Brandenburgisches Oberlandesgericht 13 O 269/12 Landgericht Frankfurt (Oder) 12 U 53/13 Im Namen des Volkes Urteil vom 04.09.2014 (rechtskräftig infolge Zurücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde, Az. des BGH VIII ZR 276/14) Amtliche Leitsätze: 1. Eine Preisanpassungsklausel in einem Wärmelieferungsvertrag genügt dem Grundsatz der Kostenorientierung isv 24 III 1 AVBFernwärmeV (af), wenn sie als Bezugsgröße den bei der Wärmeerzeugung ausschließlich eingesetzten Brennstoff (hier: Erdgas) als Hauptindikator (hier mit 75 %) wählt. 2. Ist der eingesetzte Brennstoff (hier: Erdgas) Markt führend, genügt seine Wahl als Hauptindikator in der Preisanpassungsklausel zugleich dem sog. Marktelement des 24 III 1 AVBFernwärmeV (af). In dem Rechtsstreit der, Beklagten, Hilfswiderklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte - gegen, Klägerin, Hilfswiderbeklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte - hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berger sowie die Richter am Oberlandesgericht Beckmann und Dr. Gerschner für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 21. Januar 2013 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 269/12, werden zurückgewiesen. Von den Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der vollstreckende Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. 1 Die ursprüngliche Klägerin, die R. GmbH mit Sitz in E., hat die Beklagte aufgrund eines Wärmeversorgungsvertrages vom 11.08./17.10.1995, betreffend mehrere Liegenschaften in A., in der Hauptsache auf Zahlung des Entgelts für Wärmelieferungen aus dem Zeitraum von April 2009 bis Juni 2011 zunächst in Höhe eines Betrages von 112.747,40 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Sie hat, nachdem die Parteien den Rechtsstreit wegen eines Betrages von 6.050,34 Euro übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 106.697,06 Euro nebst 8% Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz gemäß 247 BGB aus einem Betrag von 6.050,34 Euro vom 20.09.2009 bis zum 11.12.2012, aus einem Betrag von 2.950,42 Euro seit dem 20.09.2009, aus einem Betrag von 20.789,31 Euro seit dem 20.02.2010, aus einem Betrag von 21.162,57 Euro seit dem 22.10.2010, aus einem Betrag von 10.536,39 Euro seit dem 02.01.2011, aus einem Betrag von 9.446,54 Euro seit dem 02.01.2011, aus einem Betrag von 11.417,70 Euro seit dem 26.02.2011, aus einem Betrag von 5.490,81 Euro seit dem 26.02.2011, aus einem Betrag von 8.917,04 Euro seit dem 08.07.2011, aus einem Betrag von 5.889,68 Euro seit dem 08.07.2011, aus einem Betrag von 10.096,60 Euro seit dem 08.11.2011 zu zahlen, ferner, die Widerklage abzuweisen. 2 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und hilfsweise - für den Fall der Erfolglosigkeit einer Aufrechnung mit Rückforderungsansprüchen aus zurückliegenden Lieferzeiträumen (Januar 2008 bis März 2009) - widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag von 48.325,06 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage (05.12.2012) zu zahlen. 3 Die Beklagte hat insbesondere die Unwirksamkeit der in der Anlage 2 zum Wärmeversorgungsvertrag enthaltenen Preisanpassungsregelung sowie die kündigungsbedingte Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 30.11.2010 eingewandt. 4 Im Übrigen wird gemäß 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. 5 Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 79.955,63 Euro nebst gestaffelter Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Das Landgericht hat die vertragliche Preisanpassungsregelung für wirksam erachtet. Es hat darüber hinaus das Vertragsverhältnis der Parteien als zum 30.11.2010 beendet angesehen. Für den Lieferzeitraum von April 2009 bis November 2010 hat es - insoweit in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe - einen Betrag von insgesamt 76.302,93 Euro und wegen des (vertragslosen) Wärmebezugs durch die Beklagte in der Zeit vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 unter Berücksichtigung von zwei Scheckzahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 5.000,00 Euro einen Betrag von 3.652,70 Euro aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zugesprochen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. 6 Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.02.2013 zugestellte Urteil mit dem am 21.03.2013 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 27.05.2013 - mit dem am 27.05.