I. Sachverhalt. Zu Einladungsfristen enthält die Satzung keine Sonderregelungen. Hinsichtlich des record date findet sich der Passus: II.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 1. April 2011 AktG 123, 202 Genehmigtes Kapital; Aktienausgabe; Teilnahme an der Hauptversammlung; Eintragung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital vor dem record date ( 123 Abs. 3 S. 3 AktG) und vor Ablauf der Anmeldefrist ( 123 Abs. 2 S. 1 AktG) I. Sachverhalt Eine börsennotierte AG führt eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital durch. Die Zeichnungsfrist endet am Erst am kann die Erhöhung angemeldet werden. Die Hauptversammlung findet am statt; die neuen Aktionäre sollen jedoch bereits stimmberechtigt sein. Die Einladung zur Hauptversammlung muss allerdings schon vor Eintragung der Kapitalerhöhung veröffentlicht werden (spätestens am ); diese Eintragung kann noch nicht am durchgeführt werden. Zu Einladungsfristen enthält die Satzung keine Sonderregelungen. Hinsichtlich des record date findet sich der Passus: Der Nachweis hat sich auf den gesetzlich bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung zu beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse innerhalb der gesetzlichen Frist vor der Hauptversammlung zugehen. II. Fragen 1. Dürfen Aktionäre, welche erst nach dem infolge des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung ihre Aktien erworben haben, an der Hauptversammlung teilnehmen? 2. Macht es hierbei einen Unterschied, ob die Kapitalerhöhung vor dem 21. Tag vor der Versammlung eingetragen wird oder dürfen die Aktionäre auch an der Hauptversammlung teil-

2 Seite 2 nehmen und abstimmen, wenn die Eintragung der Kapitalerhöhung lediglich vor Ablauf der Anmeldefrist erfolgt? III. Zur Rechtslage 1. Erwerb der Mitgliedschaft nach Durchführung des genehmigten Kapitals Eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital wird gem. 203 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 189 AktG wirksam, sobald die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Durchführung ist gem. 203 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 188 Abs. 1 AktG vom Vorstand und dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung führt gemäß 189 AktG erst die Eintragung der Durchführung zur Entstehung der Mitgliedschaftsrechte (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, 189 Rn. 3). Nach einhelliger Auffassung gilt dies auch beim genehmigten Kapital ( 203 Abs. 1 S. 1 AktG in Verbindung mit 189 AktG): Mit Eintragung der Durchführung werden die Zeichner ipso iure Aktionäre (vgl. z. B. Bayer, in: MünchKommAktG, 3. Aufl. 2011, 203 Rn. 35; Wamser, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, 203 Rn. 46). 2. Anmeldefristen und record date ; Grundlagen Gemäß 123 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Satzung einer Aktiengesellschaft die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, dass die Aktionäre sich (höchstens sechs Tage oder einen kürzeren Zeitraum, 123 Abs. 2 S. 3 AktG) vor der Versammlung anmelden. Gemäß 123 Abs. 3 S. 1 AktG kann die Satzung bei Inhaberaktien bestimmen, wie die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen ist. Gem. 123 Abs. 3 S. 3 AktG hat sich der Nachweis bei börsennotierten Gesellschaften auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen. Anmeldung und Nachweis sind einheitliche Bestandteile des Sachkomplexes Aktionärslegitimation. Die Anmeldung erfüllt dabei keine Nachweisfunktion, sondern dient der Bekundung des Teilnahmewillens gegenüber der Aktiengesellschaft (Noack/Zetzsche, in: KölnKommAktG, 3. Aufl. 2011, 123 Rn. 56). Die Anforderungen an den Nachweis richten sich nach der Art der Aktie, ferner danach, ob die Anteile in Urkunden verbrieft sind, ob Einzel- oder Sammelurkunden ausgegeben wurden und wie die Aktien verwahrt werden (Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 59). Ein

