Leitfaden zur Erläuterung der Verordnung über die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach 36 des Wertpapierhandelsgesetzes, (Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung - WpDPV) Stand 18.11.2013 I Allgemeine Ausführungen Nach 36 Abs. 5 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in Verbindung mit 1 Nr. 1 der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFinBefugV), kann die Bundesanstalt durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach 36 Abs. 1 WpHG erlassen, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Ferner war die Bundesanstalt bis zum 21.07.2013 nach 20 Abs. 4 Satz 1 und 2 Investmentgesetz (InvG) in Verbindung mit 1 Nr. 3 BaFinBefugV befugt, nähere Bestimmung über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach 20 Abs. 3 Satz 1 InvG zu erlassen. Die Befugnis nach 20 Abs. 4 InvG wurde durch das AIFM-Umsetzungsgesetz (BGBl. I S. 1981) mit Wirkung vom 22.07.2013 in Bezug auf OGAW-Verwahrstellen in 68 Abs. 8 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) überführt; in Bezug auf AIF-Verwahrstellen ist diese Befugnis entfallen. Die Bundesanstalt hat zuletzt mit dem Erlass der Dritten Verordnung zur Änderung der WpDPV (BGBl. I S. 1264) von den vorstehend dargestellten Befugnissen Gebrauch gemacht. Die dritte Änderungsverordnung passte die WpDPV an Neuerungen im WpHG an, die insbesondere das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) (BGBl. I S. 538) mit sich brachte. Diesbezüglich sind z.b. die Neuregelungen zu Produktinformationsblättern und zum Einsatz von Mitarbeitern in der Anlageberatung, als Vertriebsbeauftragte oder als Compliance-Beauftragte zu nennen. Des Weiteren wurden die Erfahrungen der Bundesanstalt aus der praktischen Anwendung der bestehenden Verordnung berücksichtigt und einzelne Änderungen vorgenommen, die darauf abzielen, festgestellte Probleme in der Prüfungs- und Aufsichtspraxis zu beseitigen. Mit Wirkung vom 22.07.2013 wurde die WpDPV durch das AIFM-Umsetzungsgesetz an die Änderungen angepasst, die der Erlass des KAGB mit sich brachte. Die Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung stellt sicher, dass die Bundesanstalt einheitliche Unterlagen über die Prüfung erhält, anhand derer sie feststellen kann, ob das geprüfte Unternehmen die zu prüfenden Pflichten eingehalten hat. Durch einen einheitlichen Mindestberichtsinhalt und die Beantwortung des Fragebogens über die bei dem geprüften Unternehmen festgestellten Mängel gemäß der Anlage zur Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung wird der Bundesanstalt eine schnelle und effiziente Auswertung der Prüfungsberichte ermöglicht. Aufgrund dessen können gegebenenfalls erforderliche Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln ohne größere Zeitverluste ergriffen werden.
Seite 2 16 Bei der Prüfung der einzelnen Sachverhalte sind neben der Wertpapierdienstleistungs- Prüfungsverordnung auch die von der Bundesanstalt erlassenen Richtlinien, Bekanntmachungen und norminterpretierenden Schreiben heranzuziehen, die die Bundesanstalt veröffentlicht hat. II Erläuterung der Einzelnormen II.1 Geltungsbereich nach 1 II.1.1 WpHG-Prüfung ( 1 Abs. 1) 1 Abs. 1 betrifft die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDU) nach 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Zu prüfen sind hiernach WpDU im Sinne des 2 Abs. 4 WpHG, die nicht unter einen der Ausnahmetatbestände des 2a WpHG fallen. Die jährliche Prüfung unterbleibt, soweit die Bundesanstalt gemäß 36 Abs. 1 Satz 3 WpHG auf Antrag von der jährlichen Prüfung abgesehen hat. In dem Antrag ist unter Darstellung von Art und Umfang der Geschäftstätigkeit des WpDUs zu begründen, warum nach Auffassung des Antragstellers eine jährliche Prüfung nicht erforderlich ist 1. Auch im Falle des (teilweisen) Absehens von der Prüfung gemäß 36 Abs. 1 Satz 3 WpHG erstreckt sich die Prüfung jedenfalls auf die Einhaltung der Anforderungen nach 34a WpHG, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach 34a Abs. 5 WpHG. Die Prüfungspflicht endet, wenn die Eigenschaft als WpDU nicht mehr besteht, d.h. wenn alle prüfungspflichtigen Geschäfte nicht mehr betrieben werden und abgewickelt worden sind; zudem müssen von Kunden einbehaltene Marginzahlungen oder sonstige Sicherheitsleistungen an diese zurückgegeben worden sein. Im Falle gesperrter oder hinterlegter Kundenvermögenswerte müssen die Hinterleger in jedem Fall wieder volle Verfügungsgewalt über diese Werte erlangt haben, bevor die Prüfungspflicht endet. Das Depotgeschäft wird nicht mehr betrieben, wenn sämtliche Depotverhältnisse beendet sind. Die Depotverhältnisse sind beendet, wenn die Wertpapiere an die Kunden zurückgegeben, für diese hinterlegt, in deren Auftrag an Dritte ausgeliefert oder die Depotverhältnisse mit Zustimmung der Kunden auf ein anderes Kreditinstitut übertragen worden sind. In 1 Abs. 1 Satz 1 wird das Prüfprogramm des 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG aufgegriffen. Die WpDPV gilt hiernach für die Prüfung der WpDU hinsichtlich der Einhaltung der Meldepflichten nach 9 WpHG, auch in Verbindung mit der Wertpapierhandel- Meldeverordnung (WpHMV), der Anzeigepflichten nach 10 Abs. 1 WpHG, 1 Vgl. hierzu auch das Schreiben der Bundesanstalt vom 29.01.2009 zur Änderung der Ermessenskriterien im Rahmen der Prüfungsbefreiung gemäß 36 Abs. 1 Satz 3 WpHG auf deren Internetseite unter: Startseite >> Daten & Dokumente >> Auslegungsentscheidungen.
