L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT

L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT MEDIZINRECHT Oktober 2007 I. Krankenhaus & Klinik 1. Medizinische Versorgungszentren (MVZ) erneut auf dem Prüfstand 2. BAG: Beleghebamme keine arbeitnehmerähnliche Person II. Der niedergelassene Arzt 1. BGH: Hinauskündigungsrecht bei Juniorpartnern auf drei Jahre begrenzt 2. BSG: Kein fester Punktwert für probatorische Sitzungen 3. LSG Bayern: Fortbestand der Zulassung über das 68. Lebensjahr (m. Anm.) 4. SG Stuttgart: Sorgfaltsmaßstab bei Abrechnungs-Sammelerklärungen 5. Praxistipp: Überstundenregelungen III. Pharma & Apotheke 1. LSG Hessen: Krankenkassen dürfen nicht für Versandapotheken werben 2. OLG Hamm: Zimt-Präparat ist ein Arzneimittel IV. Heime & Pflegebetriebe Pflegerecht: Konkretisierung der Obhutspflichten aus einem Heimvertrag (LG Berlin) V. Ausgewählte Themen 1. OVG NRW: Kostendämpfungspauschale seit 2003 verfassungswidrig 2. Serie : Wettbewerb im Gesundheitswesen & rechtliche Gestaltungsaufgaben Teil 1: Der Medikamentenmarkt VI. In eigener Sache 1. Aktuelle Mandantenbriefe 2. Aktuelle Veranstaltungen im Medizinrecht 3. Expertenforen www.medizinrecht.de

I. Krankenhaus & Klinik 1. Medizinische Versorgungszentren (MVZ) erneut auf dem Prüfstand Mit dem Gesetz zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung sind Medizinische Versorgungszentren (MVZ) zum 1. Januar 2004 als neue Form der Leistungserbringung in die vertragsärztliche Versorgung eingeführt worden. Der Gesetzgeber hob im Zuge dessen insbesondere deren Vorteilhaftigkeit in Bezug auf die Möglichkeit der engeren Kooperation unterschiedlicher ärztlicher Fachgebiete untereinander respektive mit nichtärztlichen Leistungserbringern hervor; eine Versorgung von Patienten aus einer Hand sollte entstehen. Überdies wurde prognostiziert, jungen Ärzten werde durch eine Angestelltentätigkeit im MVZ mangels wirtschaftlichen Risikos der Einstieg in die vertragsärztliche Versorgung erleichtert. Dergestalt positiv akzentuierte Novellierungen speisen naturgemäß die Quelle zahlreicher kritischer Fragen. Bereits Ende des Jahres 2005 ließ die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) die Entwicklung in Form eines standardisierten Fragebogens (sog. MVZ-Survey 2005 ) durch die Ärztlichen Leiter aller bis zum Ende des 3. Quartals zugelassenen 253 MVZ bewerten. Die Antworten sollten Aufschluss sowohl über die Ausgestaltung der neuen Kooperationsform geben als auch Einblicke in Motivationslage, Erfahrungen und Visionen der Gründer (Zsfg. d. Erg.: Deutsches Ärzteblatt 103, Ausg. 36 v. 08.09.2006 [Archiv]). Derzeit ist es die Universität Osnabrück, die erneut untersucht, ob und inwiefern die Implementierung der MVZ im Vergleich zum traditionellen Versorgungssystem (Einzeloder Gemeinschaftspraxis) zu einer Verbesserung der ambulanten Patientenversorgung führt. Ebenfalls mithilfe eines Fragebogens konnten die Ärzte verschiedene Aspekte aus den Bereichen Potenzial-, Prozess- und Ergebnisqualität bewerten. Darüber hinaus wurden die Motive für einen Wechsel zum MVZ erforscht. Die keineswegs überraschenden Ergebnisse lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1) Potenzialqualität: Aus der überwiegend positiven Bewertung stechen insb. die Unterstützung des ärztlichen Personals bei der Nutzung des Weiter- und Fortbildungsangebots sowie die infrastrukturelle Ausstattung der MVZ (medizinische Geräteausstattung, E-Patientenakte und Mobiliar) hervor. Kritik äußerten ein Teil der Ärzte in Bezug auf das verwendete EDV-System. 2) Prozessqualität: Das hochrangige Ziel einer effizienten Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten, ausgedrückt durch das angenehme Arbeitsklima, die Abstimmung des Personals, die medizinisch sinnvolle Zusammenarbeit und strukturierte Arbeitsabläufe im MVZ, erfährt weitgehende Zustimmung. Die patientenbezogenen Aspekte (Beteiligung am Behandlungsprozess, Pati- 2

