Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen

Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen - Die Neuregelungen der 299a ff. StGB - Rechtsanwalt Dr. Sebastian Berg - Fachanwalt für Medizinrecht - kwm - Kanzlei für Wirtschaft und Medizin Münster Berlin 0251-535990 030-2061433 www.kwm-rechtsanwaelte.de

Gliederung I. Einleitung und Hintergründe II. Überblick zum Tatbestand III. Tatbestandsmerkmale IV. konkrete Beispiele aus Reg-E V. Ausblick und Fazit

Entscheidung des BGH GSSt v. 29.03.12

kriminalpolitischer Hintergrund 2011: 3.432 Tatverdächtigte bei Korruptionsdelikten auf Nehmerseite, davon 8,3 % aus dem Gesundheitswesen 2012: 1.422 Tatverdächtigte, davon 6,2 % aus dem Gesundheitswesen 2013: wegen BGH-Entscheidung zur aktuell fehlenden Strafbarkeit keine statistische Erfassung Erwartung des Gesetzgebers für 299a:

Umfrage GKV Spitzenverband 2012

Regelungen bereits vor 299a StGB Grenzen im Bereich finanzieller Gestaltungen im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern insbesondere durch: 1. Berufsrecht 2. Krankenhausrecht 3. SGB V 4. UWG 5. Kartellrecht 6. Steuerrecht

Beispiel: Berufsrecht 31 MBO-Ärzte: 1. Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Drittenversprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. 2. Sie dürfen ihre Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen. 2 MBO-Zahnärzte: 7. Dem Zahnarzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung, die Empfehlung oder den Bezug für Patienten von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln sowie Medizinprodukten eine Vergütung oder sonstige vermögenswerte Vorteile für sich oder Dritte versprechen zu lassen oder anzunehmen. 8. Es ist dem Zahnarzt nicht gestattet, für die Zuweisung und Vermittlung von Patienten ein Entgelt zu fordern oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.

Umfrage GKV Spitzenverband 2012

Koalitionsvertrag GroKo ein neuer Straftatbestand der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen soll im Strafgesetzbuch eingeführt werden

299a StGB: Bestechlichkeit Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er 1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, 2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder 3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

weitere Tatbestände 299b StGB: Bestechung im Gesundheitswesen Pendant auf Geberseite 300 StGB: Strafschärfungen In besonders schweren Fällen wird eine Tat nach den 299, 299a und 299b mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten

Sind Sie noch BAG oder schon Bande?

Überblick zum Tatbestand, 299a 1. Angehöriger eines Heilberufs 2. Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs 3. Vorteil für sich oder einen Dritten fordern/annehmen 4. für die Verordnung / Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder für die Zuführung von Patienten 5. als Gegenleistung für Wettbewerbsbevorzugung in unlauterer Weise

Täter isd 299a 1. Angehöriger eines Heilberufs der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert: Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinderund Jugendlichen-Psychotherapeuten und Apotheker Gesundheitsfachberufe, wie z. B. Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden und Physiotherapeuten 2. Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs Begr. d. RegE)

Vorteil isd 299a jede Zuwendung, auf die der Täter keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessern (materiell oder immateriell, auch Ehrungen und Ehrenämter; Gewährung an Täter oder an Dritten) keine Geringwertigkeitsgrenze! Dankgeschenke nach erfolgreicher Behandlung aber unproblematisch, da sozialadäquat und keine Beeinflussung im Nachhinein möglich Vorteilsbegriff ist sehr weit!

Vorteil isd 299a Einladung zu Kongressen, Übernahme von Fortbildungskosten Einräumung von Vermögens- und Gewinnbeteiligungen Abschluss eines Vertrages mit Leistungen an den Täter und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind aber: heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung des Patienten Verlagerung der Prüfung also zum Merkmal der (Un-)Lauterkeit!