Seite 3 16 der im 6. Abschnitt des WpHG geregelten Pflichten, auch in Verbindung mit der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV und der Finanzanalyseverordnung (FinAnV) sowie der Pflichten gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006. 1 Abs. 1 Satz 2 betrifft die Prüfung von Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Sinne von 53b KWG. Diese werden hinsichtlich der Einhaltung der im 6. Abschnitt des WpHG geregelten Verhaltensregeln sowie der Meldepflichten und Anzeigepflichten geprüft. Nicht von der Prüfung erfasst sind die in 36a Abs. 1 Satz 1 WpHG genannten Pflichten. Dies wird ausdrücklich durch 1 Abs. 1 Satz 2 klargestellt. Auch eine Prüfung auf Einhaltung der Vorschriften des Depotgesetzes sowie der 128 und 135 Aktiengesetz (Depotprüfung), muss bei Zweigniederlassungen im Sinne des 53b KWG nach der Verordnung nicht erfolgen. Hiervon unberührt bleibt die Pflicht zur Prüfung des Depotgeschäftes einer inländischen Zweigniederlassung hinsichtlich der Einhaltung der anwendbaren Verhaltensregeln sowie der Melde- und Anzeigepflichten nach 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Bei Zweigstellen deutscher WpDU in anderen EU-Mitgliedstaaten oder EWR- Vertragsstaaten nach 24a KWG beschränkt sich die Prüfung nach 36 WpHG hinsichtlich der im 6. Abschnitt des WpHG geregelten Pflichten auf die Einhaltung von 31 Abs. 1 Nr. 2, 31f, 31g, 33, 33b, 34a und 34b Abs. 5 sowie 34c und 34d. II.1.2 Depotprüfung und Verwahrstellenprüfung ( 1 Abs. 2): Nach 1 Abs. 2 gilt die WpDPV auch für die Prüfung nach 36 Abs. 1 Satz 2 WpHG, also die Depotprüfung bei den WpDU, sowie für die Prüfung der Verwahrstellenfunktion nach 68 Abs. 7 und 8 KAGB. II.2 Begriffsbestimmungen nach 2 Nach 2 gelten hinsichtlich sämtlicher gesetzlicher Anforderungen, die Gegenstand der Prüfung nach 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG sind, einheitliche Definitionen für die Begriffe des Fehlers und des Mangels. Diese sind erforderlich, damit unterschiedliche Prüfer die gleichen Prüfungsmaßstäbe zugrunde legen und die Prüfungsberichte einschließlich der Fragebögen in der Auswertung für die Aufsicht der Bundesanstalt untereinander vergleichbar sind. II.2.1 Fehler ( 2 Abs. 1): Jede Abweichung von den gesetzlichen Anforderungen, wie sie sich aus dem Wertpapierhandelsgesetz und den dazu ergangenen Verordnungen ergeben, gilt nach 2 Abs. 1 Satz 1 als Fehler. Dabei ist jede Abweichung im Sinne eines einzelnen Vorfalls zu zählen und nicht etwa ein Urteil darüber abzugeben, ob eine bestimmte Vorschrift von dem geprüften Unternehmen über den gesamten Berichtszeitraum eingehalten wurde. Der Prüfer entscheidet gemäß 2 Abs. 1 Satz 2 eigenverantwortlich, ob den gesetzlichen Anforderungen entsprochen wurde. Da die Prüfung nach 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG ausschließlich
Seite 4 16 der staatlichen Beaufsichtigung der WpDU dient, ist der Prüfer bei der Feststellung von Fehlern an die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften durch die Bundesanstalt gebunden. Wie sich aus der Formulierung sonstige Veröffentlichungen ergibt, handelt es sich in 2 Abs. 1 Satz 2 nur um solche Richtlinien, Rundschreiben, Bekanntmachungen und Schreiben, die die BaFin veröffentlicht hat. Diese Dokumente sind auf der Website der BaFin für jedermann zugänglich. Die Maßgeblichkeit der von der Bundesanstalt veröffentlichten Auslegung schließt nicht aus, dass der Prüfer in einem begründeten Einzelfall darlegt, warum nach seiner Auffassung ausnahmsweise eine andere Wertung geboten ist. II.2.2 Mangel ( 2 Abs. 2) Als Mangel sind vom Prüfer solche fehlerbegründenden Sachverhalte zu kennzeichnen, die für die Aufsichtstätigkeit der Bundesanstalt von erhöhter Relevanz sind und bei der Auswertung der Prüfungsberichte besondere Beachtung verlangen. Der Entscheidung, ob und in welcher Weise die Bundesanstalt mit aufsichtlichen Maßnahmen auf die Feststellung eines Mangels reagiert, greift der Prüfer dadurch nicht vor. 2 Abs. 2 Nr. 1 listet die Fälle auf, in welchen bereits ein Fehler nach 2 Abs. 1 zugleich einen Mangel darstellt (qualitativer Mangelbegriff). Die Bundesanstalt muss insoweit auf jeden einzelnen Vorfall aufmerksam gemacht werden, der nicht mit den in der Nummer 1 genannten Vorschriften im Einklang steht, da hier in der Regel von einem besonderen aufsichtsrechtlichen Überprüfungsbedarf auszugehen ist. 2 Abs. 2 Nr. 2 benennt die Fälle, in welchen der Prüfer verpflichtet ist, Stichproben zu ziehen und die Fehlerhäufigkeit zu messen (quantitativer Mangelbegriff). Die Ermittlung der Stichprobe kann nach dem freien Ermessen des Prüfers mathematisch oder risikoorientiert erfolgen. Weisen 5 Prozent oder mehr der Geschäftsvorfälle in einer zu einem bestimmten gesetzlichen Tatbestand vorgenommenen Stichprobe jeweils mindestens einen Fehler auf, ist ein Mangel zu konstatieren. Dieser Mangelbegriff schließt eine risikoorientierte Systemprüfung nicht aus. Es wird vielmehr erwartet, dass der Prüfer gezielt in sensiblen Bereichen nach Fehlern sucht und über erhöhte Fehlerquoten in diesen Bereichen berichtet. Grundsätzlich sind Stichproben in dem Umfang und in solcher Weise vorzunehmen, dass der Prüfer ein fundiertes Urteil über die Einhaltung der Vorschriften im Gesamtunternehmen fällen kann. Ergibt eine sehr kleine Stichprobe einen Mangel, so entscheidet der Prüfer nach pflichtgemäßem Ermessen, ob er die Stichprobe ausweitet, um das Ergebnis zu verifizieren. 2 Abs. 2 Nr. 3 bildet einen Auffangtatbestand für alle Pflichten, welche nicht bereits in den Nummern 1 und 2 genannt sind. Sie ermöglicht dem Prüfer eine flexiblere Feststellung von Mängeln. Insbesondere steht es ihm frei, ob er im Wege der quantitativen Prüfung vorgeht oder auf andere Weise nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zur eventuellen Feststellung eines Mangels gelangt, welcher in seiner Intensität einem bei einem Stichprobenergebnis von 5 Prozent bestehenden Mangel entspricht. Entscheidet sich der Prüfer, die Erfüllung der entsprechenden Anforderungen im Wege einer Stichprobe zu untersuchen, so liegt ein Mangel jedenfalls dann vor, wenn mindestens 5 Prozent der Stichprobe mindestens einen Fehler nach Abs. 1 aufweisen. Für den Fall, dass nach der Art der zu prüfenden Pflicht keine Stichprobe gezogen werden kann, oder der Prüfer nach seinem pflichtgemäßen Ermessen auf eine solche verzichtet, ist ein Mangel immer dann