enteninformation, angemessene Wartezeiten) werden gleichermaßen gut bewertet. In den defizitären Bereichen wird der Rücksichtnahme anderer Berufsgruppen auf meine Arbeitszeit und der Erledigung der Arbeit in der regelmäßigen Arbeitszeit eine deutliche Verbesserung bescheinigt, bei der ungestörten Erledigung der Dokumentation indes werden allenfalls im Ansatz positive Entwicklungen ausgemacht. Die Aspekte medizinisch sinnvolle Zusammenarbeit und Vermeidung von unnötigen Doppeluntersuchungen erhalten wiederum das Prädikat Verbesserung. 3) Ergebnisqualität: Trotz der zu konstatierenden Defizite insb. in den Bereichen Infrastruktur und Ausstattung, Organisatorische Abläufe und Arbeitszeit wird den überwiegenden Aspekten eine weitgehende/umfassende Zustimmung zuteil bzw. eine Verbesserung im Vergleich zur vorherigen Tätigkeit attestiert. 4) Motivationslage Die Motive für einen Wechsel der Ärzte zu einer Tätigkeit im MVZ sind dementsprechend gewichtig. Dies gilt umso mehr, als innerhalb einer ärztlichen Gemeinschaft eher die Möglichkeit zu einer individuellen, flexibleren Arbeitszeitgestaltung besteht, so dass vor allem auch der Aspekt Vereinbarkeit von Familie bzw. Freizeit und Beruf einen signifikant positiven Ausschlag gegeben hat. Die Entlastung von Bürokratie und die Vermeidung des finanziellen Risikos der Freiberuflichkeit runden die geäußerten Wechselmotive ab und spiegeln gleichsam die Erfüllung der gesetzgeberischen Intentionen wider. Fazit: Die Ergebnisse zeigen an, dass MVZ eine viel versprechende Tendenz zur Verbesserung der ambulanten Patientenversorgung aufweisen. Selbst in den defizitären Sektoren, die deutlich machen, wo der Hebel anzusetzen ist, lässt sich eine positive Entwicklung (Verbesserung der Dienstleistungsqualität durch MVZ) ablesen. MVZ bieten für mannigfache Berufsgruppen Chancen wie Risiken, die es aus praktischer wie rechtlicher Sicht auszuloten gilt. Die Fragen um das Ob und Wie einer Gründung/des Betriebs eines MVZ nach 95 SGB V spielen dabei ebenso eine gewichtige Rolle wie die schlichte Aufnahme einer Tätigkeit in einem ebensolchen MVZ. 2. BAG: Beleghebamme keine arbeitnehmerähnliche Person - Arbeitsrecht - Eine selbständige Hebamme, die auf Grund eines Belegvertrags im Krankenhaus tätig wird, ist im Verhältnis zum Krankenhausträger keine arbeitnehmerähnliche Person, so das Bundesarbeitsgericht (BAG). Zur Entscheidung gestellt war diese Frage anlässlich der Kündigung einer Hebmanne durch einen Krankenhausträger. Der Tätigkeit lag ein Beleghebammenvertrag 3

