Glücksspiel ohne Grenzen im Binnenmarkt? Zwei Urteile des EuGH zu nationalen Beschränkungen des Glücksspiels RAA Mag. Georg Streit, Wien Der EuGH hatte jüngst binnen eines Monats zweimal Gelegenheit, zur gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung von Glücksspielen Stellung zu nehmen. Ein finnischer und ein italienischer Ausgangsfall boten dem Gerichtshof Gelegenheit, die Anwendbarkeit der Bestimmungen des EGV auf die Veranstaltung von Glücksspielen zu bestätigen und die Kriterien für die Zulässigkeit der Beschränkung des Glücksspielangebots durch nationale Regelungen in den Mitgliedstaaten näher zu definieren. Beide Urteile (FN 1) sind auch für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung des österreichischen Glücksspielmonopols von Bedeutung. Die Ausgangsverfahren In Finnland dürfen Glücksspiele nur mit behördlicher Erlaubnis veranstaltet werden, wobei die Erlöse für wohltätige oder andere gemeinnützige Zwecke reserviert sind. Die einzige Lizenz zur Aufstellung von Glücksspielautomaten und zum Betrieb einer Spielbank kann nur an eine öffentlichrechtliche Institution erteilt werden. Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne Erlaubnis ist strafbar. Ein finnisches Unternehmen hatte nun aus England Geldspielautomaten importiert und ohne Genehmigung betrieben. Gegen den Geschäftsführer des Unternehmens, Herrn Läärä, wurde ein Strafverfahren eingeleitet. Das Rechtsmittelgericht hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die finnische Rechtslage mit den Bestimmungen des EGV über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr vereinbar ist. In der Rechtssache Zenatti ging es darum, ob die italienische Regelung, die bestimmten Unternehmen das Recht vorbehält, Sportwetten durchzuführen, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Herr Zenatti hatte für italienische Kunden eines in England zugelassenen Buchmachers die Wetten und Wetteinsätze nach England weitergeleitet. Das für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Verbots dieser Tätigkeit zuständige Gericht hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die italienische Rechtslage mit den Bestimmungen des EG- Vertrages über die Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist (FN 2). Glücksspiel im Gemeinschaftsrecht Regelungen betreffend Glücksspiele finden sich im Sekundärrecht nur in der RL 75/368/EWG über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (FN 3), die das Glücksspiel weitgehend vom Anwendungsbereich der RL ausnimmt (FN 4) und in der 6. Mehrwertsteuer-RL (FN 5). Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung des Glücksspiels in den Mitgliedstaaten (FN 6) hat sich die Kommission Anfang der 90er- Jahre veranlasst gesehen, Schritte zur Harmonisierung des Glücksspielrechts in der Gemeinschaft zu setzen (FN 7). Die ablehnende Haltung der meisten Mitgliedstaaten zu dieser Initiative hat dazu geführt, dass die Kommission ihre Pläne wieder aufgegeben und auf eine Regelung des Glücksspiels verzichtet hat (FN 8). Auch in näherer Zukunft dürften sekundärrechtliche Bestimmungen im Glücksspielbereich nicht zu erwarten sein (FN 9). Nachdem in der (vorwiegend deutschen) Literatur sowohl die Regelungskompetenz der Gemeinschaft im Bereich des Glücksspiels als auch die Anwendbarkeit der Bestimmungen des EGV auf Glücksspiele in Frage gestellt worden war 1