Seite 5 16 gegeben, wenn der Prüfer einen Fehler feststellt, welcher in seiner Intensität nach seinem pflichtgemäßen Ermessen einem bei einem Stichprobenergebnis von 5 Prozent bestehenden Mangel entspricht. Auf diese Weise können, anders als in Fällen der Nummer 1, auch bei einer qualitativen Prüfung etwa im Hinblick auf ihre Dauer im Verhältnis zum Berichtszeitraum geringfügige Verstöße gegen die gesetzlichen Anforderungen lediglich als Fehler, nicht aber als Mangel gekennzeichnet werden. II.3 Prüfungszeitraum und Berichtszeitraum nach 3 II.3.1 Bestimmung und Mitteilung bzgl. Prüfungsbeginn ( 3 Abs. 1): Grundsätzlich bestimmt der Prüfer den Prüfungsbeginn. Die Bundesanstalt hat jedoch nach 3 Abs. 1 Satz 1 die Möglichkeit, selbst den Zeitpunkt des Beginns der Prüfung zu bestimmen. Zur Planungssicherheit des Prüfers wird die Bundesanstalt von diesem Recht nur innerhalb von vier Wochen nach Eingang der Mitteilung über den vorgesehenen Prüfungsbeginn Gebrauch machen. Die Bundesanstalt kann ein Interesse an der Terminbestimmung haben, etwa um selbst gemäß 36 Abs. 3 Satz 4 WpHG an der Prüfung teilzunehmen. Beginnt der Prüfer vor Ablauf von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung bei der Bundesanstalt mit der Prüfung, geht er das Risiko ein, dass die Bundesanstalt einen späteren Prüfungsbeginn festlegen muss, um selbst an der Prüfung teilnehmen zu können. Erst die Mindestfrist von vier Wochen zwischen Mitteilung und Prüfungsbeginn versetzt die Bundesanstalt in die Lage, ihre Prüfungsteilnahme rechtzeitig zu organisieren. Nach 3 Abs. 1 Satz 2 liegt die Verantwortung für die korrekte Mitteilung des Prüfungsbeginns beim Prüfer. Er darf nur dann zwecks Vermeidung von Doppelmeldungen von einer Mitteilung absehen, wenn er sich vergewissert hat, dass das Unternehmen bereits zutreffend Mitteilung gemacht hat. Im Hinblick auf eine effiziente Durchführung der Prüfung ist eine kurzfristige Terminabstimmung zwischen Prüfer und dem zu prüfenden WpDU grundsätzlich unbedenklich. Wiederholte Verschiebungen des Prüfungsbeginns könnten jedoch auch beispielsweise durch Personalnot und Arbeitsrückstände initiiert sein. Da hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen gefährdet wird, muss die Bundesanstalt nach 3 Abs. 1 Satz 3 von der wiederholten Terminverschiebung unverzüglich in Kenntnis gesetzt werden. Ist bereits eine Mitteilung an die Bundesanstalt über den Prüfungsbeginn erfolgt, so verpflichtet 36 Abs. 3 Satz 5 WpHG zu einer Mitteilung auch einer einmaligen Terminverschiebung. Die Mitteilung an die Bundesanstalt ist nach 3 Abs. 1 Satz 4 nur in Textform zulässig, womit auch die Übermittlung durch Telefax oder E-Mail erlaubt ist. Um Zeitverluste durch die bundesanstaltsinterne Postverteilung möglichst gering zu halten, müssen Mitteilungen stets an den Dienstsitz der Bundesanstalt in Frankfurt am Main gerichtet werden. Die notwendigen Kontaktdaten sind auf der Website der Bundesanstalt unter www.bafin.de angegeben. II.3.2 Prüfungs- und Berichtszeitraum, Unterbrechung, Stichtag ( 3 Abs. 2) Die Prüfung hat mindestens ein Mal jährlich zu erfolgen.
Seite 6 16 Als Prüfungszeitraum ist nach 3 Abs. 2 Satz 1 der Zeitraum zwischen den Tagen der ersten und der letzten Prüfungshandlung vor Ort definiert. Tag der letzten Prüfungshandlung vor Ort ist der Tag, an dem der Prüfer die letzte Prüfungshandlung bei dem WpDU bzw. in einer seiner Zweigstellen, Zweigniederlassungen oder Filialen durchführt. Der Prüfungszeitraum ist zu unterscheiden vom Berichtszeitraum, der in 3 Abs. 2 Satz 7 angesprochen wird. Die Regelung des 3 Abs. 2Satz 2 bis 5 zielt auf eine deutliche Beschleunigung der gesamten Prüfung ab, um gegebenenfalls ein schnelles Einschreiten der Aufsicht zu ermöglichen. Gemäß Satz 3 hat der Prüfer die Bundesanstalt auf eine Unterbrechung der Prüfung unverzüglich und unter Darlegung der Gründe und der Dauer der Unterbrechung in Textform hinzuweisen. Die Unterbrechung wird hierbei in Satz 4 als jede Abweichung von der Prüfungsplanung um mehr als zwei Wochen dauer definiert. Durch den Hinweis wird es der Bundesanstalt ermöglicht bereits während der Prüfung Missstände zu erkennen und abzustellen. Ferner kann die Bundesanstalt hierdurch besser nachvollziehen, ob die Pflicht, die Prüfung innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließen, eingehalten wird. Die Unterbrechung ist im Prüfungsbericht gemäß Satz 5 zu dokumentieren. Ebenfalls zu dokumentieren ist, wenn Abweichungen von der Prüfungsplanung zwar jeweils einzeln nicht länger als zwei Wochen dauerten, insgesamt aber zu einer Abweichung von mehr als vier Wochen führten. Die Dokumentation im Prüfungsbericht dient dazu, dass die Bundesanstalt die Gründe und die Dauer einer Unterbrechung nachvollziehen kann. Sofern der Prüfer den Pflichten nach den 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 nicht nachkommt, kann die Bundesanstalt nach 36 Abs. 2 Satz 2 WpHG vorgehen. Nach 3 Abs. 2 Satz 6 legt der Prüfer den Stichtag der jeweiligen Prüfung nach eigenem Ermessen selbst fest. Die Regelung hinsichtlich des Berichtszeitraums in 3 Satz 7 bis 9 stellt sicher, dass die Prüfungen ohne zeitliche Lücken erfolgen. Hat die Bundesanstalt nach 36 Abs. 1 Satz 2 WpHG auf Antrag des WpDUs von der jährlichen Prüfung abgesehen, so schließt sich nach Satz 8 der darauf folgende Berichtszeitraum unmittelbar an den im Bescheid genannten Befreiungszeitraum an. Die Befugnis der Bundesanstalt nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpHG, jederzeit auch während des Befreiungszeitraums Sonderprüfungen vorzunehmen, wird durch Satz 8 nicht eingeschränkt. Damit alle für die Aufsicht der Bundesanstalt bedeutsamen Vorkommnisse während der Zeit, in der der Prüfer im WpDU seinen Aufgaben nachgeht berücksichtigt werden, ist in 3 Abs. 2 Satz 10 eine Berichtspflicht auch für Ereignisse nach dem Stichtag geregelt. Hiernach sind Vorgänge von besonderer Bedeutung, die in den Zeitraum zwischen dem Stichtag und dem Tag der letzen Prüfungshandlung vor Ort bei dem WpDU fallen, in dem Prüfungsbericht darzustellen. II.3.3 Prüfungsabstand, Übersendung von Prüfbericht und Fragebogen ( 3 Abs. 3) Es muss sichergestellt sein, dass der Abstand zwischen zwei Prüfungen nicht zu lang gewählt wird. Darum verlangt 3 Abs. 3 Satz 1 die Prüfung vor Ablauf von 15 Monaten nach dem Anfang des Berichtszeitraums zu beginnen. Nach 3 Abs. 3 Satz 2 müssen die Prüfungsberichte und Fragebögen innerhalb zweier Monate nach dem Ende des Prüfungszeitraums, also zwei Monate nach der letzten Prüfungshandlung vor Ort bei dem WpDU,