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie nimmt ihre Verurteilung wegen der Lieferungen im Zeitraum vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 ausdrücklich hin. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wiederum geltend, die Preisanpassungsklausel im Wärmeversorgungsvertrag der Parteien entspreche nicht den Anforderungen des 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV (a. F.). Die Klausel sei nicht kostenorientiert, enthalte kein Marktelement und sei zudem intransparent. Die Beklagte hält eine Forderung der Klägerin für den vom Landgericht ausgeurteilten Zeitraum in Höhe von insgesamt 134.643,24 Euro für berechtigt, von dem unter Berücksichtigung ihrer Abschlagszahlungen eine Restforderung von 73.092,90 Euro verbleibe. Gegen diese Forderung rechnet sie mit ihrer Meinung nach bestehenden Überzahlungen aus dem Zeitraum Januar 2008 bis März 2009 in Höhe von insgesamt 27.294,96 Euro auf, so dass sich schließlich eine berechtigte Forderung der Klägerin in Höhe von 45.797,94 Euro ergebe. 7 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.01.2013 (Aktenzeichen 13 O 269/12) abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines höheren Betrages als EUR 48.661,54 verurteilt wurde, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.01.2013 (Aktenzeichen 13 O 269/12) abzuändern und a. die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines höheren Betrages als EUR 52.976,76 verurteilt wurde, b. die Klägerin im Wege der Widerklage zur Zahlung eines Betrages von EUR 4.315,22 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu verurteilen.
8 Die Klägerin hat innerhalb der ihr bis zum 05.07.2013 gesetzten Frist zur Erwiderung auf die Berufung mit dem am 04.07.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und ihr Rechtsmittel zugleich begründet. 9 Sie beantragt, die Berufung zurückzuweisen, ferner, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 90.710,78 nebst 8% Zinsen p. a. über dem Basiszinssatz gemäß 247 BGB - aus einem Betrag von 6.050,34 vom 20.09.2009 bis zum 11.12.2012, - aus einem Betrag von 2.950,42 seit 20.09.2009, - aus einem Betrag von 20.789,31 seit 20.02.2010, - aus einem Betrag von 21.162,57 seit 22.10.2010, - aus einem Betrag von 10.536,39 seit 02.01.2011, - aus einem Betrag von 9.446,54 seit 02.01.2011, - aus einem Betrag von 11.417,70 seit 26.02.2011, - aus einem Betrag von 5.490,81 seit 26.02.2011, - aus einem Betrag von 8.917,04 seit 08.07.2011 zu zahlen. 10 Die Klägerin nimmt die Klageabweisung hinsichtlich des Zeitraums nach dem 07.02.2011 hin und greift lediglich die Teilabweisung der Klage hinsichtlich des Zeitraums vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 an. Sie hält die Preisanpassungsklausel für wirksam und meint, für die Zeit vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 habe ungeachtet der Kündigung aufgrund des tatsächlichen Wärmebezugs durch die Beklagte ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestanden, auf das die vertragliche Preisanpassungsklausel anzuwenden sei. Demgemäß ergebe sich für diesen Zeitraum grundsätzlich ein Zahlungsanspruch von insgesamt 18.504,45 Euro. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht der Berechnung des bereicherungsrechtlichen Wertersatzes für den letztgenannten Zeitraum die Bezugspreise der Stadtwerke A. zugrunde gelegt. Maßgeblich seien vielmehr die zwischen ihr, der Klägerin, und ihrem Lieferanten vereinbarten Bezugspreise, die mit den von ihr gegenüber der Beklagten berechneten Preisen identisch seien. Ferner beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht hinsichtlich der Forderungen für die Zeit ab Dezember 2010 über den Verrechnungsscheck vom 26.01.2011 über 4.000,00 Euro hinaus den Verrechnungsscheck vom 30.02.2011 (richtig: 30.01.2011) über 1.000,00 Euro in Abzug gebracht habe, und verweist darauf, dass letzterer im Gegensatz zum ersteren keine zeitliche Tilgungsbestimmung seitens der Beklagten aufgewiesen habe; deshalb habe sie diese Zahlung in Gemäßheit des 366 BGB auf ältere, bereits in einem früheren Rechtsstreit titulierte Forderungen verrechnet. Nach allem ergebe sich für den Zeitraum vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 - unter Berücksichtigung eines weiteren, bereits in erster Instanz vorgenommenen Abzugs von 96,60 Euro - ein Zahlungsanspruch von 14.407,85 Euro.