(FN 10), hat der EuGH in seinem Urteil in der Rs C-275/92 (FN 11) ausgesprochen, dass eine "Tätigkeit" im Lotteriewesen (FN 12) zu den "Dienstleistungen im Sinne des Art 60 EWG-Vertrag gehört und folglich in den Anwendungsbereich des Art 59 EWG (FN 13) fällt (FN 14)". Der EuGH hat damit klargestellt (FN 15), dass die Veranstaltung von Lotterien als wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich dem Anwendungsbereich des EGV unterliegt (FN 16). Aus den Ausführungen des EuGH, wonach auch der Unterhaltungscharakter und das spielerische Element einer Lotterie dieser ebensowenig den Charakter einer Dienstleistung nimmt, wie die Zufallsabhängigkeit und der Umstand, dass der Gewinn aus Lotterien für bestimmte Zwecke gewidmet ist (FN 17), ergibt sich, dass die Veranstaltung von Glücksspielen ganz allgemein als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen ist und damit - bei Grenzüberschreitung - grundsätzlich vom Anwendungsbereich des EGV umfasst ist (FN 18). Entscheidend ist die Entgeltlichkeit der Dienstleistung (FN 19). In der Entscheidung Schindler hat der EuGH die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch das Verbot der Einfuhr deutscher Lotterielose nach Großbritannien aufgrund der mit dieser unterschiedslos anwendbaren Beschränkung konkret verfolgten, im Allgemeininteresse gelegenen Gründe des Schutzes der Spieler, der Betrugsbekämpfung und der Verhinderung der persönlichen Bereicherung der Veranstalter als gerechtfertigt anerkannt. Der Gerichtshof hat es in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt, Glücksspielangebote aus diesen Gründen einzuschränken oder auch gänzlich zu verbieten (FN 20). Mit diesem Urteil hat der EuGH aber den Mitgliedstaaten keineswegs das Recht eingeräumt, Glücksspiele ohne Rücksichtnahme auf die Bestimmungen des EGV zu reglementieren. Da die Veranstaltung von Glücksspielen eine wirtschaftliche Tätigkeit isd EGV ist, müssen auch die Beschränkungen des Glücksspiels im Gemeinschaftsrecht Deckung finden. Die Maßnahmen müssen geeignet sein, die Einschränkung zu rechtfertigen, müssen verhältnismäßig und dürfen nicht diskriminierend sein (FN 21). Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Entscheidung hat das finnische Vorlagegericht in der Rs C-124/97 an den EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit der finnischen Glücksspielrechtslage mit den Bestimmungen über die Waren- und Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages (FN 22) gestellt. Die Vorlagefrage des italienischen Gerichts in der Rs C-67/98 hat sich ausschließlich auf die Vereinbarkeit der italienischen Regelung mit der Dienstleistungsfreiheit bezogen. Die Entscheidungen des EuGH In beiden Fällen ging es nicht um Lotterien, sondern um Geldspielautomaten bzw Sportwetten. Im Urteil Zenatti hat der Gerichtshof ausgeführt, dass Wetten auf den Ausgang sportlicher Ereignisse zwar mit Glücksspielen nicht gleichgestellt werden können, in Anbetracht der Höhe der Beträge der möglichen Einnahmen und der Gewinne aber mit Lotterien vergleichbar sind und daher dennoch als Glücksspiele angesehen werden müssen (FN 23). In beiden Urteilen hat der EuGH seine Rechtsprechung im Fall Schindler bestätigt und klargestellt, dass die Bestimmungen des EG-Vertrages auf Tätigkeiten Anwendung finden, die die Möglichkeit bieten, gegen Entgelt an einem Glücksspiel teilzunehmen. Eine solche Tätigkeit fällt, wenn sie grenzüberschreitend ausgeübt wird, in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gem Art 49 EG (FN 24). Sowohl die finnische Glücksspielrechtslage als auch die italienische Regelung über Sportwetten stellen für den EuGH Behinderungen des freien 2