Seite 7 16 der Bundesanstalt zugehen, um noch als unverzüglich eingereicht im Sinne von 36 Abs. 1 Satz 7 WpHG gelten zu können. Hinsichtlich der Übersendung des Prüfungsberichtes nach 3 Abs. 3 Satz 3 und 4 wird zur Beschleunigung der Aufsichtstätigkeit angeregt, diesen zusätzlich auch in elektronischer Form (z.b. als PDF-Datei) zur Verfügung zu stellen. Wird der Prüfungsbericht auch in elektronischer Form zur Verfügung gestellt, ist er zusätzlich in Papierform wie folgt zu übersenden: der Bundesanstalt an ihren Frankfurter Dienstsitz - in zweifacher Ausfertigung, wenn das geprüfte Unternehmen eine OGAW-Verwahrstelle ist - in einfacher Ausfertigung, wenn das geprüfte Unternehmen keine OGAW-Verwahrstelle ist und der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank in einfacher Ausfertigung. 3 Abs. 3 Satz 5 lässt es zu, dass die Bundesanstalt im Einzelfall andere als die in 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 vorgesehenen Fristen bestimmt, wenn dafür wichtige Gründe bestehen. Ein solcher Grund kann vom geprüften Unternehmen oder dem Prüfer gegenüber der Bundesanstalt vorgetragen werden. Aus eigener Initiative wird die Bundesanstalt nur in Ausnahmefällen eine Frist verkürzen. II.4 Art und Umfang der Prüfung nach 4 II.4.1 Allgemeines zum Prüfungsumfang ( 4 Abs. 1) 4 Abs. 1 Satz 1 stellt klar, dass sich die Prüfung auf alle Teilbereiche der Wertpapierdienstleistungen und nebendienstleistungen bezieht. Zu den zu prüfenden Wertpapiernebendienstleistungen gehört als Unterfall des Depotgeschäftes i.s.d. 2 Abs. 3a Nr. 1 WpHG auch das eingeschränkte Verwahrgeschäft nach 1 Abs. 1a Nr. 12 KWG. Der Tatbestand des eingeschränkten Verwahrgeschäfts wurde im KWG durch das AIFM-Umsetzungsgesetz eingeführt. Bis dahin wurde die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere auch unter dem KWG ausschließlich als Depotgeschäft i.s.d. 1 Abs. 1a Nr. 5 KWG und damit als Bankgeschäft qualifiziert. Um für alternative Investmentfonds (AIF) und deren Verwaltungsgesellschaften die in der Richtlinie 2011/61/EU vorgesehene breitere Auswahl an Verwahrstellen sicherzustellen und die Möglichkeit nach Art 21 Abs. 3 Buchst b) der Richtlinie 2011/61/EU aufgrund von zusätzlichen nationalen Anforderungen nicht leer laufen zu lassen, wurde in 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG als Unterfall des Depotgeschäfts, das ausschließlich für AIF betriebene eingeschränkte Verwahrgeschäft eingeführt. Im WpHG findet diese Unterscheidung nicht statt, so dass auch die ausschließlich für AIF durchgeführte Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren im Sinne des 2 Abs. 3a Nr. 1 WpHG Depotgeschäft und damit Wertpapiernebendienstleistung ist.
Seite 8 16 Gemäß 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 muss die Prüfung sich auf den gesamten Berichtszeitraum erstrecken und sich in ihrem Umfang an den Geschäften und Aufgaben des WpDUs orientieren. Die Regelung steuert die Prüfung und soll Ermessensüber- und - unterschreitungen verhindern. Hinsichtlich der Anzeigepflichten nach 10 WpHG erwartet die Bundesanstalt eine Überprüfung, ob die notwendigen Mittel und Verfahren zur Aufdeckung von Verdachtsfällen bereitstehen, regelmäßig kontrolliert werden und praktische Wirksamkeit entfalten. Die Regelung zu den Prüfungsarten (Regelprüfung, Eingangsprüfung, schwerpunktmäßige Prüfung) in der bis zum 31.10.2007 gültigen Fassung des 4 Abs. 1 hatte sich wegen unterschiedlicher Prüfungspraxis und nicht einheitlichem Verständnis der Begrifflichkeiten nur eingeschränkt bewährt. Die Regelung wurde daher gestrichen. Dem Prüfer ist es dennoch auch weiterhin möglich, im Wege einer risikoorientierten Vorgehensweise bestimmte Teilbereiche schwerpunktmäßig zu prüfen. Insbesondere besteht die Möglichkeit, Teilbereiche im Rahmen eines mehrjährigen Prüfungsplanes einer Prüfung zu unterziehen. Hierbei müssen innerhalb eines angemessenen Zeitraums sämtliche Teilbereiche Gegenstand eines Prüfungsschwerpunktes sein. Ein völliges Außerachtlassen bestimmter Teilbereiche zugunsten von schwerpunktmäßigen Prüfungen in anderen Teilbereichen ist nicht zulässig. 4 Abs. 1 Satz 2 regelt die Depotprüfung nach 36 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Hiernach ist das Depotgeschäft im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG und das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 12 KWG besonders zu prüfen. Neben den in 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG genannten Normen bezieht sich die Prüfung somit auch auf die Einhaltung der Vorschriften des Depotgesetzes sowie der 128 und 135 des Aktiengesetzes. Zur Konkretisierung des Prüfprogramms kann analog auf die Regelungen in 56 bis 58 der unter 29 Abs. 4 KWG erlassenen Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV) sowie die Bekanntmachung über die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Depotgeschäfts und der Erfüllung von Wertpapierlieferungsverpflichtungen vom 21.12.1998 2 abgestellt werden, soweit WpHG oder WpDPV keine abweichenden Regelungen enthalten. 4 Abs. 1 Satz 3 regelt die Prüfung der OGAW-Verwahrstelle im Sinne des 68 Abs. 3 in Verbindung mit 68 Abs. 2 KAGB. Sie werden nach 68 Abs. 7 KAGB hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Pflichten geprüft, die ein Kreditinstitut oder eine Zweigniederlassung als OGAW-Verwahrstelle im Sinne des 68 KAGB trifft. Satz 3 konkretisiert die Prüfung und regelt, dass die OGAW-Verwahrstellen auch hinsichtlich der Einhaltung der 70 bis 79 KAGB genannten Pflichten geprüft werden. 6 Abs. 3 Satz 2 bis 6 enthält nähere Ausführungen zu dem Prüfprogramm und Berichtsinhalt. Bei reinen AIF-Verwahrstellen im Sinne des 80 KAGB findet keine jährliche Prüfung hinsichtlich der Einhaltung der Pflichten des KAGB statt. Die AIF-Verwahrstellen haben nach dem 81 KAGB die Aufgabe, neben der Verwahrung physischer sowie aller depotfähiger Finanzinstrumente für alle sonstigen Vermögenswerte den Eigentumserwerb des AIF zu 2 www.bafin.de >> Daten & Dokumente >> Verfügungen.