Unternehmensbeteiligungen VORAB: unmittelbare Verknüpfung unzulässig wenn die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz vgl. BGH, 13.01.2011) ÄK Westfalen-Lippe, Stellungnahme v. 22.06.09: gesellschaftsrechtliche Beteiligung unzulässig, falls Rendite personenbezogen und umsatzabhängig ist, so dass der Kapitalertrag einen Provisionscharakter erhält OLG Köln, GRUR 2006, S. 600, 601: Ärzte können Aktien von Arznei-, Heil- und Hilfsmittelherstellern erwerben; aber keine Werbung, dass Kauf umso lukrativer, je mehr Patienten dann an Unternehmen verwiesen werden OLG Stuttgart, MedR 2007, 543, 546: keine Beteiligung an Labormedizin GmbH, falls das Zuweisungsverhalten unmittelbar werthaltig und linear zum Zuweisungsgrad lukrativ ist

Unternehmensbeteiligungen BGH: mittelbare Gewinnausschüttung infolge Kapitalbeteiligung Unternehmen nicht entgegenstehen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen erscheint. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des Unternehmens, dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung Berufsgericht für Heilberufe beim VG Köln, Urteil v. 05.06.09 : Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen

Unternehmensbeteiligungen RegE zu 299a StGB: ebenfalls zu Zuwendungen von Vorteilen isv 299a StGB führen. Eine unzulässige und strafbare Verknüpfung kann vorliegen, wenn ein Arzt einem Unternehmen, an dem er selbst beteiligt ist, einen Patienten zuführt und er für die Zuführung des Patienten wirtschaftliche Vorteile, bei objektiver Betrachtung durch seine Patientenzuführung einen

Unternehmensbeteiligungen Indizien für spürbaren Einfluss: hohe Patientenidentität relevanter prozentualer Unternehmensanteil in absoluten Zahlen relevanter zusätzlicher Ertrag aus der Beteiligung ABER: laut RegE stets Verknüpfung mit Zuführungsverhalten erforderlich abweichend vom weiten Wortlaut der Norm dürfte reine Verordnung damit nicht reichen Auslegungsunsicherheiten verbleiben aber, da gerichtliche Klärung noch aussteht

Hilft die Ehefrau? BGH, 13.01.2011: Verwandtschaftsgrad bis zur Seitenlinie im dritten Grad verdächtig allerdings kein wirtschaftlicher Vorteil des Arztes, falls Ehefrau/Verwandter 299a StGB: ob Vorteil nur bei Dritten/Ehefrau und nicht beim Arzt entsteht, ist unerheblich unzulässig ist als unzulässige Gegenleistung zu fordern

Zuführung / Verordnung / Bezug RegE: gewährleisten, dass heilberufliche Verordnungs-, Abgabe- und Zuführungsentscheidungen frei von unzulässiger Einflussnahme entspricht dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff Zuweisungen Überweisungen Empfehlungen Verweisungen Oberbegriff für aktives Einwirken auf Patienten bzgl. Behandlerwahl

Zuweisung isd Berufsrecht BGH, 13.01.2011: alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, Apotheken, Geschäfte und Anbieter von - Begrifflichkeit macht keinen Unterschied - jede Art von Einflussnahme auf Patienten ist umfasst - Patient ist zu schützen - Arzt soll Entscheidungen einzig aufgrund medizinischer Erwägungen im Interesse des Patienten treffen Ausnahme bei Patientenrückfrage? BGH, 13.01.11: LG Dortmund, 21.11.12: Provozierte Nachfrage des Patienten stellen keinen

Zuführung isv 299a keine Zuweisung von sich aus vornehmen wenn Empfehlung, dann nur auf nicht provozierte Rückfrage oder aus medizinisch individuellem Grund im Einzelfall im Idealfall mehrere Behandler oder Labore benennen zur Risikominimierung: Dokumentation, Liste mit transparent erkennbaren Auswahlkriterien

Zuführen/Verordnen CAVE: selbst falls Zuführung (-) verbleiben vom Wortlaut des Tatbestandes noch Verordnung von Arznei-, Heil-, Hilfsmitteln (auch ohne aktives Einwirken) Bezug von Mitteln, die zur Abgabe an den Patienten bestimmt sind Einschätzung: hier steht nicht Einwirkung/Zusammenspiel mit Patient im Fokus, sondern davon unabhängige oder vorgelagerte Bezugsoder Verordnungsentscheidungen es dürfen keine unlauteren Wettbewerbsverzerrungen erfolgen falls Vorteile fließen: wegen Unrechtsvereinbarung?

Zuführung / Verordnung / Bezug Was ist mit Ortsnähe / faktischen Patientenströmen? Auslegungsvariante 1: ordnungsgemäßes Verordnungsverhalten mit Vorteilen aus freier Behandlerwahl und faktischen Patientenströmen nicht zu beanstanden, da keine Beeinflussung erfolgt ortsnaher Behandler nutzt allenfalls Standortvorteil Auslegungsvariante 2: faktische Einflussnahme durch Ortsnähe Blick auf Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit hilfreich!