zugrunde. Die Hebamme machte im Wege der Klage vor dem Arbeitsgericht den Fortbestand des Vertragsverhältnisses geltend. Vorab war jedoch über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden. Das BAG vertritt die Auffassung, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nicht eröffnet (gem. 2 Abs. 1 Nr. 3b i.v.m. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Hebamme sei nicht als arbeitnehmerähnliche Person i.s.v. 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu qualifizieren. Nach dem Sinn und Zweck des 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sowie der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, die auf den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person abstellen, ist begrifflich nicht erfasst die bloße Gewährung einer Verdienstmöglichkeit nach einer für den selbständig Tätigen geltenden Gebühren- oder Vergütungsordnung. Maßgebend ist nicht die vertragliche Gegenleistung, sondern Art und Umfang der selbständig ausgeübten Tätigkeit (so bereits das BAG, Az. 2 AZB 32/92). Das BAG begründete seine Ansicht, als hier dahingestellt bleiben könne, inwieweit die Klägerin in einem weiteren Sinne Leistungen für die Beklagte erbracht hat und ihr hierfür ein Liquidationsrecht als Gegenleistung eingeräumt worden sei. Jedenfalls ergebe sich die Höhe ihres Einkommens nicht aus dem Vertrag mit der Beklagten, sondern aus der Vergütungsordnung für Hebammen und den Regelungen des Gesellschaftsvertrags der Hebammen. Dass die Beklagte durch den Beleghebammenvertrag eine solche Verdienstmöglichkeit erst eröffnet hat, sei unerheblich. Letztlich sei die Klägerin nicht wegen ihrer wirtschaftlichen Anhängigkeit von der Beklagten vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig. (BAG, Beschl. V. 21.2.2007 5 AZB 52/06) II. Der niedergelassene Arzt 1. BGH: Hinauskündigungsrecht bei Juniorpartnern auf 3 Jahre begrenzt - Vertragsgestaltung Das sog. "Hinauskündigungsrecht" (Recht zur Kündigung ohne sachlichen Grund) hatte der Bundesgerichtshof bereits anlässlich des "Laborärzte -Falls (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02) näher durchleuchtet und im Ergebnis für nicht schlechthin unwirksam erklärt. Ziel müsse freilich sein, zu überprüfen, ob ein neu in eine Gemeinschaftspraxis von Ärzten aufgenommener Berufsträger zu den Partnern "passt". In Frage steht jedoch, für welchen Zeitraum das Argument Prüfungsmöglichkeit greift, mithin innerhalb welcher Frist ein Hinauskündigungsrecht zu rechtfertigen ist. 4

- 5 - Unter Berücksichtigung der besonderen Konstellation ärztlicher Gemeinschaftspraxen hat der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat in Übereinstimmung mit den Instanzgerichten nunmehr festgelegt, dass die Frist jedenfalls einen Kündigungszeitraum von drei Jahren nicht überschreiten dürfe liegt hingegen ein wichtiger Grund (z.b. schwere Vertrauensverletzungen) vor, ist die Hinauskündigung des Praxispartners nach wie vor jederzeit möglich. Kooperationsverträge, die eine längere Frist zur freien Hinauskündigung im Fall waren es 10 Jahre vorsehen, führen indes keineswegs automatisch zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages; in diesem Fall wird die Probezeit auf höchstens drei Jahre begrenzt. Maßgeblich für die Fristwahrung ist dem Senat zufolge der Ausspruch der Kündigung, nicht der Eintritt der Kündigungswirkung. (BGH, Urt. v. 7. Mai 2007 - II ZR 281/05) 2. BSG: Kein fester Punktwert für probatorische Sitzungen - Leistungsrecht - Physiotherapeuten können einem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) zufolge keine feste Vergütung für probatorische Sitzungen verlangen. Hatte das Sozialgericht Reutlingen dem Kläger für seine probatorischen Sitzungen aus den Jahren 2000 und 2001 noch eine Vergütung von zehn Pfennigen zugesprochen, so stellte der Vertragarztsenat nunmehr klar: Die alte "Zehn-Pfennig-Rechtsprechung" des BSG gilt nur für Leistungen, die sowohl zeitgebunden wie auch genehmigungsbedürftig sind. Probatorische Sitzungen müssten indes (weiterhin) nicht genehmigt werden; auch der enge Zusammenhang mit den genehmigungsbedürftigen psychotherapeutischen Behandlungen rechtfertige keinen festen Punktwert. (BSG, Az.: B 6 KA 35/06 R) 3. LSG Bayern: Fortbestand einer Zulassung über das 68. Lebensjahr hinaus (m. Anm.) - Recht der Berufsausübung - Nach Ansicht des Landessozialgerichts Bayern haben Beschwerden oder Klagen gegen die Beendigung der Vertragsarzt-Zulassung wegen Überschreitung der Altersgrenze von 68 Jahren aufschiebende Wirkung. Die vom Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erstrebte Befugnis, seine Zulassung vorläufig weiter ausüben zu dürfen, ergebe sich in diesem Fall infolge seiner Widerspruchsein- / 6