Seite 9 16 prüfen und entsprechende Bestandsverzeichnisse zu führen. Hinzu kommen bspw. die Kontrollpflichten nach 83 KAGB, die Zustimmungspflichten nach 84 KAGB und die Regelungen hinsichtlich Interessenkollisionen in 85 KAGB. Eine Regelprüfung dieser Pflichten ist im KAGB nicht vorgesehen. Unabhängig hiervon ist nach dem WpHG bezüglich der von den AIF-Verwahrstellen erbrachten Wertpapiernebendienstleistung Depotgeschäft die Einhaltung der in 36 WpHG genannten Pflichten zu prüfen. II.4.2 Schwerpunkte, Systemprüfungen mit Funktionstests und Stichproben ( 4 Abs. 2) Der Prüfer kann im Rahmen der WpHG-Prüfung Schwerpunkte setzen. Insbesondere kann der Prüfer die Prüfung auf Teilbereiche im Rahmen eines mehrjährigen Prüfungsplanes erstrecken. Dies gilt allerdings nur soweit dem durch die Bundesanstalt getroffene Bestimmungen über den Inhalt der Prüfung nach 36 Abs. 3 Satz 1 und 2 WpHG nicht entgegenstehen. Zeigen die Systemprüfungen mit Funktionstests oder Stichproben Fehler auf, sind die Prüfungshandlungen auf eine lückenlose Prüfung (Detailprüfung) hin auszudehnen, bis eine hinreichende Beurteilung über die Mangelfreiheit abgegeben werden kann. Im Zweifelsfall ist Kontakt mit der Bundesanstalt aufzunehmen. II.4.3 Prüfung der Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Fillialen ( 4 Abs. 3) Die Prüfung erstreckt sich auf alle Zweigstellen eines WpDUs, auf die Zweigniederlassungen nach 24a KWG, sofern die Vorschriften des WpHG auf diese Niederlassungen anwendbar sind (vgl. die Ausführungen zu 1) sowie auf Filialen. Der Begriff der Filiale wird durch die Definition in Satz 2 bestimmt und erfasst jegliche Betriebsstätte, in der Wertpapierdienstleistungen erbracht werden. Sofern Zweigstellen, Zweigniederlassungen oder Filialen wesentliche Teilakte von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen ausführen, sind sie in die Prüfungshandlungen einzubeziehen. Dabei gilt der Grundsatz des 4 Abs. 2 Satz 1, wonach der Prüfer nach pflichtgemäßem Ermessen Prüfungsschwerpunkte setzen kann. Der Prüfer entscheidet, ob und inwieweit es erforderlich ist, die Prüfung in der Zweigstelle, Zweigniederlassung oder Filiale vor Ort vorzunehmen. Die Prüfung kann auch an einer zentralen Stelle des WpDUs erfolgen, wenn dort alle zur Prüfung der Zweigstellen, Zweigniederlassungen oder Filialen notwendigen Unterlagen vorhanden sind. Die Bundesanstalt erwartet, dass der Prüfer je nach Umfang und Bedeutung der einzelnen Zweigniederlassungen, Zweigstellen und Filialen grundsätzlich in jedem Berichtszeitraum eine angemessene Anzahl vor Ort prüft. Der Prüfer kann insbesondere dann von der Prüfung der Zweigstelle, Zweigniederlassung oder Filiale absehen, wenn die prüfungspflichtigen Geschäfte nur unbedeutend sind und ihm nachgewiesen wird, dass sämtliche Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Filialen in regelmäßig stattfindende interne Kontrollen einbezogen sind und sich dabei keine wesentlichen Beanstandungen ergeben haben. Zudem dürfen die prüfungspflichtigen Geschäfte nur unbedeutend sein. Die Bundesanstalt kann aber verlangen, dass solche Zweigstellen, Zweigniederlassungen oder Filialen geprüft werden. Die Bundesanstalt wird
Seite 10 16 davon Gebrauch machen, wenn sich beispielsweise eine Konzentration von Beschwerden bei einer Zweigstelle, Zweigniederlassung oder Filiale abzeichnet. Gemäß 4 Abs. 2 Satz 6 besteht die Verpflichtung zur (Vor-Ort-)Prüfung bezüglich Prozessen und Aktivitäten, die in andere Unternehmen ausgelagert wurden, wenn diese Prozesse und Aktivitäten für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen wesentlich sind. Insoweit wird ausdrücklich klargestellt, dass bei einer Auslagerung auf vertraglich gebundene Vermittler im Sinne des 2 Abs. 10 KWG und bei einer Auslagerung der Compliance-Funktion nach 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG diese Wesentlichkeit vorliegt und die Prozesse und Aktivitäten zu prüfen sind. Im Rahmen der Prüfung kann der Prüfer nach pflichtgemäßem Ermessen auf Berichte anderer Prüfer zurückgreifen. II.4.4 Verwertung von Ergebnissen aufgrund Sonderprüfungen ( 4 Abs. 3a) 4 Abs. 3a regelt die Verwertung der aufgrund von Sonderprüfungen gemäß 35 Abs. 1 WpHG erlangten Prüfungsergebnisse im Prüfungsbericht. Hierbei handelt es sich nicht um eine Verpflichtung zur Übernahme des Ergebnisses einer Sonderprüfung. Der Prüfer soll vielmehr die aus diesen Prüfungen gewonnenen Ergebnisse im Rahmen seines prüferischen Ermessens verwerten. Die Regelung ermöglicht eine Beschränkung der