Dienstleistungsverkehrs (FN 25) dar, da die in Rede stehenden Tätigkeiten grenzüberschreitenden Charakter haben. Solche Behinderungen sind aber nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH nur in Zusammenhang mit der Ausübung öffentlicher Gewalt oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt. Die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit muss durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, geeignet sein, die Verwirklichung des mit dieser Einschränkung verfolgten Ziels zu gewährleisten und darf nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgehen (FN 26). Die hinter beiden Regelungen stehenden Ziele des Schutzes der Empfänger der Dienstleistung (also der Spielteilnehmer) und des Schutzes der Sozialordnung sind solche zwingende Gründe. Eine Beschränkung des Glücksspielangebots zur Eindämmung der Spiellust und der Ausschaltung des Betrugs und anderer strafbarer Handlungen und der Finanzierung karitativer Einrichtungen dient der Verwirklichung dieser Ziele (FN 27). Aufgrund des Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten macht es auch keinen Unterschied, ob die betroffene Tätigkeit gänzlich verboten oder nur eingeschränkt, etwa für eine bestimmte Anzahl von Anbietern zulässig ist. Der EuGH hat in den beiden Urteilen aber präziser als im Fall Schindler den Maßstab für die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung von Beschränkungen nationaler Glücksspielangebote definiert: Zwar kann die begrenzte Erlaubnis der Veranstaltung von Glücksspielen dem gerechtfertigten Ziel des Verbraucherschutzes dienen, doch ist dies nur dann gerechtfertigt, wenn sie "in erster Linie wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (FN 28)". Hatte der Gerichtshof noch in den Urteilen Schindler und Läärä betont, dass es bei der gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung von nationalen Glücksspielbeschränkungen nicht ohne Bedeutung ist, dass durch Einnahmen aus dem Glücksspiele karitativer Einrichtungen finanziert werden (FN 29), so hat er im Urteil Zenatti deutlich postuliert, dass die Einnahmenerzielung für die Staatskasse und zur Finanzierung sozialer Aktivitäten jedenfalls nur eine "erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik" sein darf (FN 30). Der EuGH überlässt es daher dem Vorlagegericht, anhand der konkreten Anwendungsmodalitäten der nationalen - das Glücksspiel beschränkenden - Vorschriften zu prüfen, ob die verfolgten Ziele gerechtfertigt sind und die Beschränkungen der Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand des nunmehr strengeren Maßstabs standhalten. Die beiden Urteile des EuGH grenzen den Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Beschränkung des Glücksspielangebots aber jedenfalls weiter ein. Der Glücksspielbinnenmarkt ist damit wohl ein Stück näher gerückt. Die Bedeutung der Urteile Läärä und Zenatti für die österreichische Rechtslage Gem 3 GSpG (FN 31) besteht in Österreich ein Glücksspielmonopol des Bundes. Die Veranstaltung von Glücksspielen ist jedoch nicht dem Bund vorbehalten, sondern kann gem 14 bzw 21 GSpG durch Konzessionen an - anders als in Finnland - private Unternehmen übertragen werden. Die Anzahl der Konzessionen ist genau festgelegt (FN 32) und kann nur gesetzlich verändert werden. Ausnahmen vom Glücksspielmonopol des Bundes bestehen nur im Bereich bestimmter Spielautomaten (FN 33) und Spielformen (FN 34) und bei Wetten aus Anlass sportlicher Ereignisse (FN 35). Die im GSpG dem Bund vorbehaltenen Glücksspiele sind 3
