3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: +43 2742 90590 / Fax: +43 2742 90590 15540 E-Mail: post@lvwg.noel.gv.at / www.lvwg.noel.gv.at DVR 4011296 Geschäftszeichen: LVwG-MD-13-0023 30. April 2014 Datum: IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des ***, vertreten durch die Dr. *** Rechtsanwalts GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***, zu Recht erkannt: Der Beschwerde wird gemäß 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 120 Stunden) auf den Betrag von 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) herabgesetzt wird. Die Strafnorm wird dahingehend präzisiert, dass dieser die Anführung 2. Fall angefügt wird. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wird mit 40,-- neu festgesetzt. Gem. 56 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz sind der Strafbetrag und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieser Entscheidung zu entrichten. Sonst wird der Beschwerde nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe folgender Spruchabänderung bestätigt: In der Tatbeschreibung hat die Wortfolge. laut vorliegender Anzeige- zumindest am ***, 11.19 Uhr bis 12:05 Uhr und. zu entfallen. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
- 2 - Entscheidungsgründe Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde über den Beschuldigten *** wegen einer Übertretung nach 14 Abs. 4 i.v.m. 13 Abs. 1 bis 2 i.v.m. 13c Abs. 1 Z 2 i.v.m. 13c Abs. 2 Z 3 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz) gemäß 14 Abs. 4 Tabakgesetz eine Geldstrafe von 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 120 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde die Verpflichtung zur Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe ausgesprochen. Im Spruch dieses Straferkenntnisses wurde dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung wie folgt angelastet: Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen: Tatbeschreibung: Sie haben es als Vorstand und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma *** mit Sitz in ***, ***, ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin der Filiale ***, *** laut vorliegender Anzeige - zumindest am ***, 11.19 Uhr bis 12:05 Uhr und am ***, 9:55 Uhr bis 10:45 Uhr nicht dafür Sorge getragen hat, dass in der Räumlichkeit der o.a. Filiale die Bestimmungen des Tabakgesetzes eingehalten wurden. Der Raucherraum im Lokal am o.a. Standort war laut vorliegender Anzeige zu den beiden Tatzeitpunkten von Glassegmenten umschlossen, welche nicht bis an die Decke reichten, wobei dadurch eine direkte Verbindung zum Nichtraucherbereich und zur Mall besteht. Es gab keine Abtrennung des Nichtraucherbereiches zur Mall. Es konnte daher der Tabakrauch ungehindert vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich des o.a. Lokals und in die Mall des Kaufpark *** dringen. Im ***-Restaurant am o.a. Standort waren am *** zum Zeitpunkt der Anzeige 13 Gäste im Nichtraucherbereich anwesend. Vom Anzeigenleger wurde deutlich Zigarettengeruch wahrgenommen. Am *** saßen im Raucherbereich 10 Personen, von denen 5 rauchten. Im Nichtraucherbereich saßen 17 Personen, 1 Person an der Theke der Schauküche. Weiters waren zum Zeitpunkt der Anzeige mind. 2 Angestellte im Lokal. Am *** wurde der laut Anzeigenleger offenbar Lokalverantwortliche, Herr *** vom Anzeigenleger auf die o.a. Umstände aufmerksam gemacht.
- 3 - In der dagegen fristgerecht erhobenen, nunmehr als Beschwerde zu wertenden Berufung vom *** wurde von dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer im Wesentlichen vorgebracht, dass der ihm zur Last gelegte Sachverhalt nicht allein auf Grund einer Privatanzeige als erwiesen anzusehen sei. In den rechtlichen Ausführungen wird vorgebracht, dass der ihm im vorliegenden Straferkenntnis zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert sei und der Sachverhalt zudem bestritten werde. Weiters sei er für die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht verantwortlich. Sein Verschulden wäre selbst dann, wenn der ihm zur Last gelegte Sachverhalt zutreffe, gering und habe er stets alles in seiner Macht Stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Insbesondere habe er die ihm unterstehenden Mitarbeiter entsprechend geschult und laufend kontrolliert. Zudem entspreche die über ihn verhängte Strafe nicht den Strafzumessungsregeln des VStG. So habe er keine einschlägigen Vorstrafen und habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Angesichts seines allfälligen geringen Verschuldens wäre gemäß 21 VStG von einer Strafe abzusehen. Die Strafe sei zu hoch bemessen. Zudem habe er in seiner Rechtfertigung Beweisanträge gestellt, da sich nur durch die Aufnahme der beantragten Beweise die einzelnen ihm zur Last gelegten Sachverhalte konkretisieren ließen und er sich von den Vorwürfen entlasten könne. Es wurde daher beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu die über ihn verhängte Strafe herabzusetzen. Auf Grund dieses Vorbringens sowie auf Grund des Inhalts des behördlichen Verwaltungsstrafaktes hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser Beweis durch Verlesung des erst- und zweitinstanzlichen Verwaltungsstrafaktes sowie durch Einsichtnahme in die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegte Bestellungsurkunde zum verantwortlichen Beauftragten betreffend Herrn ***, datiert mit ***, erhoben. Es wurde auch Bewies durch die Einvernahme des Zeugen *** erhoben.