11 Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. 13 Die R. GmbH ist nach Maßgabe des Spaltungs- und Übernahmevertrages vom 01.07.2014 als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die R. GmbH in D. übertragen worden. II. 14 Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig, aber unbegründet. 15 1. Zur Berufung: 16 Die Berufung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, für den Zeitraum von April 2009 bis einschließlich November 2010 insgesamt einen Betrag von 76.302,93 Euro nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine abweichende Betrachtungsweise nicht. 17 Die Klage ist hinsichtlich des Zeitraums von April 2009 bis einschließlich November 2010 gemäß 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Wärmeversorgungsvertrag vom 11.08./17.10.1995 in der vom Landgericht zuerkannten Höhe begründet. Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Liefermengen sind unstreitig. Die in der in 2 des Vertrages in Bezug genommenen Anlage 2 zum Vertrag enthaltene Preisregelung ist nicht gemäß 134 BGB in Verbindung mit 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV (a. F.) nichtig. 18 Die genannten Vertragsbestimmungen lauten wie folgt: 2 Preise für Wärmelieferung Das zu zahlende Entgelt ergibt sich aus der als Anlage beigefügten Preisregelung (Anlage 2). Der Grundpreis ist unabhängig vom Wärmebezug ab 01.12.1995 zu zahlen Anlage 2 Preisregelung 1. Preis 1.1 Grundpreis Der Grundpreis für die Vorhaltung der Wärmeleistung (vgl. 1, Ziffer 1.4 bzw. Anlage 1) beträgt 5.038,- DM/Monat. 1.2 Arbeitspreis Der Arbeitspreis beträgt 45,- DM/MWh
2. Mehrwertsteuer Die unter Punkt 1 genannten Preise sind Nettopreise. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer mit dem jeweils gültigen Steuersatz. 3. Preisänderung 19 Bei Lohn- und/oder Brennstoffpreisänderungen ändern sich die unter Punkt 1.1 bis 1.2 genannten Preise nach folgenden Preisanpassungsformeln: 3.1 Grundpreis P = P0 (0,3 + 0,7 L/L0) 3.2 Arbeitspreis P = (P 0 (0,10 L/L0 + 0,15 S/S 0 + 0,75 GAS/GAS 0 ) 3.3 Die für die jeweilige Preisanpassung verwendeten Bezeichnungen bedeuten: P: neuer Grund- bzw. Arbeitspreis P 0 : Grundpreis 5.038,- DM/Monat, Arbeitspreis 45,- DM/MWh L: Tarifliche Stundenvergütung z. Z. der Wärmelieferung. Als tarifliche Stundenvergütung gilt Eckvergütung (Gruppe 6/Stufe 0) der Vergütungstabelle für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte der Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes von Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmen e.v., dividiert durch die jeweils festgesetzte tarifliche Arbeitsstundenzahl je Monat. L 0 : Eckvergütung ab 01.07.1994 Basislohn nach der Tarifvergütung ist der 165. Teil der monatlichen Vergütung von 3.651,- DM und beträgt 22,13 DM/h. S Strombezugspreis entsprechend dem Tarif des regionalen Stromversorgers S 0 : 0,30 DM/kWh GAS: entsprechend der Preisanpassung des regionalen Gasversorgers GAS 0 : 1,84 Pf/kWh (H0) incl. Erdgassteuer und Rabatt auf Erdgassteuer 20 Diese Regelungen werden den Anforderungen des 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a. F. gerecht. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen nach der genannten Bestimmung so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen (ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. zuletzt das Urteil vom 25.06.2014, Az.: VIII ZR 344/13, Tz. 19 - zitiert nach juris). Hierdurch soll eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet und zugleich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann (vgl. a. a. O., Tz 20 - m. w. Nachw.). Damit wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von
Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden (vgl. a. a. O., Tz 21). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a. F. an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (ebd.). Nach diesen Grundsätzen ist die für das Vertragsverhältnis der Parteien maßgebliche Preisanpassungsklausel nicht zu beanstanden. 21 Dies gilt zunächst hinsichtlich des Kostenelements. Wie bereits ausgeführt, sind bei der Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln neben den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt die Kosten für die Erzeugung und die Bereitstellung von Fernwärme zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbemessung angemessen zu berücksichtigen (Kostenelement). Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (vgl. a. a. O., Tz 23). Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a. F. das Versorgungsunternehmen nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten (vgl. a. a. O., Tz 24). Der Grundsatz der Kostenorientierung ist nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (ebd.). Dies erfordert, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft (ebd.). Es muss also sichergestellt sein, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (ebd.). So liegt der Fall aber hier. Zum einen wird die von der Klägerin gelieferte Fernwärme ausschließlich mit Erdgas erzeugt. Schon von daher ist es nach den aufgezeigten Grundsätzen nicht zu beanstanden, wenn die Änderung des Arbeitspreises zu 75% von der Entwicklung des Gaspreises des regionalen Gasversorgers abhängig gemacht wird. Auch erscheint eine untergeordnete Berücksichtigung der Lohnentwicklung mit 10% und der Strompreisentwicklung zu 15% hinsichtlich der Erzeugungskosten nicht sachwidrig, da auch solche Kosten bei der Erzeugung von Fernwärme entstehen. Sachgerecht ist auch die Berücksichtigung der Lohnentwicklung im Bereich der Energieunternehmen mit 70% bei der Anpassung des Bereitstellungspreises. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst nicht die an die Beklagte gelieferte Fernwärme erzeugt, sondern auf der Grundlage eines Wärmeversorgungsvertrages vom 29.09.2003 ihrerseits von der E. GmbH in B. bezieht. In dem von der Klägerin vorgelegten Vertrag vom 29.09.2003 ist eine mit der zwischen den Parteien dieses Rechtstreits getroffenen Regelung fast vollständig deckungsgleiche Preisanpassungsklausel enthalten, so dass sich die Preisanpassung hier ohne jeden Zweifel an den für die Klägerin entstehenden Kosten orientiert. Da die Beklagte für das Vorliegen der Voraussetzungen des 134 BGB, hier also dafür, dass die Preisanpassungsklausel der Parteien nicht hinreichend kostenorientiert im Sinne von 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a. F. ist, darlegungs- und beweisbelastet ist, ist auch ihr pauschaler Vortrag, es werde vorsorglich bestritten, dass die Klägerin von der E. GmbH zu denselben Konditionen Fernwärme beziehe, wie sie im Vertrag mit ihr enthalten seien, nicht geeignet, einen Verstoß der Preisanpassungsklausel gegen 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a. F. darzutun. Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der hinreichenden Kostenorientiertheit der Preisanpassungsklausel bestand weder für das Landgericht noch besteht ein solcher für den Senat. 22 Entgegen der Ansicht der Beklagten berücksichtigt die von ihr beanstandete Preisanpassungsklausel auch hinreichend die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin ( 138 Abs. 3 ZPO) hat das Erdgas seit Mitte der neunziger Jahre das leichte Heizöl als Marktführer auf dem deutschen Wärmemarkt abgelöst. 1995 wurden 40% aller Wohnungen in Deutschland mit Erdgas beheizt. Bis 2009 stieg der Anteil des Erdgases auf 50% (vgl. dazu die Grafik in Bild 1 im Aufsatz von Fricke,