Unlauterkeit weiter Vorteilsbegriff deshalb Einschränkung: Unrechtsvereinbarung (inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung)! Täter muss den Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb oder eine Verletzung von berufsrechtlichen Pflichten zur Unabhängigkeit fordern, sich versprechen lassen oder annehmen vielmehr: sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern Bevorzugung ist stets unlauter, wenn die Annahme des als Gegenleistung gewährten Vorteils gegen gesetzliche oder berufsrechtliche Regeln verstößt im Gegenzug muss auch gelten: sozial- und berufsrechtlich gewünschtes oder erlaubtes Verhalten kann nicht strafbar sein

Unlauterkeit RegE zu 299a StGB-E: Behandlung von Patienten oder anderen heilberuflichen Leistungen finden, dann kann mit guten Argumenten die reine Ortsnähe / faktische Patientenströme / die bloße lege artis Verordnung ohne Beeinflussung ABER: es verbleiben Auslegungsrisiken sowie faktische Wertungsrisiken bei gegenläufiger Indizienlage (hohe Patientenidentität, maßgebliche Beteiligung, etc.)

Unlauterkeit vgl. insbesondere Landesberufsgericht für Heilberufe Münster, Urteil vom 06.07.2011: auch ohne rechtliche Koppelung von Zuweisung und Entgelt besteht (abstrakte) Gefahr einer unsachlichen Einflussnahme wirtschaftliche Verknüpfung ist solchen Modellen immanent aktives Verweisungsverhalten ist Beitrag zum zusätzlichen wirtschaftlichen Erfolg, so dass kausaler Zusammenhang auf der Hand liegt soweit es geht mit Dokumentation solchen Indizien entgegen wirken!

Die Gewährung angemessener Entgelte für Leistungen zulässig. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung den Verdacht begründen, dass eine Unrechtsvereinbarung vorliegt-drs., S. 18) unangemessene Vergütung stellt Indiz für Unrechtsvereinbarung dar Problem: Wie Angemessenheit bestimmen? keine Angaben im RegE allgemeingültige Festsetzungen fehlen Gebührenziffern aus GOÄ/EBM? Heranziehung von Fallpauschalen nach KHEntgG und dortigem Arztanteil? Orientierung an tariflichem/außertariflichem Einkommen angestellter Krankenhausärzte/Oberärzte? Angemessenheit ist kein absoluter Begriff, es bleiben Spielräume und Unsicherheiten Bestimmung transparent und nachvollziehbar gestalten und dokumentieren!

Rabatte und Skonti Bei branchenüblichen und allgemein gewährten Rabatten und Skonti kann es bereits an der Unrechtsvereinbarung fehlen, da diese nicht als Gegenleistung für eine konkrete Bezugsentscheidung gewährt, sondern marktübliche und angemessene Rabatte zulässig; müssen aber, falls möglich, an Patienten weitergegeben werden Skonti nur im marktüblichen Rahmen, sonst verdeckter Vorteil: ca. 2 bis 3 % ca. 14 Tage! müssen in diesem Rahmen nicht weitergegeben werden (da Ausgleich für Zinsverlust infolge Vorfinanzierung)

Studien & Anwendungsbeobachtungen 299a StGB nicht erfüllen. Sie sind forschungs- und gesundheitspolitisch wünschenswert, sofern sie nicht lassen. Solche Entschädigungen sind nach ihrer Art und Höhe so zu bemessen, dass kein Anreiz für eine aber Vorsicht: Durchführung von Anwendungsbeobachtungen als Möglichkeit für eine korruptive Anhaltspunkte für eine strafbare Unrechtsvereinbarung: keine erkennbare ärztliche Gegenleistung Entschädigung übersteigt den geleisteten Aufwand deutlich Studie dient reinem Marketing, kein Forschungszweck erkennbar Studienergebnisse transparent veröffentlichen nur tatsächlichen Aufwand angemessen vergüten im Übrigen: Datenschutz beachten!