Berichterstattung auf die nach den jeweiligen Prüfungsstichtagen eingetretenen Veränderungen und führt zu nicht unerheblichen Entlastungen der Unternehmen und Prüfer. II.4.5 Sofort-Redepflicht ( 4 Abs. 4) Nach 4 Abs. 5 besteht eine "Sofort-Redepflicht" eines Prüfers gegenüber der Bundesanstalt, wenn das WpDU sich weigert, die Prüfung durchführen zu lassen oder den Prüfer bei Prüfungshandlungen behindert. Die Bundesanstalt hat dadurch die Möglichkeit, zeitnah Maßnahmen gegen das betreffende WpDU zu ergreifen. II.4.6 Aufzeichnungen und Unterlagen des Prüfers ( 4 Abs. 5) Durch die Regelung in 4 Abs. 5 Satz 1 wird klargestellt, dass der Prüfer verpflichtet ist, Aufzeichnungen über die Prüfung anzufertigen und die für die Berichterstattung notwendigen Unterlagen an sich zu nehmen. 4 Abs. 5 Satz 2 konkretisiert die Aufzeichnungspflichten der Prüfer nach Satz 1. Hierdurch wird es der Bundesanstalt ermöglicht, Einzelsachverhalte und die prüferischen Wertungen besser nachvollziehen zu können. Das dient der Beschleunigung der Prüfungsberichtsauswertungen und verhindert Nachfragen und entsprechenden Schriftverkehr zwischen den Prüfern und der Bundesanstalt. 4 Abs. 5 Satz 4 stellt klar, dass dem Prüfer auf Anforderung auf Kosten des geprüften Unternehmens auch Kopien von Geschäftsunterlagen zur Verfügung zu stellen sind. Die in 4 Abs. 5 Satz 6 geregelte Aufbewahrungsfrist von sechs Jahren entspricht der des 257 Abs. 4 HGB. II.5 Allgemeine Anforderungen an den Prüfungsbericht nach 5 II.5.1 Allgemeine Anforderungen ( 5 Abs. 1)
Seite 11 16 Die Regelung des 5 Abs. 1 nennt allgemeine Anforderungen, die an den Berichtsinhalt gestellt werden. Der Bericht muss übersichtlich und vollständig sein. Dieses Gebot dient der Erleichterung und Beschleunigung der aufsichtsrechtlichen Tätigkeit. Des Weiteren muss der Prüfungsbericht eine Aussage darüber enthalten, inwieweit das Unternehmen die Meldepflichten, Verhaltensregeln und Anforderungen an das Depotgeschäft eingehalten hat. Auf festgestellte Mängel ist ausführlich einzugehen, um der Bundesanstalt eine Bewertung und Entscheidung über Aufsichtsmaßnahmen zu gestatten. Hinsichtlich der Definition des Begriffes "Mangel" wird auf die Erläuterung zu 2 Abs. 2 verwiesen. Wie sich aus den nachfolgenden Bestimmungen ergibt, muss der Prüfungsbericht darüber hinaus in jedem Fall die in den 5 Abs. 2 sowie Abs. 4 bis 6 und 6 geforderten Angaben enthalten. 5 Abs. 1 Satz 3 ermöglicht es dem Prüfer, im Rahmen der weiterhin erforderlichen ausführlichen Darstellung festgestellter Mängel, den Umfang der Berichterstattung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu bestimmen. II.5.2 Bestimmungen über den Inhalt durch Bundesanstalt ( 5 Abs. 2) Nach 36 Abs. 3 Satz 1 und 2 WpHG kann die Bundesanstalt Bestimmungen über den Inhalt der Prüfung treffen, die der Prüfer zu beachten hat, insbesondere Schwerpunkte der Prüfung festsetzen. Da diese Maßnahmen der Aufsicht in der Regel aus aktuellem Anlass erfolgen, sieht 5 Abs. 2 vor, dass der Prüfer die insoweit vorgenommenen Prüfungshandlungen und Feststellungen im Prüfungsbericht darzustellen hat. Daneben muss aus dem Prüfungsbericht hervorgehen, in Bezug auf welche Teilbereiche der Prüfer Schwerpunkte gesetzt hat und in welchem Umfang (Systemprüfungen mit Funktionstests oder Detailprüfungen (lückenlose Prüfungen)) hierbei geprüft wurde. Durch die Angabe der Art und Weise der Stichprobenermittlung, sowie von Stichprobenanzahl und -ergebnis wird es der Aufsicht ermöglicht, diesbezügliche Entscheidungen und deren Ergebnisse vollumfänglich nachzuvollziehen. II.5.3 Verweisungen auf frühere Prüfberichte ( 5 Abs. 3) Verweisungen auf früher erstellte Prüfungsberichte sind zu vermeiden, um die schnelle und effektive Auswertung des Prüfungsberichts nicht unnötig zu behindern. Soweit es sich aber um die Darstellung der Beseitigung von Mängeln gemäß 5 Abs. 4 handelt, sind Verweisungen auf die entsprechenden Passagen des vorangegangenen Prüfungsberichts hilfreich und erwünscht. Dabei ist die genaue Fundstelle anzugeben. II.5.4 Darstellung bzgl. Mängeln gemäß früheren Prüfberichten ( 5 Abs. 4) 5 Abs. 4 trifft Bestimmungen über die Darstellung von bei der letzten Prüfung festgestellten Mängeln und deren Beseitigung. Bei Mängeln, die nicht während der laufenden Prüfung abgestellt werden können, hat der Prüfer in der folgenden Prüfung festzustellen, ob und wie diese Mängel beseitigt worden sind, und dies im Prüfungsbericht darzustellen. Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu 5 Abs. 3 verwiesen.