- 4 - Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest: Unbestritten war der Beschwerdeführer am *** Vorstand der *** und somit zur Vertretung nach außen berufen. Die *** ist Inhaberin der in Rede stehenden Betriebsstätte in ***, ***. Die verfahrensgegenständliche Filiale der *** am Standort ***, ***, verfügte am ***, zwischen 09.55 Uhr und 10.55 Uhr, über einen Nichtraucherbereich, welcher in diesem Zeitraum in offener Verbindung zu der Mall des Kaufparks *** stand und somit von dieser, einem Raum öffentlichen Ortes, räumlich nicht abgetrennt war. In diesem Nichtraucherbereich saßen zum Tatzeitpunkt 17 Personen und befand sich eine Person an der Theke der Schauküche. Weiters verfügte das gegenständliche Lokal über einen Raucherraum, in welchem das Rauchen gestattet war, und war dieser Raucherraum von Glassegmenten umschlossen, welche jedoch nicht bis an die Decke reichten, wodurch eine direkte Verbindung des Raucherraums zum Nichtraucherbereich sowie zur Mall bestand. Zum Tatzeitpunkt befanden sich zehn Personen im Raucherbereich, von denen fünf rauchten. Am *** von 11.19 Uhr bis 12.05 Uhr saßen 13 Personen im Nichtraucherbereich. Weder die Gäste noch das Personal rauchten. Zu diesen Feststellungen gelangte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund folgender Beweiswürdigung: Diese Feststellungen gründen sich auf die schlüssige, glaubwürdige und widerspruchsfreie Aussage des Zeugen *** und die Festhaltungen im behördlichen Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft X zur Zl. ***, insbesondere die darin einliegenden Sachverhaltsmitteilungen des *** vom *** und vom *** und die daran angeschlossenen Lichtbildbeilagen. Der Umstand, dass am ***, von 09.55 Uhr bis 10.45 Uhr, in der verfahrensgegenständlichen Filiale der *** im Raucherraum, welcher von dem Nichtraucherbereich der Filiale sowie in weiterer Folge zur Mall baulich nicht
- 5 - vollständig abgetrennt war, geraucht wurde, ergibt sich aus der Sachverhaltsmitteilung des *** vom *** und der Aussage in der Verhandlung. Aus der Sachverhaltsmitteilung des *** vom *** ergibt sich hingegen, dass am ***, von 11.19 Uhr bis 12.05 Uhr, keine Person in dem Raucherraum, oder dem Nichtraucherbereich der gegenständlichen Filiale geraucht hat und war ein anderes Ergebnis nach dem Beweisverfahren nicht zu begründen. In rechtlicher Hinsicht war festzustellen: Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses, mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und die eingebrachte Berufung als Beschwerde zu behandeln. Gem. 27 war der angefochtene Verwaltungsakt auf Grund der Erklärung über die Beschwerde in der Verhandlung hinsichtlich der Tatbildverwirklichung am ***, zumal diesbezüglich die Beschwerde ausschließlich dazu auf das Ausmaß der verhängten Strafe und das der Verfahrenskosten in der Verhandlung am *** eingeschränkt wurde, ausschließlich in dieser Hinsicht zu prüfen und war von einer Tatbildverwirklichung an diesem Tag in angelasteter Form auszugehen. Das angefochtene Straferkenntnis ist nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegebenen Sach- und Rechtslage zu prüfen und ausgehend davon, die Strafbarkeit bzw. die Strafe nach dem zu diesem Zeitpunkt der geltenden Recht zu beurteilen. Gemäß 1 Z 11 Tabakgesetz gilt als öffentlicher Ort jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. 13 Tabakgesetz bestimmt: (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des 12 gilt, soweit Abs. 2 und 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
- 6 - (2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. (3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden. (4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken. 13c Tabakgesetz bestimmt: (1) Die Inhaber von 1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß 12, 2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß 13, 3. Betrieben gemäß 13a Abs. 1, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der 12 bis 13b einschließlich einer gemäß 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. (2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass 1. in einem Raum gemäß 12 Abs. 1 nicht geraucht wird; 2. in einem Raum gemäß 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird; 3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird; 4. in den Räumen der Betriebe gemäß 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird; 5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt; 6. die Bestimmungen des 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