- 6 - legung bzw. Klageerhebung bereits unmittelbar aus dem Gesetz. Dies wiederum hat zur Konsequenz, dass während des dadurch herbeigeführten Schwebezustandes keine Folgerungen aus dem umstrittenen Verwaltungsakt gezogen werden dürften. M.a.W. legt ein in Bayern niedergelassener Vertragsarzt Rechtsmittel gegen den Zwangsruhestand ein, kann er zumindest vorerst weiterarbeiten. Anmerkung.: Bei der rechtlichen wie tatsächlichen Würdigung des Beschlusses ist Zurückhaltung geboten: Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass er keinen Anlass sehe, der Sache nach den vorläufigen Fortbestand der in Rede stehenden Vertragsarztzulassung anzuordnen; vielmehr sei der Antrag des Beschwerdeführers, soweit er hierauf gerichtet ist, als unbegründet zurückzuweisen. Es handelt sich im Hinblick auf das Begehren des Beschwerdeführers also nur um einen Rechtsreflex, welcher sich aus der kraft Gesetzes angeordneten Folge aufschiebende Wirkung ergibt. Rechtlich gesehen erscheint dies keineswegs unproblematisch, da das Ende der Zulassung (ebenfalls) kraft Gesetzes eintritt, mithin zumindest diese gesetzliche Bestimmung durch die Einlegung von Rechtsmitteln konterkariert würde. Darüber hinaus ist folgendes zu bedenken: Der Richterspruch aus München gilt so nur für Bayern und stellt sich i.ü. gegen die Rechtsauffassung des Landessozialgerichts Hessen. Damit reiht er sich nahtlos ein in die inzwischen tradierte Kontroverse um die gesetzliche Altersgrenze für Vertragsärzte ( 95 Abs. 7 S. 3 SGB V). Deren Trageweite lässt sich letztlich anhand der Beteiligten ablesen; so zählt zu den Beitragenden des Diskurses u.a. das Bundesverfassungsgericht, welches die Verfassungsmäßigkeit der Altersgrenze im Vertragsarztrecht (mehrfach) bestätigt hat (BVerfG, Kammerbeschluss v. 31.3.1998 1 BvR 2167/93, 1 BvR 2198/93; Nichtannahmebeschluss v. 4.10.2001 1 BvR 1435/01). Aber selbst diese Entscheidungen finden nur im Lichte weiterer, nämlich europarechtlicher Entwicklung ihren Platz. Fest steht, dass der Europäische Gerichtshof (EuGH) in nicht allzu ferner Zukunft über die Rechtmäßigkeit von nationalen Altersgrenzen entscheiden wird. Ob damit die nationalen Altersgrenzen mit Wirkung auch für Vertragsärzte fallen werden, bleibt abzuwarten. Für die Praxis kann es vor diesem Hintergrund sinnvoll sein, alsbald endende Zulassungen mit entsprechenden Rechtsmitteln hinauszuschieben ; die Entscheidung im jeweiligen Einzellfall hängt allerdings von unterschiedlichen Faktoren auch wirtschaftlicher Art wie etwa dem zu erwartenden Verkaufserlös der Praxis ab, die es sehr sorgfältig zu analysieren gilt. Aus rechtlicher Sicht ließe sich jedenfalls aus den divergierenden Ansichten der Landesozialgerichte eine erfolgsversprechende Begründungsgrundlage generieren in diesem / 7

- 7 - Zusammenhang gewönne also auch die Entscheidung des LSG Bayern wieder an Bedeutung. (LSG Bayern, Beschl. v. 28.03.2007 - L 12 B 835/06 KA ER) 3. SG Stuttgart: Sorgfaltsmaßstab bei Abrechnungs-Sammelerklärungen - Leistungsrecht - Die jüngst konstituierte, richtungweisende Sorgfalts-Formel des Sozialgerichts Stuttgart für Abrechnungs-Sammelerklärungen lautet: Wird auch nur eine einzige Leistung falsch abgerechnet, reicht dies aus, um die vom Arzt abzugebende Abrechnungs- Sammelerklärung im Ganzen unrichtig zu machen. Das Honorarrisiko liege, so das Gericht, auf der Seite des Arztes". Mehr als eine grob fahrlässig falsche Abrechnung muss ihnen nicht nachwiesen werden. In praxi wird der Honorarbescheid entsprechend aufgehoben. Fazit: Mögen die honorarrechtlichen Fragen gerade im Vertragsarztrecht auch erheblich mehr Tiefgang haben, so ist die Vorgabe des SG Stuttgart ebenso schlicht wie folgenschwer: Die Anforderungen sind hoch und damit auch das Risiko. Es ist also äußerste Sorgfalt geboten. (SG Stuttgart, Az. S 11 KA 6901/04) 4. Praxistipp: Überstundenregelung - Vertragsgestaltung Wird in einer Arztpraxis die Leistung von Überstunden erforderlich, tauchen plötzlich eine ganze Reihe Fragen auf: Kann der Arzt die Leistung von Überstunden anordnen und, wenn ja, unter welchen Voraussetzung müssen seine Mitarbeiter dieser Anweisung Folge leisten? Wie ist ggfs. bei einer Weigerung der Mitarbeiter zu verfahren? Sind diese bzw. sind Überstunden überhaupt (gesondert) zu vergüten und, falls dem so sein sollte, wie und in welcher Höhe muss dies geschehen? Die Antwort auf diese oder vergleichbare Fragen verläuft sich schnell in der arbeitsrechtlichen Komplexität, die einer Lösung nach Vertragsschluss im Wege steht, verschärft freilich, je akuter das Problem wird. Der Rat für die Praxis kann daher nur lautet: schon in die schriftliche Arbeitsvertragsurkunde eindeutige Überstundenregelungen aufnehmen! Das setzt freilich voraus, dass die Vertragsverhandlungen noch nicht abgeschlossen sind. Bei bestehenden Arbeitsverhältnissen ist erst recht, wenn Konflikte bereits ab- / 8

