Öffentliches Wirtschaftsrecht. Wettbewerbsregeln des EU- Primärrechts, ÖPP

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Michaela Arnold
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1 Öffentliches Wirtschaftsrecht Wettbewerbsregeln des EU- Primärrechts, ÖPP

2 Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, ÖPP Leistungen ird Daseinsvorsorge sind oftmals nicht kostendeckend. Nachdem eine ÖPP gegründet wurde, ist es folglich oft erforderlich, dass die Gemeinde finanzielle Zuschüsse gewährt, um die Partnerschaft für den Privaten interessant und lukrativ zu machen. Dabei ist der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten

Nachdem eine ÖPP gegründet wurde, ist es folglich oft erforderlich, dass die Gemeinde

3 Kartell-, Missbrauchs-, Beihilfeverbot Zwischen Öffentlichen und Privatem Partner werden Vereinbarungen getroffen, die sich evtl. beeinträchtigend auf den innergemeinschaftlichen Handel auswirken können. Somit stellt sich das Problem, inwiefern derartige Vereinbarungen und Zuschüsse gegen das Kartellverbot, Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EGV), das Missbrauchsverbot, Art. 102 AEUV (ex Art 82 EGV) oder gegen das Beihilfeverbot gem. Art. 107 AEUV (ex Art. 87 EGV) verstoßen. Diese Wettbewerbsvorschriften müssten zunächst überhaupt auf ÖPP Anwendung finden. Dies regelt Art. 106 AEUV (ex Art. 86 I EGV).

Somit stellt sich das Problem, inwiefern derartige Vereinbarungen und Zuschüsse gegen das Kartellverbot, Art. 101 AEUV (ex Art.

4 Grundsatz der Gleichbehandlung Art. 106 I AEUV Art. 106 AEUV (ex Art. 86 I EGV) ist als Verweisungsnorm unmittelbar anwendbar auf die unternehmensgerichteten Art. 101 AEUV (ex 81, 82 EGV) und auf die staatengerichteten Artt. 18, 34, 45, 49, 107 (ex Artt. 12, 28, 39, 43 und 87 EGV).

5 Grundsatz der Gleichbehandlung Art. 106 I AEUV Adressat von Art. 106 I AEUV sind alle Hoheitsträger der Mitgliedstaaten. Die ÖPP müsste ein öffentliches Unternehmen sein Unternehmen ist nach dem funktionellen Unternehmensbegriff jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform oder Art ihrer Finanzierung. Wirtschaftlich ist eine Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten.

Die ÖPP müsste ein öffentliches Unternehmen sein Unternehmen ist nach dem funktionellen Unternehmensbegriff jede

6 Grundsatz der Gleichbehandlung Art. 106 I AEUV Die ÖPP müsste ein öffentliches Unternehmen sein. Öffentlich sind Unternehmen, auf die die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmung, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann (RL 2006/111 über die Transparenz als Anhaltspunkt für Auslegung, ABl. Nr. L 318/17).

Satzung oder sonstiger Bestimmung, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar

7 Beihilfeverbot Art. 107 AEUV Nicht nur finanzielle Zuschüsse, sondern auch die Auftragsvergabe selbst können unter Umständen eine Beihilfe darstellen (Frenz, Europarecht 3, Kapitel 9, 3, Rn. 1774).

8 Beihilfeverbot Art. 107 AEUV Nach der sog. Rechtfertigungslösung wird zwar jede Ausgleichszahlung als Beihilfe erachtet, diese kann allerdings gerechtfertigt nach Art. 106 II AEUV (ex Art. 86 II EGV) sein. Hingegen nach der sog. Tatbestandslösung ist eine Begünstigung schon tatbestandlich nicht als Beihilfe zu qualifizieren. Praktische Bedeutung hat diese Differenzierung für die Frage, ob eine Notifizierungspflicht nach Art. 108 II 1 AEUV (ex Art. 88 III 1 EGV) und ein Durchführungsverbot nach Art. 108 III 3 AEUV (ex Art. 88 III 3 EGV) besteht oder nicht.