Tätigkeit in BAG RegE - einerseits: Patientenzuführungen im Rahmen vertraglicher RegE - andererseits: beruflichen Zusammenarbeit eingeräumt werden, ist zu berücksichtigen, dass die berufliche Zusammenarbeit gesundheitspolitisch grundsätzlich also selbst wenn Zuführung denkbar (wohl eher Problem bei Teil-BAGs), dann in der Regel nicht unlauter, da sozial- und berufsrechtlich gewollt

Fortbildungssponsoring unlautere Bevorzugung entgegengenommen wird. zur Vermeidung von Verdachtsmomenten: nur notwendige Reisekosten und Tagungsgebühren erstatten lassen nur bei solchen Tagungen, bei denen Fortbildung im Zentrum steht, nicht der Freizeitcharakter keine sachfremde Bevorzugung des Sponsors

sozialrechtlich gewollte Kooperationen werden, ist zu berücksichtigen, dass die berufliche Zusammenarbeit gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt ist und auch im Interesse des Patienten liegt, so etwa Kooperationsvereinbarungen über die Durchführung von vor- und nachstationären Behandlungen ( 115a SGB V), über die Durchführung ambulanter Behandlungen ( 115b SGB V) und über die Durchführung ambulanter spezialfachärztlicher Versorgung ( 116b SGB V) sowie die in den 140a SGB V ff. geregelte sektorenübergreifende Versorgungsform (integrierte angemessener Entgelte für die in diesem Rahmen erbrachten heilberuflichen Leistungen und dementsprechend die Verschaffung entsprechender Verdienstmöglichkeiten sind zulässig. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die

Die Gewährung angemessener Entgelte für Leistungen zulässig. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung den Verdacht begründen, dass eine Unrechtsvereinbarung vorliegt-drs., S. 18) unangemessene Vergütung stellt Indiz für Unrechtsvereinbarung dar Problem: Wie Angemessenheit bestimmen? keine Angaben im RegE allgemeingültige Festsetzungen fehlen Gebührenziffern aus GOÄ/EBM? Heranziehung von Fallpauschalen nach KHEntgG und dortigem Arztanteil? Orientierung an tariflichem/außertariflichem Einkommen angestellter Krankenhausärzte/Oberärzte? Angemessenheit ist kein absoluter Begriff, es bleiben Spielräume und Unsicherheiten Bestimmung transparent und nachvollziehbar gestalten und dokumentieren!

Orientierung?

Orientierung! politischer Wille geht zur Strafbarkeit nicht erwünschten Zuweisungsverhaltens exakte Auslegung durch Staatsanwaltschaften und Gerichte kann nicht mit Sicherheit prognostiziert werden Ratschlag: vorher ausführliche Beratung durch einen Spezialisten (ggf. FA für Medizinrecht/Strafrecht, keine Gefälligkeitsgutachten) einholen und/oder Kooperationsvereinbarung im Vorfeld der zuständigen Ärztekammer vorlegen Ziel: unvermeidbarer Verbotsirrtum ( 17 StGB)! schützt aber im Zweifel nicht vor staatsanwaltlichen Ermittlungsmaßnahmen; solche bleiben stets ein rein faktisches Risiko

Risikominimierung 1. keine Zuweisung / Empfehlung ohne hinreichenden Grund (im individuellen patientenbezogenen Einzelfall) 2. oder nur auf (nicht provozierte) Rückfrage des Patienten 3. wenn (korrekte) Zuweisung, dann hierfür kein Entgelt verlangen oder annehmen also insbesondere für daneben tretende tatsächliche Leistung adäquate ärztliche Leistungsvergütung vereinbaren auf unbegründete Mehrvergütung verzichten, da dieses Entgelt ein Indiz für eine unzulässige Zuweisung sowie für eine Unrechtsvereinbarung und unlautere Bevorzugung darstellt Dokumentation und rechtskonforme Praxisführung!

Risikoeinschätzung BKG/DKG insbesondere bezogen auf Zusammenarbeit und Kooperation mit Krankenhäusern: 1. kein Risiko bei fehlendem Steuerungspotential z.b. bei Teilanstellung ohne eigene Niederlassung 2. geringes Risiko bei Steuerungspotential und angemessener Vergütung bei Zuweisungsmöglichkeit aus eigener Praxis Kooperation muss inhaltlich sinnvoll und begründet sein 3. hohes Risiko bei Steuerungspotential und angemessener Vergütung Kombination aus Zuweisung, Behandlung und überhöhter Vergütung überschießender Vergütungsanteil begründet Verdacht einer Zuweisungsvergütung

Risikominimierung: Kooperation & KH 1. Zuführung vermeiden 2. Patient transparent aufklären und weitere/sämtliche mögliche Leistungserbinger (Krankenhäuser) benennen 3. eigene Vergütung idealerweise ohne Umsatz- oder Patientenbezug; besser Fixum für Arbeitszeit, für Behandlung sämtlicher Patienten 4. Vorlage/Genehmigung bei Ärztekammer

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!