3 Seite 3 vollständiger Verzicht auf jeglichen Nachweis durch die Aktiengesellschaft wird für unzulässig gehalten (Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 61; Hüffer, aao, 123 Rn. 10). 123 AktG wurde insgesamt neu gefasst durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BGBl. I 2005, S. 2802). Die vorherige Fassung hatte folgenden Wortlaut (insoweit wiedergegeben die maßgeblichen 123 Abs. 2 bis Abs. 4 AktG af): (1) Die Hauptversammlung ist mindestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung einzuberufen. (2) Die Satzung kann die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Versammlung hinterlegt werden, ferner davon, daß sich die Aktionäre vor der Versammlung anmelden. Sieht die Satzung eine solche Bestimmung vor, so tritt für die Berechnung der Einberufungsfrist an die Stelle des Tages der Versammlung der Tag, bis zu dessen Ablauf die Aktien zu hinterlegen sind oder sich die Aktionäre vor der Versammlung anmelden müssen. (3) Hängt nach der Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon ab, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Versammlung hinterlegt werden, so genügt es, wenn sie nicht später als am siebten Tag vor der Versammlung hinterlegt werden. Die Hinterlegung bei einem Notar oder bei einer Wertpapiersammelbank ist ausreichend. (4) Hängt nach der Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon ab, daß sich die Aktionäre vor der Versammlung anmelden, so genügt es, wenn sie sich nicht später als am siebten Tag vor der Versammlung anmelden. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/5092, S. 13 ff) verfolgte die Neuregelung verschiedene Ziele: Zum einen stehe der Begriff der Hinterlegung gemäß 123 Abs. 2 S. 1 AktG der Attraktivität deutscher Aktien für ausländische Investoren entgegen, da diese hiermit häufig eine Veräußerungssperre assoziierten. Stattdessen solle das Nachweiserfordernis flexibilisiert werden; insbesondere für börsennotierte Gesellschaften solle jedenfalls der Nachweis des depotführenden Instituts ausreichend sein. Die Stichtagsregelung für den Nachweis der Aktionärsstellung dient dabei der Klarheit, Eindeutigkeit und Einfachheit der Verfahrensabläufe (BT-Drucks. 15/5092, S. 14). Während allerdings ursprünglich vorgesehen war, dass sich der Nachweis auf den Beginn des 14. Tages vor der Versammlung zu beziehen habe und der Gesellschaft mindestens am siebten Tage vor der Versammlung zugehen müsse, wurde im Gesetzgebungsverfahren der Nachweisstichtag auf den 21. Tag vor der Versammlung gelegt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass insbesondere bei ausländischen Aktionären mit längeren Postlaufzeiten zu rechnen sei (BT-Drucks. 15/5693, S. 17).

4 Seite Abs. 3 S. 1 und S. 3 AktG gelten nur bei Inhaberaktien. Bei Namensaktien erübrigen sich entsprechende Nachweise, da der Gesellschaft die unwiderlegliche Vermutung bzw. Fiktion des 67 Abs. 2 AktG zur Verfügung steht (Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 60; Ziemons, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2011, 123 Rn. 23). 3. Auswirkungen eines Stichtagsversäumnisses; Differenzierung zwischen jungen Aktien und derivativ erworbenen Aktien? a) Derivativer Anteilserwerb In der Literatur werden, soweit ersichtlich, nur die Fälle des derivativen Anteilserwerbs erörtert: Wer zu Beginn des Stichtages Aktionär ist und sich entsprechend legitimieren kann, behält die versammlungsbezogenen Rechte auch dann, wenn er seine Aktien noch vor der Versammlung veräußert. Umgekehrt wird der Erwerber zum Aktionär, aber ohne Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts. (BR-Drucks. 3/05, S. 24; Hüffer, aao, 123 Rn. 12; Simon/Zetzsche, NZG 2005, 369, 372). Die einschlägigen Kommentierungen führen ganz übereinstimmend aus, dass dem Erwerber das Recht zur Stimmrechtsausübung und Teilnahme verwehrt sei (Rieckers, in: Spindler/Stilz, aao, 123 Rn. 31; Ziemons, aao, 123 Rn. 36; Pluta, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarkrecht, 3. Aufl. 2011, 123 Rn. 28; Drinhausen, in: Hölters, AktG, 2011, 123 Rn. 13; Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 254 ff; vgl. auch Simon/Zetzsche, NZG 2005, 369, 370: Handelsaktivitäten ). Erörtert wird darüber hinaus auch die Frage, ob das Stichtagsprinzip auch in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge gilt (Heidinger/Blath, DB 2006, 2275, 2277). b) Originärer Anteilserwerb aa) Ob Gleiches für den originären Erwerb nach dem Sichtag gilt, ist noch weitgehend ungeklärt. Für eine Gleichbehandlung des originären (im Wege der Kapitalerhöhung) und derivativen (durch Anteilsveräußerung) Anteilserwerbs spricht zum einen, dass bei börsennotierten Aktiengesellschaften die Verbreitung in den Streubesitz ganz überwiegend im Wege des derivativen Anteilserwerbs erfolgt, da typischerweise gemäß 186 Abs. 5 AktG vorgegangen wird (Stichwort mittelbares Bezugsrecht ); hierbei ist der Anspruch der Aktionäre gegen das Emissionsunternehmen auf die rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktien gerichtet ist (Peifer, in: MünchKommAktG, aao, 186 Rn. 112), sodass die zitierten Grundsätze ohne Weiteres eingreifen. Davon abgesehen besteht das Bedürfnis nach Rechtssicherheit gleichermaßen bei jungen Aktien. Ein besonderes Schutzbedürfnis der neuen Aktionäre besteht in derartigen Fällen nicht,