- 8 - sehbar sind eindringlich zu empfehlen, sich rechtzeitig (!) arbeitsrechtlich beraten zu lassen. III. Pharma & Apotheke 1. LSG Hessen: Krankenkassen dürfen nicht für Versandapotheken werben Die AOK Hessen unterliegt dem hessischem Apothekerverband: Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entschied das Landessozialgericht Hessen, dass die von der AOK Hessen betriebene offensive Werbung für Versandapotheken rechtswidrig ist. Die AOK Hessen hatte u.a. über ihre Mitgliederinformationsschrift Aktuell sowie in umfangreichen Telefonaktionen für den Bezug von Medikamenten über Versandapotheken wie DocMorris, Mycare und Sanicare geworben. Die AOK-Versicherten wurden dabei mit Ermäßigungen bei den Zuzahlungen sowie günstigeren Preisen geködert, so das Gericht. Darüber hinaus gab die AOK zahlreiche Adressen der Versicherten (bis zu 13.000) an die Versandapotheken weiter. Nach Ansicht des LSG verstößt eine solches Vorgehen gegen den Arzneiliefervertrag zwischen Krankenkassen und Apothekerverband, in dem eine Beeinflussung der Versicherten zu Gunsten bestimmter Apotheken untersagt ist. Gerade die Telefonaktionen hätten mitnichten der Information gedient, sondern allein der Beeinflussung der Mitglieder zu Gunsten bestimmter Apotheken. Dies werde dadurch unterstrichen, dass mehr als zehntausend Versicherten- Adressen an Internetapotheken zu Werbungszwecken weitergeleitet wurden. Für die Versicherten sei es schwer, sich dieser Art der Beeinflussung zu entziehen. (LSG Hessen, Az. L 8 KR 199/06 ER) 2. OLG Hamm: Zimt-Präparat ist ein Arzneimittel Der Wettbewerbssenat des Oberlandesgerichts Hamm hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob die von einem Anbieter aus Ostwestfalen hergestellten Zimtkapseln als sog. diätetische Lebensmittel zu bewerben bzw. zu vertreiben sind. Der Senat verneinte dies mit der Begründung, das angebotene Zimtpräparat sei wegen seiner pharmakologischen Wirkung und seiner Zweckbestimmung (Linderung der Zuckerkrankheit) als Arzneimittel zu qualifizieren. Bei dem Produkt handele es sich vor allem nicht um das allseits als Lebensmittel bekannte Gewürz Zimt, sondern um ein Prä- / 9

- 9 - parat, welches bei entsprechender Dosierung als spezielles Konzentrat zur Linderung der Zuckerkrankheit eingesetzt werden soll. Folge: Dem Produkt fehlte es an der erforderlichen arzneimittelrechtlichen Zulassung. (OLG Hamm, Urt. v. 07.08.2007-4 U 194/06) III. Heime & Pflege Konkretisierung der Obhutspflichten aus einem Heimvertrag (LG Berlin) Das LG Berlin hatte in seinem Urteil vom 22. März dieses Jahres darüber zu befinden, inwieweit ein Heimträger damit rechnen muss, dass ein schwer behinderter Patient unvorhersehbare plötzliche Bewegungen macht (hier beim Umsetzen mittels Patientenlifter ) und daher entsprechende Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen sind. Das LG Berlin entschied, der Heimträger habe die aus dem Heimvertrag resultierenden Obhutspflichten des ihm anvertrauten Patienten schuldhaft verletzt, da beim Umsetzen des Patienten keine zusätzlichen Sicherheitsmaßnahmen (z.b. Umlegen eines zusätzlichen Gurtes) ergriffen wurden, die ein Herausrutschen des Patienten auch bei unvorhergesehenen Bewegungen hätten verhindern können. Allerdings, und dies stellte das LG Berlin in diesem Zusammenhang auch klar, obliege die Entscheidung über das Wie (Auswahl des konkreten Mittels) dem Heimträger; ein Heimbewohner habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme (hier Umsetzung nur unter Verwendung von Tragegurt oder Hebetuch); ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht als vertragliche Nebenpflicht aus dem Heimvertrag. Dementsprechend wurde der Anspruch des Klägers auf Zahlung eins Schmerzensgeldes zwar bejaht, der Anspruch auf Vornahme einer konkreten Maßnahme indes verneint. (LG Berlin, Urt. v. 22.3.2007 52 S 159/06) V. Ausgewählte Themenbereiche/Wissenswertes 1. OVG NRW: Kostendämpfungspauschale im NRW-Beihilferecht seit 2003 verfassungswidrig Mit Urteilen vom 10.09.2007 hat der Erste Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster entschieden, dass die so genannte Kostendämpfungspauschale nach 12a der nord- / 10