Rahmenbedingungen der Fernwärmewirtschaft, E & P 2011, 22, 23). Damit bildet die Entwicklung des Gaspreises im Streitfall nicht nur die Kostenentwicklung bei der Klägerin, sondern in Verbindung mit der für den gesamten Wärmemarkt relevanten Lohn- und Strompreisentwicklung zugleich auch hinreichend die Preisentwicklung auf dem (allgemeinen) Wärmemarkt ab (vgl. Hempel/Franke(Hg.)/Fricke, Kommentar zu 24 AVBFernwärmeV -Stand: 08.08.2014-, Rn. 126). Auch hierzu bedarf es einer Beweiserhebung nicht. 23 Schließlich verstößt die Preisanpassungsklausel auch nicht gegen das Transparenzgebot. Es reichte aus, in der Preisanpassungsklausel im Rahmen der Erläuterung der verwendeten Bezeichnungen S und GAS lediglich auf die Preise bzw. Preisanpassungen des regionalen Strom- bzw. Gasversorgers hinzuweisen, ohne die jeweiligen Versorger konkret zu benennen. Bei Vertragsschluss im Jahre 1995 stand nach dem unwidersprochen gebliebenen, gemäß 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden geltenden Vortrag der Klägerin fest und war für jedermann ohne Probleme erkennbar, um welche regionalen Versorgungsunternehmen es sich dabei handelte, nämlich die G. GmbH (Gas) und die auf die E. AG verschmolzene vormalige O. AG (Strom). Weitere Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Transparenzgebot trägt die Beklagte nicht vor. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. 24 Einwendungen gegen die Berechnung der Höhe der Klageforderung durch das Landgericht erhebt die Berufung nicht. 25 Da die Preisanpassungsklausel nicht unwirksam ist, besteht für aufrechenbare Gegensprüche der Beklagten kein Raum. 26 Die landgerichtliche Zinsentscheidung ist nicht besonders angefochten. 27 2. Zur Anschlussberufung: 28 Auch der Anschlussberufung der Klägerin bleibt in der Sache der Erfolg versagt. 29 Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, zwischen den Parteien habe in der Zeit vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 ein Wärmelieferungsvertrag bestanden. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage hinsichtlich dieses Zeitraums abgewiesen, soweit die Klägerin mehr als den zuerkannten Betrag von 3.652,70 Euro nebst Zinsen begehrt. 30 Zwischen den Parteien bestand ab dem 01.12.2010 kein Wärmeliefervertrag mehr. Ihr Vertragsverhältnis ist mit Ablauf des 30.11.2010 beendet worden und anschließend nicht durch weiteren Wärmebezug neu begründet worden. Das steht zwischen den Parteien fest aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Senats vom 24.03.2011, Az.: 12 U 80/10. In dem genannten Urteil hat der Senat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2011 festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsvertrag vom 11.08./17.10.1995 durch Kündigung mit Ablauf zum 30.11.2010 beendet worden ist. Der Senat hat sich in dem Urteil ausdrücklich mit der Frage einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses infolge des weiteren Wärmebezuges durch die Beklagte ab dem 01.12.2010 auseinandergesetzt, die Voraussetzungen einer Vertragsfortsetzung verneint und deshalb die genannte Feststellung getroffen. Das Urteil ist seit dem 24.04.2012 formell rechtskräftig. Die mit der formellen Rechtskraft eingetretene materielle Rechtskraft des Urteils hat zur Folge, dass die Frage der wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses und der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses infolge weiteren Wärmebezuges in einem Prozess zwischen denselben Parteien nicht anders beantwortet werden kann als in dem Urteil vom 24.03.2011. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Rechtskraftwirkung des genannten Senatsurteils sich nicht auf die Frage erstreckt, ob nicht durch den Wärmebezug ein völlig neues Vertragsverhältnis begründet worden ist, ergibt sich