zweifellos als wirtschaftliche Tätigkeiten isd EGV zu qualifizieren (FN 36). Die österreichische Rechtslage schränkt nun ebenfalls die Dienstleistungsfreiheit ein (FN 37), da sie - sofern die Höchstanzahl der zu vergebenden Konzessionen ausgeschöpft ist - ausländische Spielveranstalter daran hindern, in Österreich Glücksspiele anzubieten. Inländische Unternehmen können die Beeinträchtigung der passiven Dienstleistungsfreiheit geltend machen, da sie daran gehindert werden, ausländischen Dienstleistungsempfängern im Inland Glücksspiele anzubieten (FN 38). Zwar verfolgt wohl auch der Gesetzgeber des GSpG mit dem Monopol mit dahinterstehendem Konzessionssystem ordnungspolitische Ziele im Allgemeininteresse, doch bestätigen die Urteile Läärä und Zenatti nur scheinbar die österreichische Rechtslage. In den Erläuterungen zur RV zum GSpG (FN 39) ist das Erfordernis der Monopolisierung des Glücksspiels mit ordnungspolitischen (Spielerschutz) und fiskalpolitischen Zielen (Einnahmenmaximierung) begründet. Die fiskalpolitischen Interessen des Bundes zeigen sich auch in der stetigen Erweiterung der Konzessionstatbestände (FN 40), den Kriterien für die Vergabe der Konzessionen (FN 41) und dem Verzicht auf die Festlegung von Höchsteinsätzen oder - gewinnen. Dass Spielerschutzziele nur halbherzig verfolgt werden, zeigt der Verzicht auf Werbeverbote und die Möglichkeit für den Konzessionär gem 14 GSpG, Aufwendungen für "die generelle mediale Unterstützung" von der abzuführenden Spielbankenabgabe abziehen zu können. Das Interesse des Bundes an der Einnahmenerzielung aus dem Glücksspielmonopol ist also keineswegs nur eine "erfreuliche Nebenfolge (FN 42)". Die Beschränkung des Glücksspielmarkts dient offensichtlich nicht "in erster Linie wirklich" dem Ziel, das Glücksspielangebot zu reduzieren (FN 43). Vielmehr hat der Gesetzgeber die Einnahmenmaximierung des Staats zumindest im gleichen Ausmaß im Auge wie den Spielerschutz (FN 44). Da zudem hierzulande auch keine vollständige Zweckbindung der Einnahmen aus dem Glücksspiel für karitative Einrichtungen besteht, lässt sich mit gutem Grund vertreten, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dahinterstehendem Konzessionssystem angesichts der konkreten Anwendungsmodalitäten spätestens seit dem Urteil Zenatti nicht mit den Bestimmungen des EGV über die Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. Offene Fragen Der EuGH hat sich in den Urteilen Läärä und Zenatti ausdrücklich auf die Beurteilung im Hinblick auf die Freiheiten des Warenverkehrs und der Dienstleistungen beschränkt, eine Prüfung auf Vereinbarkeit mit anderen Bestimmungen des Vertrags, insbesondere Art 86 EG (ivm Art 82 EG) jedoch unterlassen. Weil das finnische Vorlagegericht seine Frage nicht näher erläutert hatte, war der Gerichtshof "nicht in der Lage, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob andere Bestimmungen als die über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen (FN 45)". Auch in der Rs Zenatti war die Vorlagefrage auf die Dienstleistungsfreiheit beschränkt, weshalb es der EuGH für "nicht angebracht" gehalten hat, "die Anwendbarkeit anderer Bestimmungen des EG-Vertrages zu prüfen (FN 46)". Aus den beiden Urteilen lässt sich daher für die österreichische Glücksspielrechtslage im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsregeln des EGV nicht viel gewinnen. Der explizite Hinweis auf die nicht gestellten Fragen lässt jedoch die Annahme zu, dass der Gerichtshof eine solche Frage erwartet hätte. 4