- 7-7. der Kennzeichnungspflicht gemäß 13b oder einer gemäß 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. 14 Abs. 4 Tabakgesetz bestimmt: Wer als Inhaber gemäß 13c Abs. 1 gegen eine der im 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens war die angelastete Tatbildverwirklichung bezüglich der Tatzeit ***, die, abgesehen vom Nichtsorgetragen vgl. dazu VwGH-ein tatsächliches gesetzeswidriges Rauchen inkludiert -nicht erweislich und deshalb der angefochtene Verwaltungsakt hinsichtlich dieser Zeit abzuändern. Davon abgesehen, dass bei der Auslegung einer Bestellungsurkunde betreffend die Bestellung eines verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen ein objektiver Maßstab anzulegen ist und aus der im Verfahren vorgelegten Urkunde, datiert mit ***, betreffend die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte jedenfalls nicht, da sich aus dieser keineswegs unzweifelhaft die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten auch für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes ergibt, eine nachweisliche Übernahme der Verantwortlichkeit für diese Rechtsbereich ergibt, sohin als Nachweis mangelnder - primärer Strafbarkeit nicht ausreicht, war bezüglich des *** wegen der eingeschränkten Beschwerdeerhebung von einer Tatbildverwirklichung - sohin einer Gestattung des Rauchens und mangels entsprechender räumlicher Trennung zu einem Raum öffentlichen Ortes is Tabakgesetzes - nach 3 13 Abs. 2 Z 3 leg. cit auszugehen und ausschließlich die Strafzumessung dazu zu überprüfen. Dem Beschwerdeführer war d gemäß 5 Abs. 1 VStG zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last zu legen.
- 8 - Zur Strafhöhe wurde Folgendes erwogen: Gemäß 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren ( 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Wenn auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes der Schutz der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen und die Intensität der Beeinträchtigung, konnte doch im gegenständlichen Fall der Tabakrauch letztlich ungehindert in den übrigen als Raum öffentlichen Ortes einzustufenden -Filialbereich und weiter in die Mall des Einkaufszentrums Kaufpark *** dringen, nicht als unbedeutend einzustufen ist, war zu berücksichtigen, dass Vorkehrungen für den Nichtraucherschutz durch räumliche Abtrennung etabliert waren. Bei der Strafbemessung war als strafmildernd die bisherige nicht unbedingt vom Beschwerdeführer zu vertretende- Verfahrensdauer zu werten. Da vom Vorliegen von rechtskräftigen einschlägigen Vormerkungen auszugehen war, eine davon als Wiederholungsfall strafsatzbestimmend, waren die übrigen Verwaltungsvormerkungen als erschwerend zu werten. Im Übrigen war, wie oben beschrieben, von der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen.
- 9 - Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen und nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens und ausgehend von einem wesentlich niedrigeren Einkommen, als von der Behörde angenommen, wie durch die vorgenommene Spruchkorrektur und die dadurch erfolgte Einschränkung des Tatzeitraumes auf die Hälfte der angelasten Tatbegehung waren die von der Behörde festgesetzten Strafen - vgl. dazu VwGH nunmehr neu festzusetzten. Zudem erscheint die verhängte Geldstrafe in diesem Ausmaß geboten, um dem Beschwerdeführer den Unrechtsgehalt seiner Tat vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger, auf der selben schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen abzuhalten sowie um generalpräventive Wirkung zu entfallen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kam weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen, noch im Hinblick auf den nicht unbeträchtlichen Unrechtsgehalt der Tat in Betracht. Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität der Beeinträchtigung und auch das Verschulden nicht weil nicht als weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibend als gering einzustufen sind, lagen nicht die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach 45 Abs. 1 Z 4 ivm 45 Abs. 1 Schlusssatz VStG vor. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die angeführten Gesetzesstellen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (VwGH 28.06.1991, Zl. 91/18/0078).