Seite 12 16 II.5.5 Schlussbemerkung ( 5 Abs. 5) Damit sich die Bundesanstalt schon beim Eingang des Prüfungsberichtes einen schnellen Gesamtüberblick über die Verhältnisse verschaffen kann, hat der Prüfer nach 5 Abs. 5 Satz 1 in einer Schlussbemerkung ein verbales Gesamturteil zur Prüfung abzugeben. In der Schlussbemerkung sind die festgestellten Mängel mit den Fundstellen im Prüfungsbericht aufzuzählen. Zur Verweisung nach 5 Abs. 5 Satz 2 sind (zur Nummerierung der Absätze im Prüfungsbericht) Randziffern, Seitenzahlen oder Gliederungspunkte zu verwenden, auf die auch in der Zusammenfassung und im Fragebogen zurückgegriffen werden kann. Die Bundesanstalt muss die Möglichkeit haben, Fragen an den Prüfer vor Ort zu stellen, um aus erster Hand Informationen über die bei dem WpDU herrschenden Verhältnisse zu erhalten oder um sich einzelne Details des Prüfungsberichts erläutern zu lassen. Es ist daher nach 5 Abs. 5 Satz 3 notwendig, den Prüfer vor Ort als Ansprechpartner für die Bundesanstalt in dem Prüfungsbericht anzugeben. Dadurch soll jedoch nicht der für die Prüfung Verantwortliche umgangen werden. II.5.6 Fragebogen ( 5 Abs. 6) Der Prüfer hat die wesentlichen Prüfungsergebnisse nach Maßgabe des als Anlage zur Verordnung beigefügten Fragebogens aufzuzeichnen. Der Fragebogen ermöglicht es der Bundesanstalt die problematischen Fälle auf den ersten Blick zu erfassen und die Prüfungsberichte entsprechend der Dringlichkeit effizient auszuwerten. Der Fragebogen enthält nicht alle zu prüfenden Pflichten. Vielmehr beschränkt er sich auf die Pflichten, deren Einhaltung aus Sicht der Bundesanstalt von besonderer Bedeutung ist, so dass ein diesbezüglicher Verstoß der Aufsicht durch Kennzeichnung im Fragebogen besonders deutlich gemacht werden muss, um gegebenenfalls ein schnelles Einschreiten zu ermöglichen. Die ausgefüllten Fragebögen sind auch dann bei der Bundesanstalt und der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen, wenn bei verbandsgeprüften WpDU für die betreffenden Jahre ein Prüfungsbericht nach 36 Abs. 1 Satz 8 WpHG nicht angefordert wird. II.5.7 Erläuterungen und Übersendung Berichtsentwurf ( 5 Abs. 7) Nach 5 Abs. 7 Satz 1 hat der Prüfer auf Verlangen der Bundesanstalt den Prüfungsbericht zu erläutern. Ferner wird in 5 Abs. 7 Satz 2 und 3 klargestellt, dass der Prüfer der Bundesanstalt vor einer Prüfungsteilnahme oder Schlussbesprechung auf Verlangen Berichtsentwürfe zu übermitteln hat. Die Prüfung nach 36 WpHG dient der staatlichen Beaufsichtigung. Aufgabe der Bundesanstalt ist es, die Qualität der Prüfungen und damit auch die Qualität der Grundlagen für die Aufsicht sicherzustellen. Zu diesem Zweck macht die Bundesanstalt von ihrem Recht der Teilnahme an den Prüfungen und Schlussbesprechungen gemäß 36 Abs. 3 Satz 4 WpHG Gebrauch. Um diese Funktion sinnvoll
Seite 13 16 wahrnehmen zu können, ist erforderlich, dass die Bundesanstalt hinsichtlich der aktuellen Prüfung und der Hintergründe etwaiger Besprechungen umfassend informiert ist. II.6 Besondere Anforderungen an den Prüfungsbericht nach 6 II.6.1 Aussagen zu den einzelnen Bereichen In 6 Abs. 1 sind die Bereiche aufgezählt, zu denen die Bundesanstalt grundsätzlich Aussagen im Prüfungsbericht über die vorgefundenen Verhältnisse erwartet. Hierbei ist nach 6 Abs. 1 Satz 2 auch über die Einhaltung der entsprechenden Pflichten der WpDVerOV und der FinAnV sowie der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 zu berichten. Nach 6 Abs. 1 Nr. 1 ist ein Überblick über die betriebenen Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen zu geben. Die Aufschlüsselung der Geschäfte soll in Anlehnung an 2 Abs. 3 und 3a WpHG vorgenommen werden. Soweit der Geschäftsumfang nicht in der vom Gesetz vorgegebenen Abgrenzung vorliegt, ist eine möglichst aussagefähige Gliederung und Erläuterung dieser Zahlen vorzunehmen. Unerlässlich für die Einschätzung des Geschäftsumfangs sind Angaben über Depotvolumina, Transaktionsvolumina, Kundenzahl und Anlageformen. Ferner sind die Gesamtzahl der ausgeführten Orders von Privatkunden, die auf einer Anlageberatung beruhen, die Gesamtzahl der ausgeführten Orders von Privatkunden, die nicht auf einer Anlageberatung beruhen, sowie die sich aus diesem Verhältnis ergebende Quote darzustellen. Soweit der Prüfer nicht in der Lage ist, diese Zahlen mit vertretbarem Aufwand selbst zu ermitteln, darf er sich auf Angaben des WpDUs beziehen, die er nach pflichtgemäßem Ermessen für plausibel hält. Soweit der Prüfer keine Angaben des Unternehmens erhält und die Angaben nicht selbst ermitteln kann, ist dies im Prüfungsbericht zu vermerken. Im Hinblick auf statistische Angaben reichen die Zahlen des letzten Jahresabschlusses in der Regel aus, es sei denn, es haben sich mittlerweile wesentliche Änderungen ergeben. Nach 6 Abs. 1 Nr. 2 ist über die Einhaltung der Meldepflichten nach 9 WpHG, auch in Verbindung mit der Wertpapierhandel-Meldeverordnung, zu berichten. 6 Abs. 1 Nr. 3 verlangt eine Darstellung zur Einhaltung der allgemeinen Verhaltensregeln gemäß 31 WpHG. Insbesondere ist hierbei auch darzustellen, ob die Anforderungen nach 31 Abs. 3a und 4a WpHG eingehalten wurden. Nach 6 Abs. 1 Nr. 4 ist über die Erfüllung der Pflichten nach 31c Abs. 2 WpHG zur Weiterleitung von Kundenaufträgen zu berichten. 6 Abs. 1 Nr. 5 verlangt die Darstellung entgegengenommener und gewährter Zuwendungen und eine Beurteilung der Einhaltung der Voraussetzungen nach 31d WpHG. Eine bloße Darstellung der organisatorischen Vorkehrungen ist insoweit nicht ausreichend. Nach 6 Abs. 1 Nr. 6 ist über die Einhaltung der Anforderungen nach 31f und 31g WpHG, auch in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006, für den Betrieb eines multilateralen Handelssystems zu berichten.