- 10 - rhein-westfälischen Beihilfenverordnung seit dem Jahr 2003 verfassungswidrig ist. Durch die Pauschale werden Zuschüsse des Landes zu krankheitsbedingten Aufwendungen seiner Beamten und Richter um einen jährlichen Betrag gekürzt. Nach Ansicht des Ersten Senats verletzt dies den Kern der verfassungsrechtlich geschuldeten Fürsorge. Die Beihilfe ergänze insofern die Alimentation, um Beamte und Richter in Krankheitsfällen wirtschaftlich abzusichern. Bewege sie sich indes am untersten Rand des verfassungsrechtlich Akzeptablen, führe jede Minderung von Beihilfeleistungen zu einer fürsorgewidrigen Unteralimentation. Infolgedessen müssten die Beihilfeberechtigten zusätzliche eigene Anteile ihrer Besoldung zur Finanzierung von Krankheitskosten einsetzen. Das Gericht hat einen ebensolchen Zustand für das Jahr 2003 ausgemacht: In jenem Jahr sei die Besoldung der Beamten bzw. Richter, ausgelöst durch die Reduzierung des Weihnachtsgeldes, von der allgemeinen Einkommensentwicklung greifbar abgekoppelt worden; dieser Zustand sei in den Folgejahren perpetuiert worden (Streichung des Urlaubsgeldes, erneute Absenkung des Weihnachtsgeldes). Die Beschäftigten im Tarifbereich des öffentlichen Dienstes seien hingegen verschont geblieben. Angesichts dessen habe das Land seinen Beamten und Richtern gezielt ein Sonderopfer zur Einsparung von Personalkosten auferlegt. Für den einzelnen Beihilfeberechtigten würde unabhängig von seiner Besoldungsgruppe oder der Höhe der Belastung im Einzelfall eine verfassungswidrige Lage geschaffen. Daher sei es dem Land generell verwehrt, die Pauschale für die streitigen Jahre 2003 bis 2006 zu fordern. (OVG NRW, 1 A 4955/05, 1 A 1180/06, 1 A 3529/06 und 1 A 1063/07, nicht rechtskräftig). 2. Serie: Wettbewerb im Gesundheitswesen & rechtliche Gestaltungsaufgaben Teil 1: Der Medikamentenmarkt Das Urteil des OVG NRW im November 2006 (OVG NRW, Urt. v. 7.11.2006 13 A 1314/06) war zweifelsohne der endgültige Startschuss für einen nachhaltigen Umbruch im Medikamentenmarkt. Im Mittelpunkt steht (noch!) ausschließlich die Frage, inwiefern sich Drogeriemärkte als echte Konkurrenten zum herkömmlichen Apothekenbetrieb auf dem Markt positionieren können. Das Gravitationszentrum bilden sicherlich die Geschäftsentwicklungen der Drogeriekette DM, dem, wenn man so will, Pionier der Branche, der nunmehr massiv in den Medikamentenhandel drängt. Aber / 11