Für die österreichische Rechtslage lässt sich folgendes festhalten: dass jene Unternehmen, denen der Bund mittels Konzession das Recht einräumt, Glücksspiele zu veranstalten, Unternehmen sind, denen isd Art 86 (1) EG besondere oder ausschließliche Rechte gewährt werden, dürfte unzweifelhaft sein (FN 47). Diese Sonderstellung wäre mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn die Konzessionäre mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wären oder das Glücksspielmonopol als Finanzmonopol zu qualifizieren wäre (FN 48). Trotz der Beurteilung des Glücksspielmonopols als zulässiges Finanzmonopol durch den VwGH (FN 49) sprechen gute Argumente gegen diese Ansicht. Zunächst scheint klar, dass die Konzessionäre nach dem GSpG keine Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen (FN 50). An dieses Erfordernis ist ein strenger Maßstab anzulegen (FN 51). Aber auch bei der Beurteilung als Finanzmonopol (FN 52) lässt sich einiges dagegen vorbringen, dass eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts die Erfüllung der den Konzessionären übertragenen Aufgaben verhindern würde (FN 53). Bislang hat eine Öffnung eines zuvor monopolisierten Bereichs stets wettbewerbsbelebend und damit wirtschaftsund einnahmenfördernd gewirkt (FN 54). Da auch hier nur ein sehr enger Anwendungsbereich besteht, dürfte das österreichische Glücksspielmonopol nicht als Finanzmonopol zu rechtfertigen sein (FN 55). Im Zweifel ist davon auszugehen, dass diese Frage kein "acte claire" und damit dem EuGH vorzulegen ist (FN 56). Die Zweifel an der Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit dahinterstehendem Konzessionssystem mit dem Gemeinschaftsrecht sind auch in den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages begründet, da nicht erst der konkrete Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung mit Art 82 EG unvereinbar ist, sondern bereits die Schaffung wettbewerbswidriger Marktstrukturen durch einen Mitgliedstaat (FN 57) und die Ausnahmebestimmung nicht anwendbar ist. Auch das Wettbewerbsrecht der EG könnte also über eine weitere Entscheidung eines österreichischen Höchstgerichts (FN 58) - Grundlage dafür werden, dass zumindest Österreich zu einem Glücksspielmarkt ohne Grenzen wird. Fußnoten 1) EuGH 21. 9. 1999, Rs C-124/97 - Markku Juhani Läärä ua - Bezirksstaatsanwaltschaft Jyväskylä und Finnischer Staat, Vorabentscheidungsersuchen des Vaasan Hovioikeus, noch nicht in Slg; EuGH 21. 10. 1999, Rs C-67/98 - Questore di Verona - Diego Zenatti, Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato, noch nicht in Slg - auszugsweise wiedergegeben in MR 1999, 364 ff. 2) "Do the treaty provisions on the provision of services preclude rules such as the Italian betting legislation in view of the social policy concerns and of the concern to prevent fraud that justify it?", vgl den Schlußantrag des Generalanwalts Fenelly vom 20. 5. 1999, Rn 11. 3) ABl L 167/22 v 3. 6. 1975. 4) Vgl dazu Sura, Die grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspielen im europäischen Binnenmarkt (1995), 106 ff. 5) RL 77/388/EWG v 15. 7. 1977, ABl L 145/1 v 13. 6. 1977 Art 13 Teil B lit f). 6) Vgl Europäische Kommission, Gambling in the single market (1991). 7) Vgl die Anfragebeantwortung von Kommissionsmitglied Bangemann im Namen der Kommission auf die schriftliche Anfrage Nr 2283/91 von Deprez vom 5. 12. 1991, ABl C 162/30 v 29. 6. 1992. 8) Nachweise bei Sura, aao 109 (FN 19), Stein, Urteilsanmerkung zu EuGH, Rs C-275/92, EuZW 1994, 315; Schriftliche Anfrage E-3068/98 von Langen an den Rat v 16. 10. 1998. 9) Anfragebeantwortung des Rats auf die schriftliche Anfrage E-3068/98 von Langen vom 16. 10. 1998, ABl C 142/81 v 21. 5. 1999. 10) Übersicht bei Sura, aao 109; Lauer, Staat und Spielbanken (1993), 103 ff. 11) EuGH 24. 3. 1994, Rs C-275/92 - Schindler, Slg 1994, I-1039, EuGRZ 1994. 12) In diesem Fall ging es um die Einfuhr von Werbematerial und Losen in einen anderen Mitgliedstaat, um die dort wohnenden Personen an einer in einem anderen Mitgliedstaat veranstalteten Lotterie teilnehmen zu lassen (Rn 37). 5