Seite 14 16 Nach 6 Abs. 1 Nr. 7 ist über die Erfüllung der Veröffentlichungspflichten nach 31h WpHG, auch in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006, für WpDU beim Abschluss von Geschäften mit zum Handel an einem organisierten Markt zugelassenen Aktien oder Aktien vertretenden Zertifikaten außerhalb eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems zu berichten. Nach 6 Abs. 1 Nr. 8 sind die in den 32a bis 32d WpHG, auch in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006, für systematische Internalisierer geregelten Anforderungen darzustellen. Gemäß 6 Abs. 1 Nr. 9 sind die nach 31a WpHG ergriffenen Maßnahmen und organisatorischen Vorkehrungen zur Einstufung von Kunden als Privatkunden, professionelle Kunden oder geeignete Gegenparteien ebenso zu erläutern wie die vom Institut getroffenen Vorkehrungen zur Bearbeitung von Kundenaufträgen nach 31c Abs. 1 WpHG, auch in Verbindung mit der Rechtsverordnung nach 31c Abs. 3 WpHG, und die organisatorischen Anforderungen aus 33 WpHG. Nach 6 Abs. 1 Nr. 10 ist darzustellen ob angemessene Grundsätze aufgestellt wurden sowie Mittel vorgehalten werden und Verfahren eingerichtet sind, die darauf ausgerichtet sind, sicherzustellen, dass das WpDU selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen des WpHG nachkommen. Insbesondere ist darzustellen, ob eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion eingerichtet wurde, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann. Nach 6 Abs. 1 Nr. 11 ist darzustellen, ob Vertriebsvorgaben, also Grundsätze oder Ziele, die den Umsatz, das Volumen oder den Ertrag der im Rahmen der Anlageberatung empfohlenen Geschäfte unmittelbar oder mittelbar betreffen, derart ausgestaltet wurden, umgesetzt sind und überwacht werden, dass Kundeninteressen nicht beeinträchtigt werden. 6 Abs. 1 Nr. 12 erfordert einen Bericht über bestimmte Umstände, die Rückschlüsse auf die Ordnungsmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen erlauben. So liefern Kulanzzahlungen und Gerichtsverfahren nach den Erfahrungen in der Praxis ebenso aufsichtsrechtlich interessante Anhaltspunkte wie die Anzahl von Kundenbeschwerden. Die korrekte Behandlung von Kundenbeschwerden stellt einen Teil der erforderlichen Organisationspflichten dar. Personelle und organisatorische Konsequenzen von Beschwerden erlauben Rückschlüsse darauf, inwieweit WpDUs die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere solche zum Schutz von Kundeninteressen, erfüllen; zudem sind Konsequenzen auch erforderlich, sofern Beschwerden etwa Organisationsdefizite aufdecken. Nach 6 Abs. 1 Nr. 13 ist zu berichten, inwieweit das Institut die Pflichten zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen gemäß 33a WpHG einhält. Hierbei ist eine Beurteilung der organisatorischen Vorkehrungen ausreichend. 6 Abs. 1 Nr. 14 bezieht sich auf die Regelungen für Mitarbeitergeschäfte nach 33b WpHG und erfordert einen Bericht über die entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen der Unternehmen.
Seite 15 16 Nach 6 Abs. 1 Nr. 15 hat eine Darstellung zur Einhaltung der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach 34 WpHG, der WpDVerOV sowie nach Art. 7 und 8 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 zu erfolgen. Hierzu ist insbesondere das Verzeichnis der Mindestaufzeichnungen, welches die Bundesanstalt nach 34 Abs. 5 WpHG auf ihrer Internetseite veröffentlicht, heranzuziehen. Sofern hier Fehler festgestellt werden, ist zu spezifizieren, auf welche aufzuzeichnenden Daten sie sich beziehen. Insbesondere ist die Protokollierung der Anlageberatung und die Einhaltung der Pflichten nach 34 Abs. 2a und 3a WpHG in einem gesonderten Punkt darzustellen. Nach 6 Abs. 1 Nr. 16 ist die getrennte Vermögensverwaltung nach 34a WpHG darzustellen. Hierbei ist näher darauf einzugehen, inwieweit der Prüfer die Übereinstimmung der den Kunden ausgewiesenen Gelder oder Wertpapiere mit den Salden der Treuhandkonten oder Depots bei den verwahrenden Instituten untersucht hat, damit fehlerhaften Abrechnungen und kundenschädigendem Verhalten nachgegangen werden kann. Zudem ist die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen, die für die verwahrenden Institute gelten, zu prüfen. Nach 6 Abs. 1 Nr. 17 ist die Erfüllung der Pflichten hinsichtlich Finanzanalysen oder anderer Informationen über Finanzinstrumente oder deren Emittenten, die direkt oder indirekt eine Empfehlung für eine bestimmte Anlageentscheidung enthalten darzustellen. Hierbei ist die Einhaltung der Anforderungen nach 34b WpHG ebenso darzustellen wie die der allgemeinen Voraussetzungen nach 31 Abs. 1 WpHG, welche insbesondere in Bezug auf solche Empfehlungen zum Tragen kommen, die den Tatbestand der Finanzanalyse i.s.d. 34b Abs. 1 Satz 1 WpHG deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht einem unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht werden sollen oder sich nicht auf ein Finanzinstrument i.s.d. 34b Abs. 3 WpHG beziehen. Nach 6 Abs. 1 Nr. 18 ist darzustellen, ob Mitarbeiter, die in der Anlageberatung, als Vertriebsbeauftragte oder Compliance-Beauftragte eingesetzt werden, sachkundig und zuverlässig sind. Ferner ist insoweit darzustellen, ob hinsichtlich dieser Mitarbeiter gegenüber der Bundesanstalt regelkonforme Erst- und Änderungsanzeigen vorgenommen werden und etwaige Beschwerden der Bundesanstalt angezeigt werden. Der Bericht nach 6 Abs. 1 Nr. 19 betrifft die Prüfung von Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Filialen soweit diese gemäß 4 Abs. 3 vorgenommen wurde. II.6.2 Depotprüfung und Verwahrstellenprüfung ( 6 Abs. 3) 6 Abs. 3 Satz 1 regelt die besonderen Anforderungen an den Prüfungsbericht bei der Depotprüfung (vgl. hierzu auch die Ausführungen zu 4 Abs. 1). 6 Abs. 3 Satz 2 bestimmt die zusätzlichen besonderen Anforderungen an Prüfung und Prüfungsbericht im Rahmen der Prüfung einer OGAW-Verwahrstelle. Darzustellen und zu beurteilen ist dabei die für die Tätigkeit als OGAW-Verwahrstelle vorgehaltene Organisation und ihre Angemessenheit. Es sind Angaben zu den beauftragenden Kapitalverwaltungsgesellschaften- und extern verwalteten Investmentgesellschaften und verwalteten inländischen Investmentvermögen zu machen. Über wesentliche Vorkommnisse in Zusammenhang mit den Pflichten als Verwahrstelle ist ebenso zu berichten wie über An-
Seite 16 16 sprüche, die von Anlegern gegenüber der Verwahrstelle oder durch die Verwahrstelle gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft geltend gemacht werden. II.7 Inkrafttreten, Außerkrafttreten nach 7 Die Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung trat am 1. Januar 2005 in Kraft und findet Anwendung auf alle ab diesem Zeitpunkt beginnenden Prüfungen. Die Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung vom 6. Januar 1999 (BGBl. I S. 4), zuletzt geändert durch Art. 20 Abs. 5 des Gesetzes vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310), wurde abgelöst.