- 11 - auch andere Drogerieketten wie Rossmann und der Marktführer Schlecker haben die Zeichen der Zeit erkannt und sondieren den Markt. Nach einer Testphase im Juni 2004 mit 8 Filialen im Raum Düsseldorf, die einen Bestell- und Abholservice angeboten hatten damals noch wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelrecht untersagt, steigt die Drogeriekette DM nun in weitaus größerem Umfang in den Medikamentenmarkt ein. Dazu werden zunächst in 80 Filialen in Nordrhein-Westfalen apothekenpflichtige Medikamente abgegeben. allen nicht rezeptpflichtigen Produkten soll der Kunde bis zu 40 Prozent sparen können. Bei rezeptpflichtigen Medikamenten garantiert die Versandapotheke einen Bonus von mindestens 2,50 Euro (maximal 15 Euro) pro Präparat. Auf den Punkt gebracht: Das Modell scheint für den Kunden zumindest keinen signifikanten Mehraufwand zu erzeugen, die Sicherheit zu gewährleisten und vor allem eine Kostenersparnis mehr als wahrscheinlich zu machen. Für chronisch kranke Menschen, deren Bedarf planbar ist, dürfte das Modell sicherlich sogar noch reizvoller sein. Pharma Punkt, das zugrunde liegende Geschäftsmodell, liest sich für den Kunden denkbar unkompliziert: Im DM-Markt liegen Bestellscheine aus, die der Kunde ausfüllt und bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gemeinsam mit dem Rezept in eine Bestelltasche steckt, die er anschließend in eine Bestellbox wirft. Unter Vorlage des Abholscheins und seines Personalausweises kann er die Medikamente (bis zu 3 Tage) später in der Drogerie abholen oder ggfs. einfach nach Hause bringen lassen. Die Drogeriekette DM versichert, dass die Gesundheitsexperten des Kooperationspartners Europa-Apotheek Venlo jede Bestellung auf störende Wechselwirkungen bei den Medikamenten überprüfen. Zudem erfolge eine Prüfung auf Alter und Geschlecht des Patienten. Den - letztlich wohl entscheidenden - Anreiz dürfte die aggressive Preispolitik bieten: Bei Für die Drogeriekette wiederum ist die Umsetzung eines solches Modells im absoluten Regelfall mit dem Abschluss eines Kooperationsvertrages verbunden. Die Wahl des Kooperationspartners hängt von dem jeweiligen Geschäftsmodell ab. Während DM, wie angedeutet, über die nationalen Grenzen hinausgehend die Europa-Apotheek Venlo als Kooperationspartner für diesen Geschäftszweig gewählt hat, kooperiert Rossmann mit der Deutschen Internet Apotheke. Marktführer Schlecker sucht Branchenkennern zufolge derzeit Apotheker für den Aufbau einer Vertriebsstruktur im Pharmaziehandel. Sollte es - wie erwartet - zu einer (umfassenden) Liberalisierung des Apothekenmarktes kommen, mithin das Fremdbesitzverbot für europarechtswidrig erklärt werden die Entscheidung des EuGH steht (Anfang) 2008 an -, sind der Erfindungsga- 11

- 12 - be im Hinblick auf die denkbaren Geschäftsmodelle, Kooperationsformen/- partner (interessierte Unternehmen jeglicher Herkunft, also keineswegs nur Drogerieketten, kommen in Betracht) nahezu keine Grenzen gesetzt. Umsetzbar werden derartige Ideen freilich nur bei Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen, die es dementsprechend sorgfältig zu prüfen gilt. Allerdings bedeutet diese Prüfung nicht das Ende, sondern vielmehr den Anfang der eigentlichen Beratungsaufgabe: die rechtliche Beratung wird hier zur Gestaltungsaufgabe. In den kommen Ausgaben des Mandantenbriefs Medizinrecht soll diese Aufgabe im Lichte der aktuellen Fragen, die der dynamische Wettbewerb im Gesundheitswesen aufwirft, näher konturiert werden. (Im nächsten Mandantenbrief Medizinrecht folgt Teil 2: Klinikfusionen) VI. In eigener Sache 1. Aktuelle Mandantenbriefe Die aktuellen Mandantenbriefe stehen auf unserer Internetseite www.leinen-derichs.de zum Herunterladen zur Verfügung. Falls Sie an einem regelmäßigen Bezug interessiert sind, geben Sie uns bitte einen kurzen Hinweis unter Angabe Ihrer Emailadresse. Derzeit können aus den jeweiligen Abteilungen u.a. eingesehen werden: Medizinrecht April 2007: Änderungen zur Integrierten Versorgung nach 140 a ff. SGB V infolge der Gesundheitsreform 2007 März 2007: Gesundheitsreform 2007 - Änderungen für Krankenhäuser 1. Sanierungsbeitrag 2. 116 b SGB V ambulante Behandlung durch Krankenhäuser insb. im Bereich der Onkologie 12