13) Nach Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrags am 1. 5. 1999 (ABl L 114/56 vom 1. 5. 1999) jetzt Art 49 EG (die Bezeichnung folgt der Zitierweise des EuGH gem Pressemitteilung des Gerichtshofs Nr 57/99 vom 30. 7. 1999). 14) EuGH Schindler, Rn 37 u Tenor - auch wenn Stein in seiner Urteilsanmerkung ausführt, dass "die gegen eine solche Einordnung vorbringbaren Argumente dadurch nicht an Gewicht verlieren" (EuZW 1994, 315). 15) Nach Sura, aao 112 "in eindeutiger Weise" und "überzeugend". 16) Schwartz, Strukturfragen und ausgewählte Probleme des österreichischen Glücksspielrechts (1998), 66 ff. 17) EuGH Schindler, Rn 33-36. 18) Schwartz, aao 67; ohne jeden Zweifel: Griller - Reindl, Die Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, ZfV 1998, 234 ff (235). 19) Hakenberg, Art 49/50, Rn 15 in Lenz (Hrsg), EG- Vertrag, 2. Auflage, (1999). 20) EuGH Schindler, Rn 57-60. 21) vgl EuGH Schindler, Rn 59-62; Anfragebeantwortung von Kommissionsmitglied van Miert im Namen der Kommission auf die schriftliche Anfrage E-0334/96 von Musumeci v 22. 2. 1996, ABl C 217/24 v 26. 7. 1996. 22) Art 30, 59, 60 EGV, jetzt Art 28, 49, 50 EG. 23) EuGH Zenatti, Rn 18, 19. 24) EuGH Läärä, Rn 27; EuGH Zenatti, Rn 24. 25) Die finnische Regelung ist auch geeignet, den freien Warenverkehr zu behindern, doch konnte der EuGH "in Ermangelung hinreichend genauer Angaben" zu den tatsächlichen Auswirkungen der Regelung... "nicht zu der Frage Stellung nehmen", ob diese Rechtslage mit Art 30 EG-Vertrag (jetzt Art 28 EG) vereinbar ist (Rn 25, 26). 26) Hakenberg aao, Art 49/50, Rn 25 ff; Roth, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, in: Dauses (Hrsg), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand 1999), E.I, Rn 117 ff; EuGH Läärä, Rn 31, 33; EuGH Zenatti, Rn 29, 31. 27) EuGH Läärä, Rn 37. 28) EuGH Zenatti, Rn 36. 29) EuGH Schindler, Rn 60; EuGH Läärä, Rn 37. 30) EuGH Zenatti, Rn 36. 31) Glücksspielgesetz - GSpG BGBl 1989/620 idf BGBl I 1999/158. 32) Für die in den 6-12b genannten Ausspielungen kann insgesamt eine Konzession vergeben werden, für Spielbanken insgesamt zwölf; abgesehen von den Monopolausnahmen dürfen Glücksspiele ohne Konzession nicht veranstaltet werden. 33) 4 GSpG. 34) 32-35 GSpG. 35) Der Regelungsbereich der Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen ist nach herrschender Judikatur und Schrifttum in Gesetzgebung und Vollziehung Landessache, vgl OGH 24. 9. 1997, 5 Ob 2201/96d; OGH 26. 11. 1996, 10 Ob 504/95; OGH 30. 10. 1998, 1 Ob 107/98 m (verstärkter Senat); VfGH, VfSlg 1477; Schwartz - Wohlfahrt, Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 601; Schwartz, aao 139. 36) Schwartz - Wohlfahrt, Glücksspielgesetz (1998), 3, III.1; Schwartz, aao 72; Griller - Reindl, aao 236; VwGH 21. 12. 1998, 97/17/0175. 37) Neben der per se gemeinschaftsrechtlich höchst fragwürdigen (Griller - Reindl, aao 242 f) Residenzpflicht. 38) Griller - Reindl, aao 226 f; Sura, aao 134 ff; Schwartz, aao 69 ff. 39) 1067 BeilStenProt XVII GP, 15. 40) Erlacher, Glücksspielgesetz, 2. Auflage, (1997), 21 ff. 41) Es gibt den Ausschlag, wer den höchsten Abgabenertrag erwarten lässt ( 14 (1) Z 5 und 21 (1) Z 5 GSpG). 42) Nach Griller - Reindl, aao 249 spielen fiskalische Motive bei der Ausgestaltung des österr Glücksspielwesens "eine bedeutende, wenn nicht sogar die dominierende Rolle". 43) Vgl Griller - Reindl, aao 251. 