5 Seite 5 da die Hauptversammlungstermine aus den Gesellschaftsblättern ersichtlich sind und sich die Erwerber junger Aktien bei entsprechender zeitlicher Nähe bewusst sein müssen, eventuell nicht bei der Hauptversammlung teilnahme- und stimmberechtigt zu sein. bb) Ein Differenzierungskriterium könnte freilich der Umstand sein, dass beim derivativen Erwerb immerhin der Veräußerer trotz fehlender Aktionärseigenschaft zur Ausübung des Stimmrechts berechtigt ist, während beim originären Erwerb die jungen Aktien völlig rechtlos gestellt wären. Dieser Umstand kann sich aber in rechtlich erheblicher Weise nur dann auswirken, wenn man die Schlussfolgerung ziehen wollte, junge Aktien seien im Wege der teleologischen Reduktion vom record date nicht erfasst. Hierfür fehlen aber Anhaltspunkte in den Gesetzesmaterialien. Zwar wurde zur alten Fassung des 123 AktG noch vertreten, dass eine satzungsmäßige Hinterlegungsklausel ( 123 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 AktG af) gegenüber jungen Aktien, bei denen noch keine Aktienrechte ausgegeben worden sind, nicht eingreife (Werner, in: GroßkommAktG, 4. Aufl., Stand , 123 Rn. 52) und für die Nachweisführung daher allgemeine Grundsätze gälten; insbesondere dann, wenn der Aktionär zu den Gründern der Gesellschaft gehöre, sei es Sache der Gesellschaft, den Übergang des Aktienrechts zu beweisen. Selbst wenn man die zum alten Recht für Gründer angestellten Erwägungen auf die Zeichner bei einer Kapitalerhöhung übertragen wollte, so kann wohl nicht außer Acht gelassen werden, dass das UMAG bei börsennotierten Gesellschaften die Anforderungen an die Nachweisführung gegenüber dem alten Recht verschärft hat. Die zum alten Recht erwogene Privilegierung junger Aktien erschien allein vor dem Hintergrund diskutabel, dass die (seinerzeit satzungsmäßig anzuordnende) Hinterlegung vor der Verbriefung der Aktien nicht möglich war und eine Satzungsklausel, die die Hinterlegung anordnete, auf (noch) unverbriefte Aktien tatbestandlich unanwendbar war. Gleichwohl hielt man es nach altem Recht für zulässig, auch für unverbriefte Aktien eine satzungsmäßige Regelung bezüglich der Teilnahme- und Abstimmungsvoraussetzungen aufzunehmen (OLG Stuttgart AG 1967, 265; Knur, DNotZ 1966, 324, 359). 123 Abs. 3 AktG in der jetzt geltenden Fassung ordnet die Pflicht zur Nachweisführung hingegen unabhängig von einer satzungsmäßigen Regelung an. Für börsennotierte Gesellschaften ist das Nachweisverfahren darüber hinaus weitgehend zwingend ausgestaltet (Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 128). Es dient insbesondere dem Zweck, Mehrfachlegitimationen zu vermeiden (Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 62). Bei jungen Aktien entfaltet dieser Normzweck zwar eine überschießende Tendenz in der Weise, dass schlimmstenfalls eine Teilnahme an der

6 Seite 6 Hauptversammlung nicht möglich ist. Dies dürfte aber wohl aus Gründen der Rechtssicherheit hinzunehmen sein. 123 Abs. 3 S. 3 AktG dürfte dieses Interesse ohnehin dadurch berücksichtigen, dass ein längerer Zeitraum satzungsmäßig nicht bestimmt werden kann. Hierdurch werden in den meisten Fällen auch die Inhaber junger Aktien geschützt. Schließlich ist auch bei Namensaktien anerkannt, dass auf eine Aktualisierung des Registerinhalts in einem Zeitraum vor der Hauptversammlung verzichtet werden kann (BGHZ 182, 272; Noack/Zetzsche, aao, 123 Rn. 229 mwn), sodass sich auch insoweit Lücken ergeben können. Allerdings ist dieser Zeitraum deutlich kürzer als 21 Tage (vgl. BGH NZG 2009, 1270 f.). cc) Zusammenfassend spricht somit u. E. einiges dafür, dass die Erwerber junger Aktien nicht teilnahme- und stimmberechtigt sind, wenn die Kapitalerhöhung erst nach Ablauf des record date in das Handelsregister eingetragen wird. Rechtsprechung haben wir zu diesem Problem jedoch nicht nachweisen können; die Äußerungen in der Literatur beziehen sich nicht ausdrücklich auf junge Aktien.