- 13 - Wirtschaftsrecht Mandantenbrief September 2007 I. Vertriebsrecht 1. Ausschluss des Ausgleichsanspruchs 2. Abwerben von Vertriebsmitarbeitern 3. Franchisenehmer auch ausgleichsberechtigt II. Gesellschaftsrecht 1. Regierungsentwurf zum neuen GmbH-Recht 2. Haftung des GmbH-Gesellschafters III. Arbeit & Personal 1. Fristlose Kündigung wegen Versendung von Privatpost auf Arbeitgeberkosten 2. Abmahnung wegen verspäteter Urlaubsrückkehr IV. Bauen & Wohnen 1. Kündigung wegen Schimmelpilz immer nur nach Abmahnung 2. Darf der Vermieter in der Mieterhöhung die tatsächlich vorhandene, höhere Fläche ansetzen? 3. Kaution: Kann der Vermieter wegen Nichtzahlung der Kaution fristlos kündigen? V. Familie Ehevertrag und Betreuungsunterhalt 2. Aktuelle Veranstaltungen im Medizinrecht 17.10.2007, Köln, Rotonda Business Club 116 b SGB V - neue Chancen für Krankenhäuser Referent Matthias Wallhäuser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht, Anwaltsozietät Leinen & Derichs Veranstalter rotthaus.com Rückertstr. 10, D-50935 Köln Tel. (02 21) 43 09 19-0 Fax (02 21) 43 09 19-10 klinikakademie@rotthaus.com 08.11.2007, Symposium d. Deutschen Gesellschaft für Kassenarztrecht e. V., Berlin "Änderungen der Versorgungsstrukturen nach dem GKV-WSG" Referent Jörg Robbers, Rechtsanwalt, Anwaltsozietät Leinen & Derichs, Köln 13

- 14-15.11.2007, MEDICA - 30. Deutscher Krankenhaustag, Düsseldorf "Krankenhaustag-Informationsbörse: Vertragsarztrechtsänderungsgesetz & 116 b SGB V" Referat und Beratung der Teilnehmer Matthias Wallhäuser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht, Jörg Robbers, Rechtsanwalt Anwaltsozietät Leinen & Derichs, Köln 20./21.11.2007, Köln IIR-Konferenz: 116 b SGB V - Aufwand vs. Nutzen für die Krankenhäuser Vorsitzender und Referent Matthias Wallhäuser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht, Anwaltsozietät Leinen & Derichs Veranstalter IIR Deutschland GmbH www.iir.de 17. bis 19.12.2007, München IIR-Konferrenz: Selbstzahlerleistungen im Krankenhaus Referent Matthias Wallhäuser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht Anwaltsozietät Leinen & Derichs Veranstalter IIR Deutschland GmbH www.iir.de 3. Expertenforen www.medizinrecht.de Unter www.medizinrecht.de finden regelmäßig mittwochs Expertenforen statt, u.a. zu den folgenden Themen: Medizinische Versorgungseinrichtungen Krankenhaus, MVZ und integrierte Versorgung und Unternehmen Arztpraxis Recht und Steuern Dort nehmen wir ohne Kosten für die Teilnehmer dezidiert zu den in das Forum eingestellten Fragen Stellung. 14

- 15 - Dieser Mandantenbrief ist von unseren in den behandelten Gebieten nachhaltig tätigen Rechtsanwälten gestaltet worden. Redaktioneller Ansprechpartner für den LD Mandantenbrief ist Rechtsanwalt 0221 77 20 90 Fax 0221 72 48 89 mail @leinen-derichs.de Sekretariat: Frau Sakautzki 0221 77 20 9 47 Bitte beachten Sie auch unsere Internet-Präsentation unter www.leinen-derichs.de Dort können Sie auch unsere weiteren Mandantenbriefe bestellen und die bisherigen Ausgaben als pdf-datei herunterladen Für die Anwendung im konkreten Fall kann aus diesem Mandantenbrief eine Haftung nicht übernommen werden. 50668 KÖLN Clever Straße 16 Telefon 0221-77 20 9-0 Telefax 0221-72 48 89 Email Koeln@leinen-derichs.de 14467 POTSDAM Kurfürstenstraße 31 Telefon 0331-28 999-0 Telefax 0331-28 999-14 Email Potsdam@leinen-derichs.de 10719 BERLIN Meinekestraße 26 Telefon 030 24 37 69-17 Telefax 030-24 37 69-17 Email Berlin@leinen-derichs.de www.leinen-derichs.de L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT 15