44) Diese These stützt auch das Erkenntnis des VwGH v 21. 12. 1998, 97/17/0175, der ausführt, dass "das Abhalten der Konkurrenz den Zweck hat, dem öffentlichen Haushalt eine besondere Einnahmequelle zu sichern." Ordnungspolitische Zielsetzungen besehen "daneben". Auch wenn gute Gründe gegen die Beurteilung des Glücksspielmonopols als gerechtfertigtes Finanzmonopol sprechen (s unten), ist damit einer "die ordnungspolitischen Rücksichten betonenden Argumentation der Boden entzogen" (vgl Schwartz, Glücksspielmonopol mit Ablaufdatum?, ecolex 1999, 582). 45) EuGH Läärä, Rn 23. 46) EuGH Zenatti, Rn 23. 47) So auch VwGH 21. 12. 1998, 21. 12. 1998, 97/17/0175; Griller - Reindl, aao 244 ff; Schwartz, aao 70; vgl auch Sura, aao 148. 48) Griller - Reindl, aao 247. 49) VwGH 21. 12. 1998, 97/17/0175. Der VwGH hat diese Frage nicht dem EuGH vorgelegt. S auch die Besprechung von Schwartz, ecolex 1999, 582. 50) Charakteristikum der als solche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse für alle Mitgliedstaaten anerkannten Dienstleistungen isd Art 86 EG ist, dass sie wegen ihrer Unwirtschaftlichkeit auf dem freien Markt nicht erbracht würden (vgl Kahl, Neue Bedeutung der "Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse", wbl 1999, 189; Oberndorfer, Die Bedeutung der EuGH-Urteile über die Stromimport- und Stromexportmonopole, JBl 1999, 575; Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag (1996) 176). Der 6
Glücksspielbereich ist hingegen kein der Daseinsvorsorge zurechenbarer Bereich, hat doch der Gesetzgeber in den Erl zur RV selbst ausgeführt, "dass idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste Regelung wäre" (1067 BeilStenProt XVII GP, 15). Im Ergebnis daher für die ö Glücksspielkonzessionäre zu Recht verneinend Griller - Reindl, aao 248; Schwartz - Wohlfahrt, aao, 3, III.2 (S 17); vgl weiters Sura, aao 192. 51) Grill, Art 86, Rn 23 f in Lenz (Hrsg), EG-Vertrag, 2. Auflage, (1999); Emmerich, Monopole und öffentliche Unternehmen in Dauses (Hrsg), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand 1999), H.II, Rn 152; Pernice, Art 90 EGV, Rn 51 ff in Grabitz - Hilf, Kommentar zur Europäischen Union. 52) Vgl dazu Griller - Reindl, aao 249; Schwartz - Wohlfahrt, aao, 3, III.2 (S 17 f); Schwartz, aao 80. 53) Obwohl der Nachweis dessen Voraussetzung der Anwendung der Ausnahmebestimmmung ist (EuGH 18. 6. 1991, Rs C 260/89 ERT, Slg 1991, I-2962, Rz 33), hat der VwGH in seinem Erkenntnis v 21. 12. 1998, 97/17/0175 diese Frage nicht geprüft. Die vom EuGH gezeigte "gewisse atmosphärische Tendenz in Richtung großzügigerer Handhabung" der Auslegung der Ausnahmebestimmung des nunmehrigen Art 86 EG (Oberndorfer, JBl 1999, 579) hat bisher aber Unternehmen isd Art 86 (1) 1. Variante betroffen. Es ist daher davon auszugehen, dass Finanzmonopole nur dann zu rechtfertigen sind, wenn ohne Monopolisierung die Einnahmenmaximierung nicht erreicht werden kann. 54) Vgl Schwartz, ecolex 1999, 582. Daran dürfte hinsichtlich Art 86 (2) 1. Variante wohl auch der neue Art 16 EG, zu dem noch keine Rechtsprechung des EuGH vorliegt, nichts ändern, da dieser Art 86 unberührt lässt und unter uneingeschränkter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH geschaffen wurde, vgl dazu Thun-Hohenstein, Der Vertrag von Amsterdam (1997) 92; Grill, aao Art 86, Rn 22; Lenz, Art 16 in Lenz (Hrsg), EG-Vertrag, 2. Auflage, (1999). 55) Ausführlich dazu Griller - Reindl, aao 249; Schwartz, ecolex 1999, 582. 56) Griller - Reindl, aao 248. 57) Griller - Reindl, aao 246; Grill, aao Art 86, Rn 12. 58) Vgl Schwartz, ecolex 1999, 582. 7