nichts anderes. Die Erwägungen des Senats im Urteil vom 24.03.2011, mit der ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten abgelehnt wurde, schließen auch eine Auslegung ihres Verhaltens als konkludentes Angebot zum Abschluss eines neuen Wärmelieferungsvertrages aus. Der Senat macht sich diese Erwägungen insoweit auch für die vorliegende Entscheidung zu eigen. 8 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV regelt nicht das Zustandekommen eines Vertrages, sondern setzt ein solches nach den allgemeinen Bestimmungen des BGB voraus. 31 Ohne Erfolg macht die Klägerin auch geltend, das Landgericht habe zu Unrecht der Bemessung des Wertersatzes für die in der Zeit vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 von der Beklagten bezogenen Wärmelieferungen gemäß 818 Abs. 2 BGB die Preise der Stadtwerke A. GmbH zugrunde gelegt. Nach 818 Abs. 2 BGB hat der Empfänger Wertersatz zu leisten, wenn die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich ist oder er aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande ist. Zu ersetzen ist der gemeine Wert, d. h. der objektive Verkehrswert, den das Erlangte nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit für jedermann hat bzw. der Betrag, den ein Dritter am Markt dafür zu zahlen bereit wäre (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl., Rn. 19 zu 818 - m. w. Nachw.). Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht diesen Wert anhand der im Bezugszeitraum gültigen Preise der Stadtwerke A. GmbH bemessen hat. Dass der objektive Wert der Wärmelieferungen im maßgeblichen Bezugszeitraum höher lag, hat die Klägerin schon nicht schlüssig dargelegt. Ihr Hinweis auf die zwischen ihr und der E. GmbH vereinbarten Lieferkonditionen ist hinsichtlich des objektiven Verkehrswertes der Wärmelieferungen nicht aussagekräftig. 32 Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht den durch den Verrechnungsscheck vom 30.01.2011 geleisteten Betrag von 1.000,00 Euro von dem zu leistenden Wertersatz in Abzug gebracht. Die Klägerin war nicht berechtigt, diesen Betrag auf titulierte ältere Forderungen zu verrechnen. Zum einen entspricht diese Verfahrensweise nicht der Tilgungsreihenfolge des 366 Abs. 2 BGB. Eine titulierte Forderung bietet dem Gläubiger nämlich größere Sicherheit als eine nicht titulierte. Zum andern hat die Beklagte zumindest konkludent und für die Klägerin erkennbar eine anderweitige Tilgungsbestimmung getroffen. Zwar hatte sie bei Übersendung des in Rede stehenden Verrechnungsschecks neben der Angabe der Vertragsnummer keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung getroffen. Der Kontext, in dem die Übersendung erfolgte, lässt aber eine stillschweigende Bestimmung dahin erkennen, dass es sich um einen (weiteren) Abschlag auf die seit Anfang Dezember 2010 laufenden Wärmelieferungen handeln sollte. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Beklagte am 26.01.2011, also nur wenige Tage davor, der Klägerin einen Verrechnungsscheck über 4.000,00 Euro übersandte und ausweislich des Begleitschreibens vom 26.01.2011 als Abschlag für das Jahr 2010 behandelt wissen wollte. Zugleich führte sie in dem Schreiben aus, die angemahnte Zahlung für Januar 2011 sei noch nicht fällig. Wenn sie unter diesen Umständen der Klägerin vier Tage später einen weiteren Verrechnungsscheck über 1.000,00 Euro übersandte, liegt die Annahme nahe, dass es sich um einen Abschlag für Januar 2011 handelte. So hat die Klägerin selbst auch die Übersendung zunächst aufgefasst und den Scheckbetrag entsprechend in der Rechnung vom 21.10.2011 (Anlage K 16) als Zahlung (Eingang: 03.02.2011) für den Zeitraum vom 01.12.2010 bis zum 07.02.2011 berücksichtigt. 3. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf den 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. 4. 34Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht ( 543 Abs. 2 ZPO). 6. 35 Der Streitwert für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf 42.049,24 Euro festgesetzt. Davon entfallen 31.294,09 Euro auf die Berufung und 10.755,15 Euro auf die Anschlussberufung. Die Hilfswiderklage wirkt sich schon deshalb auf die Streitwerthöhe nicht aus, weil sie nur für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung erhoben worden ist und deshalb nicht über sie zu entscheiden war.