 v.h. festgestellt hat, ist die belangte Behörde an den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erinnern, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173). 3.9. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung 3.9.1. Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. www.ris.bka.gv.at Seite 12 von 14

Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Wurde wie im vorliegenden Fall kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße und zu begründende Ermessen des Verwaltungsgerichtes gestellt, wobei die in 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 VwGVG normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] 67d Rz 17 und 29, mwh). Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr. 36.801/06) aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. etwa EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21.660/09, sowie VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221, mit Hinweis auf EGMR 18.07.2013, Beschw. Nr. 56.422/09, Schädler-Eberle gg. Liechtenstein; EGMR 10.05.2007, Beschw. Nr. 7401/04, Hofbauer gg. Österreich Nr. 2; EGMR 03.05.2007, Beschw. Nr. 17.912/05, Bösch gg. Österreich). 3.9.2. Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem im Beschwerdeverfahren eingeholten vom erkennenden Gericht als schlüssig erachteten Gutachten einer medizinischen Sachverständigen, dem der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist. Das über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Gutachten, das auf die Einwendungen in der Beschwerde in fachlicher Hinsicht eingeht, wurde im Rahmen des Parteiengehörs seitens des Beschwerdeführers unwidersprochen zur Kenntnis genommen. Die strittigen Tatsachenfragen gehören dem Bereich zu, der von Sachverständigen zu beleuchten ist. All dies lässt gerade auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass eine Verhandlung nicht beantragt wurde die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. 3.9.3. Ergänzend ist im Beschwerdefall aus dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) auf den Umstand hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht bei Einräumung des Parteiengehörs auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beantragen, indem ihm seitens des Verwaltungsgerichtes mitgeteilt wurde, dass sollte er eine mündliche Verhandlung vor Gericht nicht ausdrücklich beantragen eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung in Aussicht genommen werde. Der Beschwerdeführer hat sich daraufhin nicht mehr geäußert. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung bereits in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Zu den einen Entfall der Verhandlung nach Art. 6 EMRK www.ris.bka.gv.at Seite 13 von 14

rechtfertigenden Umständen gehört auch der (ausdrückliche oder schlüssige) Verzicht auf die mündliche Verhandlung. Nach der Rechtsprechung kann die Unterlassung eines Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung von der Rechtsordnung unter bestimmten Umständen als (schlüssiger) Verzicht auf eine solche gewertet werden. Zwar liegt ein solcher Verzicht dann nicht vor, wenn eine unvertretene Partei weder über die Möglichkeit einer Antragstellung belehrt wurde, noch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von dieser Möglichkeit hätte wissen müssen (vgl. VfSlg. 16.894/2003 und 17.121/2004; VwGH 26.04.2010, 2004/10/0024; VwGH 12.08.2010, 2008/10/0315; VwGH 30.01.2014, 2012/10/0193). Dies ist hier aber angesichts des erwähnten Umstands eines entsprechenden Hinweises an den Beschwerdeführer und der ihm explizit eingeräumten Gelegenheit zur Antragstellung nicht der Fall. Die unterbliebene Antragstellung kann vor diesem Hintergrund als schlüssiger Verzicht im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK gewertet werden. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. dazu Pkt. II.3.6.1., II.3.8. und II.3.9.); die angewendeten Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes und der Einschätzungsverordnung sind soweit für den Fall von Bedeutung eindeutig. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W238.2118314.1.00 www.ris.bka.gv.at Seite 14 von 14