106 II AEUV (ex Art. 86 II EGV) sein. Hingegen nach der sog.

9 Der Beihilfebegriff Die in Bezug auf ÖPP entscheidende Frage ist, ob der private Partner durch finanzielle Zuschüsse eine Begünstigung erfährt. Nach dem sog. Privat Investor Test (PIT) ist eine staatliche Finanzierungshilfe keine Begünstigung, soweit ein hypothetischer privater Investor bei Berücksichtigung aller wirtschaftlichen Aspekte die Mittel ebenso bereit gestellt hätte. Allerdings handelt es sich bei Aufgaben der Daseinsvorsoge um Aufgaben, die sich regelmäßig nicht kostendeckend erfüllen lassen, so dass ein privater Investor keine finanziellen Mittel zur Verfügung stellen würde.

Privat Investor Test (PIT) ist eine staatliche Finanzierungshilfe keine Begünstigung, soweit ein hypothetischer privater Investor bei

10 Zuwendung als Kompensation Eine staatliche Zuwendung könnte jedoch deshalb nicht als Beihilfe zu qualifizieren sein, weil man sie als Kompensation bzw Gegenleistung erachtet. In seinem Ferring-Urteil bewertet der EuGH eine staatliche Maßnahme nur insoweit als Begünstigung, als der Vorteil die zusätzlichen Kosten übersteigt, die dem Unternehmen (tatsächlich) entstehen: Tatbestandslösung (EuGH , Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067, Ferring).

In seinem Ferring-Urteil bewertet der EuGH eine staatliche Maßnahme nur insoweit als Begünstigung, als der

11 Zuwendung als Kompensation Der EuGH hat diese Tatbestandslösung in der Altmark Trans-Entscheidung bestätigt und weiter spezifiziert (EuGH , Rs. C- 280/00, Slg. 2003, I-7747, Altmark Trans).

12 Altmark Trans-Entscheidung Erstens: Das begünstigte Unternehmen muss mit einer klar definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung betraut sein. Zweitens: Die Parameter, an denen der Ausgleich berechnet wird, müssen zuvor objektiv und transparent aufgestellt werden. Drittens: Der finanzielle Ausgleich darf nicht den Betrag übersteigen, der erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns zu decken. Viertens: Die Höhe des Ausgleichs ist wenn die Auswahl nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Vergleich mit den Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches Unternehmen zu tragen hätte.

Drittens: Der finanzielle Ausgleich darf nicht den Betrag übersteigen, der erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung unter Berücksichtigung eines angemessenen

13 Reaktionen der Kommission Entscheidung vom , N 37/2003 (BBC Digital Curriculum). Entscheidung vom , KOM (2005) 842, ABl EU L 312, 67. Hinsichtlich öffentlicher Personenverkehrsdienste schafft die Kommission mit der Verordnung (EG) 1370/2007 Klarheit. Ebenso hat die Kommission mit der Verordnung (EG) 1998/2006 klargestellt, dass sog. Deminimis-Beihilfen keine verbotene Beihilfe isv Art. 87 I EGV darstellen.

Hinsichtlich öffentlicher Personenverkehrsdienste schafft die Kommission mit der Verordnung (EG) 1370/2007

14 Legalausnahme, Art. 106 II AEUV (ex Art. 86 II EGV) Die entscheidende Frage ist, was unter Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu verstehen ist. Ein Allgemeininteresse liegt vor, wenn Dienstleistungen nicht einem reinen Gruppen- oder Individualinteresse entsprechen, sondern zumindest auch im öffentlichen Interesse liegen. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Voraussetzung ist insofern, dass ein Markt besteht.

Ein Allgemeininteresse liegt vor, wenn Dienstleistungen nicht einem reinen Gruppen- oder Individualinteresse entsprechen, sondern

15 Mitteilung der Kommission zur Daseinsvorsorge Die Kommission stellt klar, dass es Aufgabe der Mitgliedstaaten ist, den Begriff der Daseinsvorsorge zu definieren. Die Kommission selbst will sich auf eine bloße Missbrauchskontrolle beschränken. (Mitteilung der Kommission zur Daseinsvorsorge, ABl Nr. C. 17). Die Ausnahme von der Geltung der Vertragsvorschriften (AEUV) muss zur Erfüllung der Aufgabe geeignet, erforderlich und angemessen sein. Art. 106 II 2 AEUV (ex Art. 86 II 2 EGV) beschreibt eine absolute Obergrenze.

(Mitteilung der Kommission zur Daseinsvorsorge, ABl. 2001 Nr. C. 17).

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